{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR__57-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2005-03-09","aktenzeichen":"VIII ZR 57/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"MHG § 4 Abs. 1 Satz 2 BGB § 556 Abs. 3 Rechnet der Vermieter nicht fristgerecht über die Betriebskosten eines Abrechnungs- zeitraumes ab, so kann der Mieter, wenn das Mietverhältnis beendet ist, sogleich die vollständige Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen verlangen; er ist nicht gehalten, zuerst auf Erteilung der Abrechnung zu klagen. In einem solchen Fall hin- dert auch die Rechtskraft eines der Klage des Mieters stattgebenden Urteils den Vermieter nicht daran, über die Betriebskosten nachträglich abzurechnen und eine etwaige Restforderung einzuklagen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVIII ZR 57/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n9. März 2005 \nKirchgeßner, \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nBGHR: \n\nja \n\nMHG § 4 Abs. 1 Satz 2 \nBGB § 556 Abs. 3 \n\nRechnet der Vermieter nicht fristgerecht über die Betriebskosten eines Abrechnungs-\n\nzeitraumes ab, so kann der Mieter, wenn das Mietverhältnis beendet ist, sogleich die \n\nvollständige Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen verlangen; er ist nicht \n\ngehalten, zuerst auf Erteilung der Abrechnung zu klagen. In einem solchen Fall hin-\n\ndert auch die Rechtskraft eines der Klage des Mieters stattgebenden Urteils den \n\nVermieter nicht daran, über die Betriebskosten nachträglich abzurechnen und eine \n\netwaige Restforderung einzuklagen. \n\nBGH, Urteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04 - LG Hildesheim \nAG Hildesheim \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit \n\nSchriftsatzfrist bis zum 14. Januar 2005 durch die Vorsitzende Richterin \n\nDr. Deppert und die Richter Dr. Beyer, Ball und Dr. Wolst sowie die Richterin \n\nHermanns \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Kläger wird das Urteil der 1. Zivilkammer des \n\nLandgerichts Hildesheim vom 5. Februar 2004 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Parteien streiten um die Rückzahlung von Nebenkostenvorauszah-\n\nlungen nach Beendigung eines Mietverhältnisses. \n\nDie Kläger waren seit dem 1. Juni 1989 Mieter einer in S. , H. \n\n Straße gelegenen Wohnung, deren Eigentümerin und Vermieterin \n\ndie Beklagte ist. Mit einem Schreiben, das die Datumsangabe \"25.01.2001\" \n\nträgt und bei der Beklagten am 26. Juli 2001 eingegangen ist, kündigten die \n\nKläger unter Bezugnahme auf eine Abmahnung der Beklagten vom 7. Juni \n\n2001 das Mietverhältnis zum 1. Oktober 2001. Seit diesem Zeitpunkt zahlten sie \n\nkeine Miete mehr. \n\nNach dem Mietvertrag hatten die Kläger auf die Betriebskosten monatli-\n\nche Vorauszahlungen von 100,- DM zu leisten. Für die Jahre 1997 bis 1999 \n\nerteilte die Beklagte jeweils ordnungsgemäße Abrechnungen über die Neben-\n\nkosten, wobei sich in den beiden erstgenannten Jahren Nachzahlungen, im \n\nJahr 1999 dagegen ein geringfügiges Guthaben der Kläger ergaben. Für die \n\nJahre 2000 und 2001 erteilte die Beklagte trotz entsprechender Aufforderung \n\nder Kläger bislang keinerlei Abrechnungen, weil der Hausverwalter nicht mehr \n\nerreichbar ist und die Beklagte deshalb keinen Zugriff auf die Unterlagen hat. \n\nMit ihrer Klage verlangen die Kläger unter Hinweis auf das Fehlen der \n\nvon der Beklagten geschuldeten Abrechnungen die vollständige Rückzahlung \n\nder Nebenkostenvorauszahlungen für die Zeit von Januar 2000 bis einschließ-\n\nlich September 2001 in Höhe von insgesamt 1.073,71 € (2 .100,- DM). Die Be-\n\nklagte hält die Forderung für unbegründet; hilfsweise rechnet sie mit rückstän-\n\ndiger Miete für die Monate Oktober bis Dezember 2001 sowie mit restlichen \n\nMietansprüchen für den Zeitraum Januar bis Mai 2001 auf, während dessen die \n\nKläger die Miete gemindert hatten. Das Amtsgericht hat die Klage als zur Zeit \n\nunbegründet abgewiesen, das Landgericht hat die hiergegen gerichtete Beru-\n\nfung der Kläger zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen \n\nRevision verfolgen die Kläger ihren Klageanspruch in vollem Umfang weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Ein Rückerstat-\n\ntungsanspruch komme, wie das Amtsgericht unter Hinweis auf zwei Rechtsent-\n\nscheide der Oberlandesgerichte Hamm (NZM 1998, 568 = ZMR 1998, 624 \n\n= NJW-RR 2000, 9) und Braunschweig (NZM 1999, 751 = ZMR 1999, 694 \n\n= NJW-RR 2000, 85 m.w.Nachw.) zutreffend dargelegt habe, nur insoweit in \n\nBetracht, als die geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen nicht durch un-\n\nstreitig entstandene Nebenkosten verbraucht seien. Es wäre unbillig, wenn der \n\nVermieter sämtliche Vorauszahlungen erstatten müßte, obwohl feststehe, daß \n\nNebenkosten überhaupt entstanden seien. Der Mieter sei daher gehalten, an-\n\nhand entsprechender Anhaltspunkte die Mindesthöhe der tatsächlich entstan-\n\ndenen Nebenkosten zu schätzen und annäherungsweise vorzutragen. Nur \n\nwenn der Mieter keinerlei Anhaltspunkte für die Höhe der angefallenen Be-\n\ntriebskosten habe, könne ein Rückforderungsanspruch (insgesamt) bestehen. \n\nEin solcher Fall liege hier jedoch nicht vor; denn die Kläger könnten angesichts \n\nder langen Mietdauer und insbesondere auf Grund der Abrechungen für die \n\nJahre 1997 bis 1999 auf eine tragfähige Schätzgrundlage zurückgreifen. Ihrer \n\ndanach bestehenden Darlegungslast hätten die Kläger nicht genügt, und zwar \n\nauch nicht dadurch, daß sie sich in der Berufungsinstanz pauschal und ohne \n\njede Substanz mit einem hinter der Klageforderung zurückbleibenden Betrag \n\nzufrieden geben wollten. Im übrigen wäre eine Klage auf Erstellung der Abrech-\n\nnungen entgegen der Auffassung der Kläger auch nicht auf eine unmögliche \n\nLeistung gerichtet, da sämtliche erforderlichen Rechnungen nacherstellt werden \n\nkönnten. \n\nII. \n\nDiese Erwägungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht in allen \n\nPunkten stand. \n\n1. Das Landgericht hat offensichtlich übersehen, daß für die Abrech-\n\nnungszeiträume 2000 und 2001 unterschiedliche gesetzliche Regelungen gel-\n\nten, soweit es um die Frist geht, innerhalb derer der Vermieter über die Neben-\n\nkostenvorauszahlungen abzurechnen hat, und um die Frage, welche Folgen \n\nsich aus der Nichteinhaltung dieser Frist ergeben. Nach § 556 Abs. 3 Satz 2 \n\nBGB in der Fassung des am 1. September 2001 in Kraft getretenen Mietrechts-\n\nreformgesetzes vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) ist die Abrechnung dem \n\nMieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abre-\n\nchungszeitraums mitzuteilen. Gemäß Satz 3 dieser Vorschrift ist die Geltend-\n\nmachung einer Nachforderung durch den Vermieter nach Ablauf dieser Frist \n\nausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendma-\n\nchung nicht zu vertreten. Nach der Übergangsbestimmung des Art. 229 § 3 \n\nAbs. 9 EGBGB sind diese Vorschriften jedoch nicht anzuwenden auf Abrech-\n\nnungszeiträume, die vor dem 1. September 2001 beendet waren. Im vorliegen-\n\nden Fall ist daher für die Abrechnung über die Nebenkosten des Jahres 2000 \n\ndie Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes maßge-\n\nbend; insoweit verbleibt es mithin bei der Regelung des § 4 Abs. 1 Satz 2 MHG, \n\nder lediglich die jährliche Abrechnung über die Nebenkosten vorschrieb, hierfür \n\njedoch keine bestimmte Frist und keine Rechtsfolgen bei verspäteter Abrech-\n\nnung vorsah. Die Abrechnung für das Jahr 2001 richtet sich dagegen in vollem \n\nUmfang nach der neuen Gesetzeslage, und zwar unabhängig davon, ob das \n\nMietverhältnis, wie die Kläger vortragen, zum 1. Oktober 2001 oder - so die Auf-\n\nfassung der Beklagten - frühestens am 31. Dezember 2001 geendet hat. \n\n2. Für die Zeit vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes, im \n\nvorliegenden Fall also für den Abrechnungszeitraum des Jahres 2000, war die \n\nFrage, welche Rechte dem Mieter zustehen, wenn der Vermieter über die Be-\n\ntriebskosten nicht innerhalb angemessener Zeit abrechnet, in Rechtsprechung \n\nund Literatur umstritten und höchstrichterlich nicht - jedenfalls nicht abschlie-\n\nßend - geklärt. In einem Rechtsentscheid vom 11. April 1984 (VIII ARZ 16/83, \n\nBGHZ 91, 62) hatte der Senat lediglich die Vorlagefrage zu entscheiden, ob der \n\nVermieter einer mit öffentlichen Mitteln geförderten, preisgebundenen Wohnung \n\nmit seinem Anspruch auf Zahlung der durch die Vorauszahlungen nicht gedeck-\n\nten Betriebskosten ausgeschlossen ist, wenn er ihn nicht binnen drei Monaten \n\nnach Ablauf des Abrechnungszeitraumes geltend macht. Der Senat hat diese \n\nFrage unter anderem mit der Begründung verneint, daß in einem solchen Fall \n\ndie Voraussetzungen der Verwirkung nicht