{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR__35-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2005-03-16","aktenzeichen":"VIII ZR 35/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVIII ZR 35/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n16. März 2005 \nP o t s c h , \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 22. Dezember 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die \n\nRichter Ball, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des \n\n6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom \n\n16. Dezember 2003 aufgehoben und das Urteil der 1. Kammer für \n\nHandelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 4. Februar \n\n2003 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 7. April \n\n2003 abgeändert. \n\nDie Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 190.918 € nebst Zin-\n\nsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit \n\ndem 25. Mai 2001 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewie-\n\nsen. \n\nDie Widerklage der Beklagten wird abgewiesen. \n\nIm übrigen werden die Rechtsmittel der Klägerin zurückgewiesen. \n\nDie Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der \n\naußergerichtlichen Kosten ihrer Streithelferin, die diese selbst zu \n\ntragen hat. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin ist seit 1993 eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen \n\nRechts, die für das Land Berlin die Abfallentsorgung durchführt. Sie betreibt am \n\nnördlichen Stadtrand von Berlin in S. eine Depo-\n\nnie für Siedlungsabfälle. Auf dieser Deponie errichtete die Klägerin ein Block-\n\nheizkraftwerk (BHKW), in dem die frei werdenden Deponiegase nach dem Prin-\n\nzip der Kraft-Wärme-Kopplung zur Erzeugung von thermischer und elektrischer \n\nEnergie genutzt werden. Die Anlage hat seit Juli 2000 eine installierte elektri-\n\nsche Leistung von 4.986 Kilowatt. Am 7. Dezember 1998/28. Januar 1999 \n\nschloß die Klägerin mit der O. AG (O. ), dem \n\ndamaligen regionalen Energieversorgungsunternehmen, einen Einspeisevertrag \n\nüber die Lieferung elektrischer Energie mit einer Leistung von bis 5.000 kW aus \n\ndem BHKW. In dem Vertrag heißt es unter anderem: \n\n\"§ 4 Preisregelung \n\n1. Die Abrechnung der Lieferung der elektrischen Energie erfolgt \nnach dem Gesetz über die Einspeisung von Strom aus erneuerba-\nren Energien in das öffentliche Netz (Stromeinspeisungsgesetz) \ngültig ab 01.01.1991. \n\n… \n\n§ 7 Laufzeit und Kündigung des Vertrages \n\nDieser Vertrag tritt nach Abschluß des Probebetriebes und mit In-\nbetriebnahme des BHKWs in Kraft. \n\nDer Vertrag läuft zunächst bis zum 31.12.2000. \n\nEr verlängert sich jeweils um ein Jahr, wenn er nicht jeweils 3 Mo-\nnate vor Ablauf schriftlich gekündigt wird. \n\n… \n\n§ 8 Besondere Vereinbarungen \n\n… \n\n4. Wir weisen darauf hin, daß die Zahlung der Einspeisevergütung \nunter dem Vorbehalt steht, daß das dem Vertrag zugrundeliegen-\nde Stromeinspeisungsgesetz vom 07. Dezember 1990 verfas-\nsungsgemäß ist. \n\nSollte dieses Gesetz hier [richtig: für] ordnungswidrig erklärt oder \naußer Kraft gesetzt werden, so erfolgt die Bezahlung der Einspei-\nsevergütung zu marktüblichen Preisen. Hierfür bietet die O. \ndann einen neuen Vertrag an. \n\n…\" \n\nIm Juni 1999 schloß sich die O. mit anderen regionalen Energiever-\n\nsorgungsunternehmen zu der Beklagten zusammen. Mit Wirkung vom 1. April \n\n2000 ist das Stromeinspeisungsgesetz außer Kraft getreten und durch das Ge-\n\nsetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien (EEG) ersetzt worden. Von diesem \n\nZeitpunkt an zahlte die Beklagte der Klägerin gemäß der telefonischen Ankün-\n\ndigung eines ihrer Mitarbeiter vom 27. März 2000 für den gelieferten Strom die \n\nsich aus § 4 EEG ergebende Vergütung. Die monatlichen Abrechnungen der \n\nBeklagten enthielten seither den Zusatz: \n\n\"Die Vergütung erfolgt vorläufig, ohne Anerkennung einer Rechts-\npflicht entsprechend den Regelungen im EEG, insbesondere unter \nVorbehalt der formellen materiellen Rechtmäßigkeit hinsichtlich \nnationalen und internationalen Rechts (z.B. Verfassungsmäßig-\nkeit, EU-Beihilferecht). \n\nEine Rückforderung zuviel gezahlter Beiträge schließt e. \n[=Beklagte] nicht aus. Insoweit behält sich e. vor, die Vergütung \nzu kürzen bzw. anzupassen.\" \n\nAb März 2001 stellte die Beklagte die Zahlung der Vergütung für den von \n\nder Klägerin in ihr Netz eingespeisten Strom ein. Mit Schreiben vom 20. April \n\n2001 teilte sie der Klägerin mit, daß eine Vergütung nach dem Erneuerbare-\n\nEnergien-Gesetz nicht mehr erfolgen werde, da dieses gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 \n\nEEG auf die Anlage der Klägerin nicht anwendbar sei. Zugleich bot die Beklagte \n\nrückwirkend zum 1. April 2000 den Abschluß eines neuen Vertrages über die \n\nEinspeisung von Strom zu marktüblichen Preisen an. Dieses Angebot lehnte die \n\nKlägerin ab. \n\nIn dem vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin die Beklagte für die \n\nunstreitige Lieferung von 2.872.332 kWh Strom im März 2001 zunächst auf \n\nZahlung des Unterschiedsbetrages zwischen der marktüblichen Vergütung von \n\n5,5 Pfennig pro Kilowattstunde und der sich aus § 4 EEG ergebenden Vergü-\n\ntung, die sie mit 13 Pfennig pro Kilowattstunde angesetzt hat, in Anspruch ge-\n\nnommen und demgemäß insgesamt Zahlung von 215.424,90 DM = 110.145 € \n\nnebst Verzugszinsen begehrt. Die Beklagte, die der Klägerin für die Lieferung \n\nvon 2.810.928 kWh Strom im Februar 2001 15 Pfennig pro Kilowattstunde, mit-\n\nhin insgesamt 421.639,20 DM = 215.580,69 € gezahlt ha tte, hat ihrerseits von \n\nder Klägerin zunächst im Wege der Widerklage Rückzahlung des Unter-\n\nschiedsbetrages zu der marktüblichen Vergütung von 5,5 Pfennig pro Kilowatt-\n\nstunde, mithin von insgesamt 267.038,16 DM = 136.534,44 € nebst Verzugs-\n\nzinsen verlangt. Daraufhin hat die Klägerin in Erweiterung ihrer Klage von der \n\nBeklagten für den im März 2001 gelieferten Strom Zahlung der vollen sich aus \n\n§ 4 EEG ergebenden Vergütung, die sie unverändert mit 13 Pfennig pro Kilo-\n\nwattstunde angesetzt hat, mithin insgesamt Zahlung von 373.403,16 DM = \n\n190.918 € nebst Verzugszinsen begehrt. Gegen diese erwei\n\nterte Klageforde-\n\nrung hat die Beklagte mit dem von ihr bislang im Wege der Widerklage geltend \n\ngemachten Anspruch auf Rückzahlung von 267.038,16 DM = 136.534,44 € \n\nnunmehr in Höhe des Erweiterungsbetrages von 157.978,26 DM = 80.773 € \n\naufgerechnet. Zugleich hat sie ihre Widerklage unter teilweiser Rücknahme auf \n\ndie Zahlung des danach verbleibenden Restbetrages von 109.059,90 DM = \n\n55.761,44 € nebst Verzugszinsen beschränkt. Weiter hat di e Beklagte der V. \n\n AG (V. ) den Streit verkündet, die ihrerseits der H. \n\n AG und der B. AG & Co. KG den Streit ver-\n\nkündet hat. Letztere ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten. \n\nDie Parteien haben insbesondere darüber gestritten, ob sich der von der Kläge-\n\nrin geltend gemachte Anspruch aus dem - gegebenenfalls ausdrücklich oder \n\nstillschweigend geänderten - Vertrag vom 7. Dezember 1998/ 28. Januar 1999 \n\noder unmittelbar aus §§ 3, 4 EEG beziehungsweise § 4 KWKG ergibt. Im Zu-\n\nsammenhang mit einem unmittelbaren Anspruch aus §§ 3, 4 EEG haben die \n\nParteien namentlich darüber gestritten, ob der Strom aus dem BHKW S. \n\n gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 EEG von diesem Gesetz nicht erfaßt wird, ob \n\ndies gegebenenfalls gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 GG ver-\n\nstößt und ob sich die Klägerin hierauf berufen kann. \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattge-\n\ngeben. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Hiergegen wendet \n\nsich die Klägerin mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt: \n\nDie Klägerin habe für den im März 2001 eingespeisten Strom nur An-\n\nspruch auf Zahlung der marktüblichen Vergütung von 5,5 Pfennig pro Kilowatt-\n\nstunde. Dieser Anspruch sei durch die Hauptaufrechnung der Beklagten unter-\n\ngegangen. Demgegenüber habe die Beklagte wegen Überzahlung im Februar \n\n2001 einen Anspruch auf Zahlung in Höhe von restlichen 55.761,44 €. \n\nEin Anspruch der Klägerin auf Vergütung des eingespeisten Stroms in \n\nHöhe der Mindestvergütung von 13 Pfennig pro Kilowattstunde nach § 4 Satz 3 \n\nEEG auf vertraglicher Grundlage bestehe nicht. Ein solcher Anspruch ergebe \n\nsich nicht aus dem Einspeisevertrag der Parteien vom 7. Dezember \n\n1998/28. Januar 1999. Im Gegenteil hätten die Parteien in § 8 Nr. 4 ausdrück-\n\nlich vereinbart, daß marktübliche Preise gezahlt werden sollten, wenn das \n\nStromeinspeisungsgesetz außer Kraft trete. Die Parteien hätten den Einspeise-\n\nvertrag nicht im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des Erneuerbare-\n\nEnergien-Gesetzes ausdrücklich einvernehmlich dahingehend geändert, daß \n\ndie Zahlung der Mindestvergütung nach diesem Gesetz geschuldet sein solle. \n\nEine solche einvernehmliche Änderung könne in dem Telefonat der beiderseiti-\n\ngen Mitarbeiter vom 27. März 2000 nicht gesehen werden. Die Parteien hätten \n\nden Einspeisevertrag auch nicht stillschweigend dadurch geändert, daß die Be-\n\nklagte den von der Klägerin gelieferten Strom für elf Monate von April 2000 bis \n\nFebruar 2001 mit den Vergütungssätzen des § 4 EEG bezahlt habe. Dem stehe \n\nder Vorbehalt der Beklagten entgegen, mit dem sie ihre Vergütungsabrechnun-\n\ngen ab April 2000 versehen habe. \n\nDie Klägerin habe auch keinen Anspruch in Höhe der Klageforderung \n\nunmittelbar aus §§ 3, 4 EEG. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 EEG falle der von ihr er-\n\nzeugte Strom nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes, weil er aus einer \n\nAnlage stamme, die zu über 25% einem Bundesland gehöre. Dieser Ausschluß-\n\ntatbestand sei dahingehend zu verstehen, daß nicht nur unmittelbares Bruch-\n\nteilseigentum, sondern wirtschaftliches Eigentum in Form von Beteiligungen des \n\nBundes oder eines Landes zum Ausschluß der Anwendbarkeit des Erneuerba-\n\nre-Energien-Gesetzes führe. Es könne nicht der Auffassung der Klägerin gefolgt \n\nwerden, der Gesetzgeber habe nur dem Bund oder den Ländern gehörende \n\nWasserkraftwerke vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausnehmen wollen. \n\nDas sei schon im Vorgängergesetz, dem Stromeinspeisungsgesetz, sprachlich \n\nnicht zum Ausdruck gekommen. Es verstoße nicht gegen Art. 3 GG, daß die \n\nKlägerin, anders als Betreiber kommunaler Anlagen, von erhöhten Vergütungen \n\nausgeschlossen werde. Die Grundrechte würden für Personen des öffentlichen \n\nRechts ohnehin nicht gelten. \n\nOffen bleiben könne, ob die auf Basis von Deponiegasen betriebene An-\n\nlage nach dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz (KWKG) gefördert werden kön-\n\nne. Jedenfalls sei die Klägerin kein Energieversorgungsunternehmen, das die \n\nallgemeine Versorgung von Letztverbrauchern sicherstelle. Nur solche Unter-\n\nnehmen könnten nach § 2 KWKG vom Netzbetreiber die über der marktübli-\n\nchen Vergütung liegende Vergütung nach §§ 3, 4 KWKG beanspruchen. \n\nII. \n\nDiese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht \n\nstand. \n\n1. Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten \n\nAnspruch auf Zahlung der sich aus dem Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer \n\nEnergien (Erneuerbare-Energien-Gesetz - EEG) vom 29. März 2000 (BGBl. I \n\nS. 305) - in der hier noch anwendbaren ersten Fassung - ergebenden Vergü-\n\ntung für den im März 2001 aus dem BHKW S. gelieferten Strom in \n\nHöhe von 190.918 € (= 373.403,16 DM) zu Unrecht vernein t. \n\na) Es kann dahingestellt bleiben, ob sich dieser Anspruch aus dem Ein-\n\nspeisevertrag der Parteien vom 7. Dezember 1998/28. Januar 1999 ergibt. Er \n\nsteht der Klägerin jedenfalls aus den §§ 3, 4 EEG zu. Der Anspruch aus §§ 3, 4 \n\nEEG kann unabhängig vom Abschluß eines Einspeisevertrages unmittelbar \n\neingeklagt werden (Senatsurteil BGHZ 155, 141, 159 ff.). \n\naa) Die dafür erforderlichen Voraussetzungen sind hier gegeben. Als Be-\n\ntreiberin eines Netzes zur allgemeinen Versorgung ist die Beklagte nach § 3 \n\nAbs. 1 Satz 1 EEG verpflichtet, Strom aus den in § 2 Abs. 1 Satz 1 EEG aufge-\n\nführten erneuerbaren Energien abzunehmen und nach §§ 4 ff. EEG zu vergü-\n\nten. Um solchen Strom handelt es sich bei dem Strom aus dem BHKW S. \n\n . Nach dem unstreitigen Sachverhalt wird er aus Deponiegas gewonnen. \n\nDarüber, daß das Netz der Beklagten gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 EEG zur Auf-\n\nnahme des Stroms technisch geeignet ist und die kürzeste Entfernung zum \n\nStandort des BHKW S. aufweist, besteht zwischen den Parteien \n\nkein Streit. Der Vergütungsanspruch aus § 3 EEG steht der Anlagenbetreiberin, \n\nmithin der Klägerin, zu (vgl. Senatsurteil vom 11. Juni 2003 - VIII ZR 161/02, \n\nZNER 2003, 234 unter B I 1). \n\nDer Anspruch besteht auch in der geltend gemachten Höhe von \n\n373.403,16 DM = 190.918 €. Die Höhe der Vergütung f ür Strom aus Deponie-\n\ngas beträgt nach § 4 Satz 3 EEG, wie von der Klägerin angesetzt, mindestens \n\n13 Pfennig. Nach dem unstreitigen Sachverhalt hat die Klägerin der Beklagten \n\nim März 2001 2.872.332 kWh geliefert. \n\nbb) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Anwen-\n\ndung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes und damit auch dessen §§ 3 und 4 \n\nhier gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 EEG ausgeschlossen ist. Nach dieser Vorschrift \n\nwird nicht erfaßt Strom aus Anlagen, die zu über 25% der Bundesrepublik \n\nDeutschland oder einem Land gehören. Das trifft auf das BHKW S. \n\nnicht zu. Dieses gehört entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht \n\ndem Land Berlin, sondern der Klägerin. \n\n(1) Nach dem unstreitigen Sachverhalt des erstinstanzlichen Urteils steht \n\ndas BHKW im Eigentum der Klägerin. Dies hat die Beklagte bereits in der Kla-\n\ngeerwiderung ausdrücklich unstreitig gestellt. Aus dem Berufungsurteil ergibt \n\nsich nichts anderes. Danach hat zwar die Streithelferin der Beklagten das Ei-\n\ngentum der Klägerin an der Anlage in der zweiten Instanz in Zweifel gezogen. \n\nHierauf ist sie jedoch nicht mehr zurückgekommen, nachdem die Klägerin einen \n\nGrundbuchauszug vorgelegt hat. Demgemäß ist auch das Berufungsgericht \n\nersichtlich davon ausgegangen, daß das BHKW Eigentum der Klägerin ist. Es \n\nhat seine Annahme, die Anlage gehöre dem Land Berlin, nicht mit dessen zivil-\n\nrechtlichem Eigentum, sondern damit begründet, nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 EEG \n\nführe auch wirtschaftliches Eigentum in Form von Beteiligungen an einer juristi-\n\nschen Person zum Ausschluß des Gesetzes. Dementsprechend befassen sich \n\nauch die Revision und die Revisionserwiderung eingehend mit der Frage, ob \n\ndie Beteiligung an der Gesellschaft, die Eigentümerin der Anlage ist, den Begriff \n\n\"gehören\" im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 EEG erfüllt. Hierauf käme es nicht an, \n\nwenn das Land Berlin selbst zivilrechtlicher