erfüllt seien. Damit war jedoch nicht \n\ngeklärt, was für den Bereich des freifinanzierten Wohnungsbaus und bei einem \n\nlängeren Zuwarten des Vermieters mit der Abrechung oder sogar bei völliger \n\nUntätigkeit des Vermieters zu gelten hat. \n\na) Für den hier zu beurteilenden Zeitraum ist ein Teil der obergerichtli-\n\nchen Rechtsprechung davon ausgegangen, ein Anspruch auf Rückzahlung der \n\ngeleisteten Nebenkostenvorauszahlungen bei fehlender Abrechnung sei dem \n\nMieter im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung grundsätzlich zuzubilli-\n\ngen. Ein anderer zumutbarer Weg stehe dem Mieter jedenfalls dann nicht \n\n(mehr) zur Verfügung, wenn das Mietverhältnis beendet sei, weil er dann das \n\nDruckmittel der Zurückbehaltung laufender Betriebskostenvorauszahlungen \n\ngemäß § 273 BGB nicht mehr in der Hand habe und ihm im übrigen der um-\n\nständliche und im Ergebnis möglicherweise erfolglose Weg einer Klage auf Ab-\n\nrechnung nicht zuzumuten sei. Allerdings sei dem Mieter nicht ein Anspruch auf \n\nvolle Erstattung der Vorauszahlungen zuzugestehen, sondern lediglich in Höhe \n\ndes Überschusses nach Abzug der verbrauchten Beträge. Für die Höhe der \n\ntatsächlich entstandenen Betriebskosten sei zwar der Vermieter nach allgemei-\n\nnen Grundsätzen darlegungs- und beweispflichtig. Der Mieter sei jedoch ver-\n\npflichtet (§ 138 Abs. 1 ZPO) und in der Regel auch in der Lage, anhand der ge-\n\ngebenen Anhaltspunkte den Mindestbetrag der tatsächlich angefallenen Ne-\n\nbenkosten zu schätzen und vorzutragen; Sache des Vermieters sei es sodann, \n\nsich durch Vorlage der geschuldeten Nebenkostenabrechnungen gegen das \n\nVorbringen des Mieters zu verteidigen (vgl. dazu insgesamt OLG Braun-\n\nschweig, Rechtsentscheid vom 8. Juli 1999 aaO; ebenso OLG Köln, ZMR 2002, \n\n108). \n\nb) Dagegen hat das OLG Hamm in einem Rechtsentscheid vom 26. Juni \n\n1998 (aaO) die Auffassung vertreten, ein Rückzahlungsanspruch des Mieters \n\nentstehe in jedem Fall erst mit der Vorlage einer ordnungsgemäßen Abrech-\n\nnung; der Mieter müsse deshalb zunächst auf Erstellung der Abrechnung kla-\n\ngen, bevor er in schlüssiger Weise seinen Rückforderungsanspruch gelten ma-\n\nchen könne. Im übrigen stehe ihm - zumindest bei einem fortdauernden Miet-\n\nverhältnis - ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) hinsichtlich der laufenden \n\nBetriebskostenvorauszahlungen zu. \n\nc) Im Schrifttum waren die Meinungen ebenfalls geteilt. Überwiegend \n\n- allerdings mit unterschiedlicher Begründung - wurde die Auffassung vertreten, \n\nder Mieter könne jedenfalls bei beendetem Mietverhältnis die Vorauszahlungen \n\ninsgesamt zurückverlangen, wenn der Vermieter für einen bestimmten Abrech-\n\nnungszeitraum die geschuldete Abrechnung nicht innerhalb angemessener Frist \n\nerteile \n\n(Emmerich/Sonnenschein/Weitemeyer, Miete, 7. Aufl., § 4 MHG, \n\nRdnr. 43; Lammel, Wohnraummietrecht, § 4 MHG, Rdnr. 144; Soergel/Heintz-\n\nmann, BGB, 12. Aufl., § 4 MHG, Rdnr. 10; ebenso wohl Erman/P. Jendrek, \n\nBGB, 10. Aufl., § 535 Rdnr. 54 unter Hinweis auf OLG Braunschweig aaO; \n\nSchmid, Miete und Mietprozeß, Rdnr. 379). Nach anderer Ansicht sollte der \n\nMieter die geleisteten Vorauszahlungen nur insoweit zurückverlangen können, \n\nals feststeht, daß sie nicht verbraucht sind (Kossmann, Handbuch der Wohn-\n\nraummiete, 5. Aufl., S. 149 Rdnr. 5). Schließlich wurde die Meinung vertreten, \n\nauch nach Beendigung des Mietverhältnisses, wenn das naheliegende Druck-\n\nmittel des Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB dem Mieter nicht mehr zur \n\nVerfügung stehe, müsse der Mieter in jedem Fall zunächst den Vermieter auf \n\nErteilung der Abrechnung verklagen und ein obsiegendes Urteil sodann im We-\n\nge der Zwangsvollstreckung gemäß § 887 ZPO, gegebenenfalls also durch \n\nEinholung eines Sachverständigengutachtens, durchsetzen (Schmidt-Futterer/ \n\nLangenberg, Mietrecht, 7. Aufl., § 546 Rdnr. 202). Einigkeit bestand indessen \n\ndarin, daß als angemessene Frist für die Erstellung der Abrechnung ein Jahr \n\nanzusehen sei (§ 20 NMV analog) und daß die Darlegungs- und Beweislast für \n\ndie Höhe der tatsächlich angefallenen Betriebskosten beim Vermieter liege (so \n\nz.B. Lammel aaO Rdnr. 142; Kossmann aaO S. 148 Rdnr. 33 und S. 149 \n\nRdnr. 3; Emmerich/Sonnenschein/ Weitemeyer, Miete, 7. Aufl., § 4 MHRG \n\nRdnrn. 38, 43; Schmidt-Futterer/Langenberg aaO Rdnrn. 