Eigentümer des BHKW wäre. \n\n(2) Für die Beantwortung der vorgenannten Frage kann dahingestellt \n\nbleiben, ob der Begriff \"gehören\" in § 2 Abs. 2 Nr. 2 EEG im Hinblick darauf, \n\ndaß es sich bei dieser Vorschrift um einen Ausnahmetatbestand von der Ab-\n\nnahme- und Vergütungspflicht nach § 3 EEG handelt, eng oder, weil die Ab-\n\nnahme- und Vergütungspflicht nach § 3 EEG einen Eingriff in die Vertragsfrei-\n\nheit darstellt, weit auszulegen ist, wie einerseits die Revision und andererseits \n\ndie Revisionserwiderung geltend machen. Ferner bedarf im vorliegenden Fall \n\nkeiner Entscheidung, ob der Begriff \"gehören\" neben der rechtlichen Zuordnung \n\nzu einem Rechtsträger auch ein Betreiben der Anlage durch diesen voraussetzt \n\n(vgl. Salje, Stromeinspeisungsgesetz, 1. Aufl., § 1 Rdnr. 88). Unabhängig davon \n\ngehört im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 EEG eine Anlage nicht einem Land, wenn \n\nsie - wie hier - im Eigentum einer selbständigen juristischen Person steht, an \n\nder das Land beteiligt ist. Das folgt aus der Entstehungsgeschichte des § 2 \n\nAbs. 2 Nr. 2 EEG. \n\n(a) Das Erneuerbare-Energien-Gesetz ist gemäß Art. 4 Abs. 1 des Ge-\n\nsetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien sowie zur Änderung des Ener-\n\ngiewirtschaftsgesetzes und des Mineralölsteuergesetzes vom 29. März 2000 \n\n(aaO) mit Wirkung vom 1. April 2000 an die Stelle des Gesetzes über die Ein-\n\nspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien in das öffentliche Netz (Strom-\n\neinspeisungsgesetz - StrEG) vom 7. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2633), zuletzt \n\ngeändert durch Art. 3 Nr. 2 des Gesetzes vom 24. April 1998 (BGBl. I S. 730), \n\ngetreten. Das Stromeinspeisungsgesetz enthält in § 1 Satz 2 Nr. 2 eine Aus-\n\nnahmebestimmung, wonach nicht erfaßt wird \"Strom aus Anlagen, die zu 25 \n\nvom Hundert der Bundesrepublik Deutschland, einem Bundesland, öffentlichen \n\nElektrizitätsversorgungsunternehmen oder Unternehmen gehören, die mit ihnen \n\nim Sinne des § 15 des Aktiengesetzes verbunden sind, es sei denn, daß aus \n\ndiesen Anlagen nicht in ein Versorgungsgebiet dieser Unternehmen eingespeist \n\nwerden kann\". Diese Vorschrift unterscheidet vier Fälle, nämlich daß die Anlage \n\ndem Bund, einem Land, einem öffentlichen Energieversorgungsunternehmen \n\noder einem Unternehmen, das mit dem Bund, dem Land oder dem öffentlichen \n\nEnergieversorgungsunternehmen (\"ihnen\") im Sinne des § 15 AktG verbunden \n\nist, gehört. Danach ist die Beteiligung des Bundes, eines Landes oder eines \n\nöffentlichen Elektrizitätsversorgungsunternehmens an dem Unternehmen, das \n\nEigentümer der Stromerzeugungsanlage ist, in dem letzten Fall der Bestim-\n\nmung besonders geregelt (Salje, aaO, § 1 Rdnr. 90 und Rdnr. 111; Herrmann, \n\nAnwendungsprobleme des Stromeinspeisungsgesetzes, S. 95 f.). Angesichts \n\ndessen ist es ausgeschlossen, daß derselbe Sachverhalt bereits von den ersten \n\ndrei Fällen der Vorschrift erfaßt wird. Ansonsten hätte der letzte Fall keinen ei-\n\ngenständigen Regelungsgehalt. Davon kann jedoch nicht ausgegangen wer-\n\nden. Die ersten drei Fälle beschränken sich demgemäß darauf, daß die Anlage \n\ndem Bund, einem Land oder einem öffentlichen Elektrizitätsversorgungsunter-\n\nnehmen unmittelbar gehört. \n\nAus der Gesetzesbegründung ergibt sich nichts anderes. Dort wird der \n\nletzte Fall des § 1 Satz 2 Nr. 2 StrEG nicht gesondert erwähnt (BT-Drucks. \n\n11/7816 S. 4 und BT-Drucks. 