314, 413; Staudin-\n\nger/Sonnenschein/Weitemeyer, Art. 3 WKSchG II § 4 MHRG, 13. Bearbeitung \n\n1997, Rdnrn. 66, 81). \n\n3. Der Senat hält die im Schrifttum überwiegend vertretene Auffassung \n\njedenfalls im Ergebnis für zutreffend. Der Mieter, dessen Mietverhältnis beendet \n\nist, ist nicht gezwungen, den mit der Abrechnung säumigen Vermieter auf Ertei-\n\nlung der Abrechnung zu verklagen. Vielmehr kann er die von ihm geleisteten \n\nVorauszahlungen zurückverlangen, solange der Vermieter nicht durch eine ord-\n\nnungsgemäße Abrechnung nachweist, daß die Vorschüsse durch die für den \n\nbetreffenden Zeitraum angefallenen und vom Mieter zu erstattenden Nebenko-\n\nsten verbraucht sind. \n\na) Allerdings steht dem Mieter, wenn der Vermieter ordnungsgemäß ab-\n\ngerechnet hat, ein vertraglicher Rückerstattungsanspruch nur zu, soweit die \n\ngeleisteten Nebenkostenvorauszahlungen durch die in dem betreffenden Ab-\n\nrechnungszeitraum tatsächlich angefallenen Nebenkosten nicht aufgezehrt \n\nsind. Denn die vertraglich vereinbarten Abschlagszahlungen beruhen lediglich \n\nauf einer vorläufigen Schätzung oder einer freien Festsetzung (vgl. Senatsurteil \n\nvom 11. Februar 2004 - VIII ZR 195/03, NJW 2004, 1102 = NZM 2004, 251 = \n\nGrundeigentum 2004, 416); aus der entsprechenden Regelung des Mietvertra-\n\nges folgt deshalb unmittelbar die Verpflichtung des Vermieters zur Erstattung \n\netwaiger Überzahlungen, ohne daß es insoweit eines Rückgriffs auf die gesetz-\n\nlichen Vorschriften des Auftrags oder der ungerechtfertigten Bereicherung, auf \n\ndie Rechtsfigur der positiven Vertragsverletzung oder einer ergänzenden Ver-\n\ntragsauslegung bedarf. Gleiches gilt für eine etwaige Nachzahlungsverpflich-\n\ntung des Mieters. \n\nb) Über die Höhe der tatsächlich entstandenen Nebenkosten hat der \n\nVermieter abzurechnen, weil er nur im Umfang des tatsächlichen Verbrauchs \n\neinen vertraglichen Erstattungsanspruch gegen den Mieter hat. Das liegt ohne \n\nweiteres auf der Hand, wenn der Vermieter - was ihm frei steht (Senatsurteil \n\nvom 11. Februar 2004 aaO) - keine Vorauszahlungen erhebt, sondern lediglich \n\nam Ende eines Abrechungszeitraumes die Aufwendungen geltend macht, die \n\nihm durch die nach dem Vertrag vom Mieter zu tragenden Betriebskosten ent-\n\nstanden sind. Diese Rechtslage ändert sich nicht dadurch, daß der Vermieter \n\nmit dem Mieter monatliche Abschlagszahlungen vereinbart, über die nach Ab-\n\nlauf eines Jahres abzurechnen ist (vgl. Lammel aaO Rdnr. 142; Kossmann aaO \n\nS. 148 Rdnr. 33 und S. 149 Rdnr. 3; Emmerich/ Sonnenschein/Weitemeyer, \n\nMiete, 7. Aufl., § 4 MHRG Rdnr. 43; Schmidt-Futterer/Langenberg aaO \n\nRdnr. 413; Staudinger/Sonnenschein/Weitemeyer aaO Rdnr. 81). \n\nÜber die Höhe der im Abrechnungszeitraum entstandenen Betriebsko-\n\nsten soll die durch § 4 Abs. 1 Satz 2 MHG zwingend vorgeschriebene jährliche \n\nAbrechnung des Vermieters - insbesondere im Interesse des Mieters - Klarheit \n\nverschaffen. Auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung erscheint es \n\nselbstverständlich, daß der Zeitpunkt für die Abrechnung nicht in das freie Be-\n\nlieben des Vermieters gestellt ist, sondern daß die Abrechnung innerhalb an-\n\ngemessener Frist zu erfolgen hat. In Übereinstimmung mit der früheren Recht-\n\nsprechung der Instanzgerichte und dem Schrifttum (s.o. unter 2 c a.E.) sieht der \n\nSenat in der für den preisgebundenen Wohnraum maßgebenden Jahresfrist \n\ndes § 20 Abs. 3 Satz 4 NMV einen brauchbaren Anhaltspunkt für die Angemes-\n\nsenheit der Abrechnungsfrist. Eine Überschreitung dieser Frist kann dem Ver-\n\nmieter nur dann zugestanden werden, wenn er an der rechtzeitigen Erstellung \n\nder Abrechnung aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen gehindert war. \n\nc) Grundsätzlich werden der Anspruch des Vermieters auf Bezahlung der \n\nvom Mieter zu tragenden Betriebskosten ebenso wie der Anspruch des Mieters \n\nauf Erstattung etwaiger Überzahlungen mit der Erteilung der Abrechnung fällig \n\n(st. Rspr., z.B. Senatsurteil BGHZ 113, 188, 194; Senatsurteil vom 27. Novem-\n\nber 2002 - VIII ZR 108/02, NJW-RR 2003, 442 = NZM 2003, 196 = ZMR 2003, \n\n334 unter III 1; Senatsurteil vom 3. Dezember 2003 - VIII ZR 168/03, NJW \n\n2004, 851 = ZMR 2004, 250 = NZM 2004, 188 unter II 2). Für den Erstattungs-\n\nanspruch des Mieters kann dies jedoch dann nicht gelten, wenn der Vermieter \n\nnicht innerhalb angemessener Frist über die Betriebskosten abrechnet, es sei \n\ndenn, daß er an der Einhaltung der Frist aus von ihm nicht zu vertretenden \n\nGründen gehindert war. Andernfalls bliebe die Abrechnungsfrist ohne prakti-\n\nsche Bedeutung, und der Vermieter hätte es in der Hand, die Fälligkeit eines \n\nRückzahlungsanspruchs des Mieters nach Belieben hinauszuzögern. Dieser \n\nFolge kann nur dadurch wirksam begegnet werden, daß der Mieter die Rück-\n\nzahlung von Nebenkostenvorauszahlungen verlangen kann, wenn der Vermie-\n\nter nicht fristgerecht abgerechnet hat; dieses Ergebnis ist dem Mietvertrag im \n\nWege der ergänzenden Auslegung zu entnehmen (§§ 133, 157 BGB; vgl. dazu \n\nOLG Braunschweig aaO unter II 2). Der Rückforderungsanspruch des Mieters \n\nwird deshalb in einem solchen Fall nicht erst mit der Mitteilung der Abrechnung \n\ndes Vermieters, sondern bereits dann fällig, wenn die Abrechnungsfrist erfolglos \n\nabgelaufen ist. Fraglich kann dann nur noch sein, ob der Mieter die volle Rück-\n\nzahlung fordern kann oder ob er auf die Geltendmachung einer geschätzten \n\nÜberzahlung beschränkt ist (s. dazu unter e). \n\nd) Der Senat teilt die in Rechtsprechung und Literatur in diesem Zusam-\n\nmenhang überwiegend vertretene Ansicht schließlich auch insofern, als dem \n\nMieter das Recht zugestanden wird, unmittelbar auf Rückerstattung von Ne-\n\nbenkostenvorauszahlungen zu klagen, wenn der Vermieter seiner Verpflichtung \n\nzur Erteilung der Abrechnung nicht innerhalb der Frist von (grundsätzlich) läng-\n\nstens einem Jahr nachkommt. Dies muß jedenfalls dann gelten, wenn das Miet-\n\nverhältnis beendet ist und der Mieter sich deshalb nicht mehr gemäß § 273 \n\nBGB durch Einbehaltung der laufenden Abschlagszahlungen schadlos halten \n\noder Druck ausüben kann. Der - unter Umständen äußerst zeitraubende und \n\nnicht immer Erfolg versprechende - Umweg über eine (Stufen-)Klage auf Ertei-\n\nlung der Abrechnung kann dem Mieter, wie das OLG Braunschweig (aaO) zu-\n\ntreffend ausgeführt hat, nicht zugemutet werden (a.A. Schmidt-Futterer/ \n\nLangenberg aaO Rdnr. 202 a.E.; offengelassen von OLG Hamm aaO unter II 2 \n\nc bb a.E.). Es ist allein Sache des Vermieters, fristgerecht über die angefallenen \n\nKosten vollständig und richtig abzurechnen (§ 259 BGB); ein etwaiges Ver-\n\nschulden seiner Hilfspersonen bei der Versäumung der Frist hat er sich wie ei-\n\ngenes Verschulden zurechnen zu lassen (§ 278 BGB). Deshalb kann der Mieter \n\nzu Recht erwarten, daß er nach spätestens einem Jahr zuverlässig erfährt, ob \n\nund inwieweit er die Vorauszahlungen zurückverlangen kann oder eine Nach-\n\nzahlung zu leisten hat. Die bis dahin bestehende Ungewißheit würde ohne \n\nzwingenden Grund verlängert, wenn der Mieter nur in einem mehrstufigen Ver-\n\nfahren oder sogar in zwei getrennten Prozessen seinen möglicherweise beste-\n\nhenden Rückforderungsanspruch geltend machen könnte. \n\ne) Kommt der Vermieter seiner Pflicht zur Abrechnung der Betriebsko-\n\nsten nicht innerhalb angemessener Frist nach, so kann der Mieter die vollstän-\n\ndige Erstattung der geleisteten Abschlagszahlungen verlangen. Die Ansicht, \n\ndaß dem Mieter ein Rückzahlungsanspruch nur insoweit zusteht, als die Vor-\n\nauszahlungen nach einer von ihm vorzunehmenden Schätzung den Betrag der \n\nmindestens angefallenen Betriebskosten übersteigen, teilt der Senat nicht. Mit \n\nder gesetzlich vorgeschriebenen Abrechung macht der Vermieter gegenüber \n\ndem Mieter seinen Anspruch auf Bezahlung der vertraglich übernommenen Be-\n\ntriebskosten geltend; die entsprechenden Tatsachen hat er im Prozeß vorzutra-\n\ngen und gegebenenfalls zu beweisen. Es kann deshalb nicht Sache des Mieters \n\nsein, darzulegen, in welcher Höhe dem Vermieter ein derartiger Anspruch (min-\n\ndestens) zusteht. Das wäre mit der allein dem Vermieter obliegenden Abrech-\n\nnungspflicht nicht zu vereinbaren. \n\nf) Durch eine Klage des Mieters auf vollständige Rückzahlung der gelei-\n\nsteten Vorschüsse, ohne daß er zuvor seinen Anspruch auf Abrechnung klage-\n\nweise geltend gemacht hat, wird der Vermieter auch nicht über Gebühr benach-\n\nteiligt. Dabei verkennt der Senat nicht, daß es in aller Regel nahezu zwingend \n\nfeststeht, daß Betriebskosten in irgendeiner Höhe entstanden sind und der \n\nVermieter deshalb einen entsprechenden Erstattungsanspruch gegen den Mie-\n\nter hat. Diesen