11/7971, S. 5, jeweils Einzelbegründung zu § 1). \n\nZutreffend wird der Gesetzeszweck darin gesehen, es zu verhindern, daß sich \n\nBund, Länder und öffentliche Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die wegen \n\nihrer finanziellen Leistungskraft beziehungsweise wegen der Möglichkeit zur \n\nAbwälzung der Kosten auf die Stromabnehmer einer Förderung nicht bedürfen, \n\ndem Ausschluß von der Förderung entziehen, indem sie ihre Tätigkeit auf ein \n\nrechtlich selbständiges Unternehmen verlagern (Salje, aaO, Rdnr. 91). Dem-\n\ngemäß wird auch nach dem Gesetzeszweck die Beteiligung des Bundes, eines \n\nLandes oder eines öffentlichen Elektrizitätsversorgungsunternehmens an dem \n\nUnternehmen, das Eigentümer der Stromerzeugungsanlage ist, nicht bereits \n\nvon den ersten drei Fällen, sondern erst von dem letzten Fall des § 1 Satz 2 \n\nNr. 2 StrEG erfaßt. \n\nEin Unternehmen in diesem Sinne ist nicht nur ein privatrechtlicher \n\nRechtsträger, sondern auch eine juristische Person des öffentlichen Rechts. \n\nDas folgt aus dem vorgenannten Zweck der Vorschrift, es zu verhindern, daß \n\nsich Bund, Länder und öffentliche Elektrizitätsversorgungsunternehmen dem \n\nAusschluß von der Förderung entziehen, indem sie ihre Tätigkeit auf ein recht-\n\nlich selbständiges Unternehmen verlagern. Insoweit kann es keinen Unter-\n\nschied machen, ob es sich bei dem Unternehmen um einen privatrechtlichen \n\nRechtsträger oder - wie hier bei der Klägerin als rechtsfähige Anstalt des öffent-\n\nlichen Rechts - um eine juristische Person des öffentlichen Rechts handelt. Im \n\nSinne des § 15 AktG verbunden sind unter anderem rechtlich selbständige Un-\n\nternehmen, die im Verhältnis zueinander in Mehrheitsbesitz stehende und mit \n\nMehrheit beteiligte Unternehmen nach § 16 AktG sind. Mit Mehrheit beteiligte \n\nUnternehmen sind insoweit auch der Bund und ein Land. Das gilt nicht nur, \n\nwenn sie sich an einem Unternehmen privater Rechtsform beteiligen (vgl. dazu \n\nBGHZ 69, 334, 338 ff.; 135, 107, 113 f.). Im Rahmen des § 1 Satz 2 Nr. 2 StrEG \n\nmuß das vielmehr auch dann gelten, wenn es sich bei dem in Mehrheits- oder \n\n- wie hier - im Alleinbesitz stehenden Unternehmen um eine juristische Person \n\ndes öffentlichen Rechts handelt. \n\n(b) In das Erneuerbare-Energien-Gesetz sollten nach dem Gesetzentwurf \n\nder Regierungsfraktionen zunächst alle vier Ausnahmefälle des § 1 Satz 2 Nr. 2 \n\nStrEG übernommen werden; lediglich die Gegenausnahme (\"es sei denn …\") \n\nsollte inhaltlich geändert werden (BT-Drucks. 14/2341 S. 3, § 1 Abs. 2 Nr. 2). Im \n\nLaufe des Gesetzgebungsverfahrens sind jedoch gemäß der Beschlußempfeh-\n\nlung des Bundestagsausschusses für Wirtschaft und Technologie (BT-Drucks. \n\n14/2776 S. 3) allein die ersten beiden Ausnahmefälle des § 1 Satz 2 Nr. 2 \n\nStrEG erhalten geblieben, so daß insoweit nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 EEG nur noch \n\nStrom nicht erfaßt wird \"aus Anlagen, die zu über 25% der Bundesrepublik \n\nDeutschland oder einem Bundesland gehören\". In der Gesetzesbegründung \n\n(aaO S. 21) heißt es dazu, aus Gründen der Gleichbehandlung würden nun-\n\nmehr auch Anlagen von Stromproduzenten, die bislang ausgeschlossen gewe-\n\nsen seien, in den Anwendungsbereich des Gesetzes aufgenommen. Danach ist \n\nes der erklärte Wille des Gesetzgebers, den Anwendungsbereich des Gesetzes \n\nauf die letzten beiden Ausnahmefälle des § 1 Satz 2 Nr. 2 StrEG zu erweitern. \n\nDas schließt es aus, die hier in Rede stehende, bislang in dem letzten Fall des \n\n§ 1 Satz 2 Nr. 2 StrEG geregelte Beteiligung eines Landes an dem Unterneh-\n\nmen, das Eigentümer der Stromerzeugungsanlage ist, nunmehr unter dem in \n\n§ 2 Abs. 2 Nr. 2 EEG übernommenen zweiten Fall einzuordnen (vgl. Schönrock, \n\nInfrastruktur-Recht 2004, 64, 65; nicht eindeutig Salje, Erneuerbare-Energien-\n\nGesetz, 2. Aufl., § 2 Rdnr. 97-99). \n\n(c) Das wird durch die weitere Entwicklung des Erneuerbare-Energien-\n\nGesetzes bestätigt. Nach dem Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neurege-\n\nlung