Anspruch kann er jedoch allein auf Grund einer ordnungsgemä-\n\nßen Abrechnung geltend machen; verzögert er diese Abrechnung, so entsteht \n\nein Schwebezustand, den der Mieter nicht hinzunehmen braucht, weil er gegen \n\nden Vermieter einen Anspruch auf Abrechnung innerhalb einer angemessenen \n\nFrist hat (s.o. unter b). Steht nach dem erfolglosen Ablauf der Frist aber nicht \n\nfest, in welcher Höhe der Vermieter Ersatz seiner Auslagen verlangen kann, so \n\nist der Mieter, da weitere Darlegungen als diejenigen zur Höhe der geleisteten \n\nVorauszahlungen und zur fehlenden Abrechnung von ihm nicht zu fordern sind, \n\nberechtigt, die Vorauszahlungen insgesamt zurückzuverlangen. \n\nAbgesehen davon wird eine unangemessene Benachteiligung des Ver-\n\nmieters auch dadurch ausgeschlossen, daß er die bislang versäumte Abrech-\n\nnung der Nebenkosten im Prozeß nachholen kann. Soweit ihm die Beschaffung \n\nder dazu benötigten Daten nicht möglich ist, kann eine Abrechnung auf der \n\nGrundlage von Erfahrungswerten genügen. Soweit im einzelnen Unklarheiten \n\nverbleiben, können diese durch eine gerichtliche Schätzung nach § 287 ZPO \n\noder erforderlichenfalls durch ein Sachverständigengutachten überwunden \n\nwerden. \n\ng) Die gegen die vorstehende Auffassung vereinzelt vorgebrachten Ein-\n\nwände im Hinblick auf Fragen der Rechtskraft (Schmidt-Futterer/Langenberg, \n\nMietrecht, 8. Aufl., § 556 Rdnr. 287) greifen nicht durch. Denn die Zahlungskla-\n\nge verschafft unter den dargelegten Voraussetzungen im Ergebnis dem Mieter \n\neinen nur vorläufigen Rückzahlungsanspruch, der sich allein auf die fehlende \n\nFälligkeit der korrespondierenden Gegenforderung - des Betriebskostenerstat-\n\ntungsanspruchs des Vermieters - gründet. Führt der Vermieter die Fälligkeit \n\nseines Erstattungsanspruchs durch ordnungsgemäße Abrechnung (§ 259 BGB) \n\nnach rechtskräftiger Beendigung des Vorprozesses herbei, so steht die Rechts-\n\nkraft des einer Klage des Mieters stattgebenden Urteils der Klage des Vermie-\n\nters auf Zahlung der Betriebskosten bzw. des sich aus der Abrechnung erge-\n\nbenden Saldos nicht entgegen. Die Rechtslage ist dann - spiegelbildlich - nicht \n\nanders, als wenn eine vorausgegangene Leistungsklage mangels Fälligkeit des \n\neingeklagten Anspruchs als zur Zeit unbegründet abgewiesen wird. So hat der \n\nBundesgerichtshof wiederholt entschieden, daß die Rechtskraft eines Urteils, \n\ndas die Klage eines Bauunternehmers auf Zahlung des Werklohns mit der Be-\n\ngründung abgewiesen hat, die Forderung sei mangels einer prüffähigen \n\nSchlussrechnung (noch) nicht fällig, der Zulässigkeit einer neuen, auf die inzwi-\n\nschen eingetretene Fälligkeit des Anspruchs gestützten Klage nicht entgegen-\n\nsteht (BGHZ 140, 365, 368 m.w.Nachw.; BGHZ 143, 169, 172; ebenso Musie-\n\nlak/Musielak, ZPO, 4. Aufl., § 322 Rdnrn. 29, 51; Zöller/Vollkommer, ZPO, \n\n25. Aufl., Rdnrn. 53, 55-58 vor § 322). Für den umgekehrten Fall kann nichts \n\nanderes gelten. Die Klage, die lediglich deshalb Erfolg hat, weil eine Gegenfor-\n\nderung mangels prüffähiger Schlußrechnung oder ordnungsgemäßer Abrech-\n\nnung noch nicht fällig ist, ist letztlich nur \"zur Zeit begründet\". Ein rechtskräfti-\n\nges, der Klage stattgebendes Urteil hindert den im Erstprozeß unterlegenen \n\nUnternehmer oder Vermieter daher nicht, durch Erstellung einer ordnungsge-\n\nmäßen Abrechnung die Fälligkeit seiner (Gegen-)Forderung nachträglich her-\n\nbeizuführen und gegebenenfalls diese Forderung zum Gegenstand einer neuen \n\nKlage zu machen. \n\n4. Nach diesen Grundsätzen kann das Berufungsurteil, soweit es um die \n\nRückforderung der Kläger für das Kalenderjahr 2000 geht, keinen Bestand ha-\n\nben. Ihrer gesetzlichen Verpflichtung, die Betriebskosten für diesen Zeitraum \n\nabzurechnen (§ 4 Abs. 1 Satz 2 MHG), ist die Beklagte nicht nachgekommen, \n\nund zwar weder innerhalb der ihr hierfür grundsätzlich zustehenden Jahresfrist \n\nnoch später. Der Umstand, daß der Hausverwalter sämtliche Unterlagen mitge-\n\nnommen hat, macht eine fristgerechte Abrechnung nicht entbehrlich, sondern \n\nrechtfertigt allenfalls geringere Anforderungen an die substantiierte Darlegung \n\nder einzelnen Positionen. Die Kläger, deren Mietverhältnis beendet ist, waren \n\ndaher berechtigt, auf Rückzahlung der für das Kalenderjahr 2000 geleisteten \n\nNebenkostenvorauszahlungen zu klagen, und zwar, wie