des Rechts der Erneuerbaren-Energien \n\nim Strombereich vom \n\n18. November 2003 (veröffentlicht im Dokumentations- und Informationssystem \n\nfür Parlamentarische Vorgänge) sollten die bisherigen Ausnahmen vom An-\n\nwendungsbereich des Gesetzes in § 2 vollständig entfallen. Gemäß § 21 Abs. 1 \n\ndes Entwurfs sollten jedoch für Strom aus Anlagen, die bis zum Tag vor dem \n\nInkrafttreten des Gesetzes in Betrieb genommen waren, unter anderem die \n\n\"bisherigen Vorschriften über Anlagen, die zu über 25% der Bundesrepublik \n\nDeutschland oder einem Land gehören\", mit bestimmten Maßgaben weiter an-\n\nzuwenden sein. Dazu hieß es in der Einzelbegründung, wie bislang sei das \n\nMerkmal des \"Gehörens\" eng auszulegen und auf die unmittelbare zivilrechtli-\n\nche Eigentümerstellung des Bundes oder eines Landes an der Anlage be-\n\nschränkt. Dem Willen des historischen Gesetzgebers entsprechend bestehe \n\ndamit auch weiterhin für Strom, der in Anlagen von Anstalten und Körperschaf-\n\nten des öffentlichen Rechts erzeugt werde, ein Vergütungsanspruch nach dem \n\nErneuerbare-Energien-Gesetz 2000. Gleiches gelte nach dem Willen des Ge-\n\nsetzgebers für Körperschaften des Privatrechts, selbst wenn die Anteile voll-\n\nständig im Eigentum des Bundes oder eines Landes stünden. Insoweit ist der \n\nEntwurf zwar nicht in das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der Erneuerba-\n\nren Energien im Strombereich vom 21. Juli 2004 (BGBl. I S. 1918) eingegan-\n\ngen. Die vorgeschlagene Begründung zu § 21 des Gesetzentwurfs zeigt jedoch, \n\ndaß auch nach Ansicht der an der Entstehung des Erneuerbare-Energien-\n\nGesetzes maßgeblich beteiligten Bundesregierung der hier in Rede stehende \n\nFall der Beteiligung eines Landes an dem Unternehmen, das Eigentümer der \n\nStromerzeugungsanlage ist, von § 2 Abs. 2 Nr. 2 EEG nicht erfaßt wird. \n\n(d) Angesichts dessen bedarf es keiner Entscheidung, ob der von der \n\nRevision vertretenen Auffassung gefolgt werden könnte, Anlagen im Sinne des \n\n§ 1 Satz 2 Nr. 2 StrEG und des § 2 Abs. 2 Nr. 2 EEG seien ausschließlich Was-\n\nserkraftwerke, da nur diese in der Gesetzesbegründung zu § 1 StrEG (BT-\n\nDrucks. 11/7816 S. 4 und BT-Drucks. 11/7971 S. 5) aufgeführt seien. Weiter \n\nkann offen bleiben, ob entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts die Aus-\n\nnahmeregelung des § 2 Abs. 2 Nr. 2 EEG gegen den allgemeinen Gleichheits-\n\nsatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstößt und sich die Beklagte hierauf berufen kann. \n\nb) Da sich der von der Klägerin geltend gemachte Vergütungsanspruch \n\nbereits unmittelbar aus §§ 3, 4 EEG ergibt, kann ebenfalls dahingestellt bleiben, \n\nob er sich auch aus §§ 2, 3 und 4 des Gesetzes zum Schutz der Stromerzeu-\n\ngung aus Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 12. Mai \n\n2000 (BGBl. I S. 703) herleiten ließe (vgl. zu diesen Bestimmungen Senatsurtei-\n\nle vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 236/02, WM 2004, 2256 = ZNER 2004, 178 \n\nund vom 10. März 2004 - VIII ZR 213/02, WM 2004, 2264 = ZNER 2004, 182). \n\nc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts greift die Aufrechnung \n\nder Beklagten gegen den Vergütungsanspruch der Klägerin nicht durch. Der \n\nBeklagten steht der in Höhe von 80.773 € (= 157.978,26 DM) zur Aufrechnung \n\ngestellte Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rück-\n\nzahlung des Unterschiedsbetrages zwischen der marktüblichen Vergütung und \n\nder Vergütung, die sie an die Klägerin für den von dieser im Februar 2001 gelie-\n\nferten Strom geleistet hat, nicht zu. Die Klägerin hat diese Vergütung nicht ohne \n\nrechtlichen Grund erlangt. Vielmehr hat sie darauf nach den oben (unter II 1 a) \n\ngemachten Ausführungen gemäß §§ 3, 4 EEG