ausgeführt, in voller \n\nHöhe und ohne Beschränkung auf einen den Mindestbetrag der schätzungs-\n\nweise angefallenen Betriebskosten übersteigenden Überschuß. \n\n5. Für den Abrechnungszeitraum des Kalenderjahres 2001 ist, wie ein-\n\ngangs erwähnt, § 556 Abs. 3 BGB in der Fassung des am 1. September 2001 in \n\nKraft getretenen Mietrechtsreformgesetzes vom 19. Juni 2001 maßgebend. In-\n\nsofern hat sich an der Verpflichtung des Vermieters zur jährlichen Abrechnung \n\nüber die Betriebskostenvorauszahlungen nichts geändert; an die Stelle des bis-\n\nher geltenden § 4 Abs. 1 Satz 2 MHG ist die inhaltsgleiche Bestimmung des \n\n§ 556 Abs. 3 Satz 1, 1. Halbs. BGB getreten. Neu ist allerdings die verbindliche \n\nFestschreibung einer Abrechnungsfrist von zwölf Monaten und der grundsätzli-\n\nche Ausschluß von Nachforderungen des Vermieters nach Ablauf dieser Frist \n\n(§ 556 Abs. 3 Satz 2 und 3 BGB). Nach erfolglosem Ablauf der Frist kann der \n\nMieter auf Abrechnung klagen (vgl. dazu die Begründung des Regierungsent-\n\nwurfs zum Mietrechtsreformgesetz, BT-Drucks. 14/4553, S. 51). Darauf ist er \n\nindessen, wie oben ausgeführt, nicht beschränkt; vielmehr kann er - wie nach \n\ndem bisherigen Rechtszustand - sofort die Rückzahlung der geleisteten Ab-\n\nschlagszahlungen fordern. Daß der Gesetzgeber, dem die uneinheitliche Recht-\n\nsprechung zu den Reaktionsmöglichkeiten des Mieters auf das Fehlen einer \n\nfristgerechten Nebenkostenabrechnung des Vermieters bekannt war, die sofor-\n\ntige Klage des Mieters auf Erstattung der Betriebskostenvorauszahlungen \n\nschlechthin ausschließen wollte, ist nicht anzunehmen. Die Bemerkung in der \n\nBegründung des Regierungsentwurfs zum Mietrechtsreformgesetz (aaO), bei \n\nfehlender Abrechnung müsse der Mieter zunächst auf Rechnungslegung klagen \n\nund könne anschließend Rückzahlung des überzahlten Betrages verlangen, \n\nbezieht sich, wie dem folgenden Satz mit dem Hinweis auf die Möglichkeit der \n\nZurückbehaltung zukünftiger Nebenkostenvorauszahlungen zu entnehmen ist, \n\nlediglich auf noch nicht beendete Mietverhältnisse. \n\na) Welche Anforderungen an den Umfang und die Begründung einer sol-\n\nchen Klage des Mieters zu stellen sind, ist nach wie vor gesetzlich nicht gere-\n\ngelt und im Schrifttum weiterhin umstritten; obergerichtliche Rechtsprechung \n\nhierzu existiert bislang, soweit ersichtlich, nicht. \n\nNach überwiegender Meinung kann der Mieter seine Vorauszahlungen in \n\nvoller Höhe zurückverlangen, wenn sich der Vermieter nicht zur Sache einläßt \n\n(Lammel, Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 556 Rdnr. 153; Emmerich/Sonnen-\n\nschein/Weitemeyer, Miete, 8. Aufl., § 556 Rdnr. 91). Der Vermieter soll mit sei-\n\nner Gegenforderung auf Ersatz der Betriebskosten jedoch aufrechnen oder die-\n\nse gesondert geltend machen können (Schmid, Miete und Mietprozeß, 4. Aufl., \n\nS. 326 Rdnr. 567; unklar ders. in MünchKommBGB, 4. Aufl., § 556 Rdnr. 63); \n\ndabei wird indessen der Sinn der dem Vermieter obliegenden Abrechnungs-\n\npflicht verkannt, die von vornherein auf die Saldierung von Vorauszahlungen \n\ndes Mieters und Aufwendungen des Vermieters gerichtet ist (§ 259 Abs. 1 \n\nBGB). Des Umwegs über eine Aufrechnung oder gesonderte Geltendmachung \n\nder Forderung des Vermieters bedarf es daher nicht. \n\nb) Die Gegenmeinung versagt dem Mieter grundsätzlich ein Recht zur \n\nRückforderung der Vorauszahlungen, solange als Gegenleistung dafür über-\n\nhaupt Betriebskosten aufgewendet worden sind (Eisenschmid/Rips/Wall, Be-\n\ntriebskostenkommentar, Teil 2, Rdnr. 293). Nach Langenberg (in Schmidt-\n\nFutterer, Mietrecht, 8. Aufl., § 556, Rdnrn. 282 ff., insbesondere Rdnr. 289; \n\nders. in Betriebkostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, 3. Aufl., Ab-\n\nschnitt G, Rdnrn. 