Anspruch. \n\n2. Aus dem gleichen Grund ist entgegen der Auffassung des Berufungs-\n\ngerichts die Widerklage, mit der die Beklagte einen restlichen Bereicherungsan-\n\nspruch in Höhe von 55.761,44 € (= 109.059,90 DM) gelte nd macht, nicht be-\n\ngründet. \n\n3. Der von der Klägerin eingeklagte Zinsanspruch ist in Höhe von fünf \n\nProzentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. Mai 2001 berechtigt. Er \n\nergibt sich aus den §§ 284 Abs. 3, 288 Abs. 1 BGB, die gemäß Art. 229 § 5 \n\nSatz 1 EGBGB in der bis zum 1. Januar 2001 geltenden Fassung anzuwenden \n\nsind, da das Schuldverhältnis der Parteien vor diesem Zeitpunkt entstanden ist. \n\nEin weitergehender Zinsanspruch in Höhe von acht Prozentpunkten über dem \n\nBasiszinssatz seit dem 1. Januar 2002 steht der Klägerin dagegen nicht zu. \n\nEntgegen deren Ansicht findet § 288 Abs. 2 BGB in der seit dem 1. Januar \n\n2002 geltenden Fassung hier keine Anwendung. Zu Unrecht beruft sich die \n\nKlägerin insoweit auf Art. 229 § 7 EGBGB. Diese Überleitungsvorschrift betrifft \n\nnur die Zinsvorschriften zur Höhe des Basiszinssatzes, dagegen nicht die zur \n\nHöhe des Aufschlages, um die es im vorliegenden Zusammenhang geht. Auch \n\naus der von der Klägerin weiter herangezogenen Übergangsvorschrift für Dau-\n\nerschuldverhältnisse in Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB ergibt sich seit dem \n\n1. Januar 2003 nichts anderes. Diese Vorschrift soll nach der Gesetzesbegrün-\n\ndung (BT-Drucks. 14/6040 S. 273) für Dauerschuldverhältnisse eine Fortgeltung \n\ndes alten Rechts nach Satz 1 über den vorgenannten Zeitpunkt hinaus verhin-\n\ndern. Das rechtfertigt es jedoch nicht, daß ein bereits vorher nach altem Recht \n\nentstandener Verzugszinsanspruch danach hinsichtlich der Zinshöhe dem neu-\n\nen Recht unterliegt. Vielmehr muß es auch insoweit bei dem alten Recht \n\nverbleiben. \n\nIII. \n\nNach alledem kann das angefochtene Urteil, das die Berufung der Kläge-\n\nrin gegen das die Klage abweisende und der Widerklage stattgebende Urteil \n\ndes Landgerichts zurückweist, keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist zur \n\nEndentscheidung reif, da es keiner weiteren tatsächlichen Feststellungen be-\n\ndarf. Daher ist das Berufungsurteil aufzuheben, und unter Abänderung des erst-\n\ninstanzlichen Urteils sind der Klage mit geringfügigen Abstrichen an der Zins-\n\nforderung stattzugeben und die Widerklage abzuweisen (§ 563 Abs. 3 ZPO). \n\nDr. Deppert \n\nBall \n\nDr. Leimert \n\nWiechers \n\nDr. Wolst","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR__35-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-03-16/viii-zr-35-04","cited_norms":[{"jurabk":"EEG 2014","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":15},{"jurabk":"EEG 2014","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":14},{"jurabk":"EEG 2014","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":12},{"jurabk":"StrEG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":9},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":3},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":3},{"jurabk":"KWKG 2016","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":2},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":2},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 7","ref_norm":"229-7","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"KWKG 2016","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":1},{"jurabk":"KWKG 2016","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR__35-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR__35-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-03-16/viii-zr-35-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR__35-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:31:13.432882+00:00"}}