48 ff., 58), der den Rechtsentscheid des OLG Braunschweig \n\nvom 8. Juli 1999 (aaO) als durch die geänderte materielle Gesetzeslage über-\n\nholt ansieht, soll es auch bei beendetem Mietverhältnis dabei verbleiben, daß \n\nder Mieter zunächst auf Abrechnung klagen und ein obsiegendes Urteil sodann \n\nim Wege der Zwangsvollstreckung gemäß § 887 ZPO durchsetzen muß. \n\nc) Der Senat geht auch für Abrechnungszeiträume, für die nach der neu-\n\nen Bestimmung des § 556 Abs. 3 BGB abzurechnen ist, davon aus, daß es \n\nnicht zur schlüssigen Begründung einer Rückforderungsklage des Mieters we-\n\ngen Verletzung der Abrechnungspflicht des Vermieters gehört, daß er - der Mie-\n\nter - anhand der ihm zur Verfügung stehenden Anhaltspunkte den Mindestbe-\n\ntrag der angefallenen Betriebskosten schätzt und von der Summe der Voraus-\n\nzahlungen abzieht. Die oben dargelegten, vom Senat geteilten Erwägungen des \n\nOLG Braunschweig in seinem Rechtsentscheid vom 8. Juli 1999 sind entgegen \n\nder Ansicht von Langenberg nicht durch die Neuregelung des § 556 Abs. 3 \n\nSatz 2 und 3 BGB überholt; denn die Gefahr eines \"evident unhaltbaren\" Er-\n\ngebnisses besteht nach der neuen Gesetzeslage, insbesondere auch unter Be-\n\nrücksichtigung der Ausschlußfrist des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB, nicht. Vielmehr \n\nist der Vermieter nach wie vor berechtigt, sich im Prozeß gegen die Rückforde-\n\nrung des Mieters durch substantiierte, den Anforderungen an eine ordnungs-\n\ngemäße Abrechnung (§ 259 BGB) genügende Darlegung der ihm entstandenen \n\nAufwendungen für Betriebskosten zu verteidigen oder nachträglich, d.h. auch \n\nnach Rechtskraft eines der Rückforderungsklage des Mieters stattgebenden \n\nUrteils, die Fälligkeit seines Erstattungsanspruchs durch eine Abrechnung her-\n\nbeizuführen. § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB schließt nach seinem eindeutigen Wort-\n\nlaut lediglich die Geltendmachung von Nachforderungen aus. Um Nachforde-\n\nrungen in diesem Sinne handelt es sich aber begrifflich nur, wenn der Vermieter \n\nnach Ablauf der zwölfmonatigen Abrechnungsfrist einen Betrag verlangt, der \n\neine bereits erteilte Abrechnung oder, falls er eine rechtzeitige Abrechnung \n\nnicht erstellt hat, die Summe der Vorauszahlungen des Mieters übersteigt. An-\n\ndernfalls würde sich die von Langenberg (aaO) zu Recht als \"evident unhaltbar\" \n\nbezeichnete Situation ergeben, daß das Unterlassen der fristgerechten Abrech-\n\nnung zum völligen Verlust des Aufwendungsersatzanspruchs des Vermieters \n\nführen würde. Eine so weitgehende Auslegung wäre weder mit dem Wortlaut \n\nder Vorschrift zu vereinbaren noch durch ihren Schutzzweck geboten (vgl. dazu \n\nSenatsurteil vom 17. November 2004 - VIII ZR 115/04 unter II 1 b). Auch den \n\nGesetzesmaterialien läßt sich nichts dafür entnehmen, daß der Gesetzgeber \n\ndie Bestimmung des § 556 Abs. 3 Satz 3 in diesem weitreichenden Sinn ver-\n\nstanden hat (vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs zum Mietrechtsre-\n\nformgesetz, BT-Drucks. 14/4553 S. 51 unter 4 c a.E.). Im weiteren Verlauf des \n\nGesetzgebungsverfahrens sind in § 556 Abs. 3 BGB zwar noch die Sätze 5 und \n\n6, die einen Einwendungsausschluß auch für den Mieter vorsehen, hinzugefügt \n\nworden (Haas, Das neue Mietrecht - Mietrechtsreformgesetz, S.158 ff.); Satz 3 \n\nist jedoch unverändert geblieben. \n\nIII. \n\nNach alledem kann das Berufungsurteil mit der gegebenen Begründung \n\ninsgesamt keinen Bestand haben. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, \n\nda die Beklagte gegen die Klageforderung hilfsweise mit Gegenansprüchen \n\nwegen Mietrückständen aufgerechnet hat (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). \n\nHierauf ist das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - bisher nicht \n\neingegangen; das wird in der neuen Berufungsverhandlung nachzuholen sein. \n\nDabei wird die Beklagte auch Gelegenheit haben, über die Betriebskosten für \n\ndie Jahre 2000 und 2001 nachträglich abzurechnen. \n\nDr. Deppert \n\nDr. Beyer \n\nBall \n\nDr. Wolst \n\nHermanns","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR__57-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-03-09/viii-zr-57-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 556","ref_norm":"556","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 259","ref_norm":"259","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 887","ref_norm":"887","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 3","ref_norm":"229-3","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 157","ref_norm":"157","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 278","ref_norm":"278","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR__57-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR__57-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-03-09/viii-zr-57-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR__57-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:27:06.399410+00:00"}}