{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR_380-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2007-01-10","aktenzeichen":"VIII ZR 380/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVIII ZR 380/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n10. Januar 2007 \nE r m e l , \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 29. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter \n\nWiechers, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie den Richter \n\nDr. Koch \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung des wei-\ntergehenden Rechtsmittels das Urteil des 13. Zivilsenats des \nOberlandesgerichts Celle vom 11. November 2004 im Kosten-\npunkt und insoweit aufgehoben, als dadurch auf die Berufung der \nBeklagten zu 1 unter Abänderung des Urteils der 8. Zivilkammer \ndes Landgerichts Verden vom 5. November 2003 die Klage gegen \ndie Beklagte zu 1 wegen 21.216,30 € nebst Zinsen in Höhe von \nfünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. Januar \n2002 abgewiesen worden ist. \n\nIn dem vorbezeichneten Umfang wird die Berufung der Beklagten \nzu 1 gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Verden \nvom 5. November 2003 zurückgewiesen. \n\nVon den gerichtlichen Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter \nInstanz haben die Klägerin 62,5% und die Beklagte zu 1 37,5% zu \ntragen. Von den gerichtlichen Kosten der Revisionsinstanz haben \ndie Klägerin 46% und die Beklagte zu 1 54% zu tragen. Von den \naußergerichtlichen Kosten der Klägerin haben die Beklagte zu 1 \n37,5% und die Klägerin selbst 62,5% zu tragen. Von den außerge-\nrichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 haben die Klägerin 25% und \ndie Beklagte zu 1 selbst 75% zu tragen. Die außergerichtlichen \nKosten des Beklagten zu 2 hat die Klägerin zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\nDie Klägerin, die einen Landhandel betreibt, begehrt von den Beklagten \n\ndie Bezahlung von Ware, die der Zeuge Ku. bei ihr im Namen der Firma \n\nK. , deren Inhaberin die Beklagte zu 1 ist, bestellt und abgeholt hat. \n\nDer mehrfach unter anderem wegen Betruges vorbestrafte Zeuge Ku. \n\n schloss nach einer Haftentlassung mit dem Beklagten zu 2, dem Ehe-\n\nmann der Beklagten zu 1 und früheren Inhaber der Firma K. , am 15. April \n\n1999 einen schriftlichen Vertrag. Darin heißt es: \n\n\"Mit dieser Vereinbarung ermögliche ich [= Beklagter zu 2] Herrn \nD. Ku. , durch die Betreibung eines Transportgewerbes, \nmit den Schwerpunkten Baustoff- und Agrartransporte, eine Exis-\ntenz aufzubauen, mit der Maßgabe, jeglichen Gewinn, bis auf den \nnotwendigsten Eigenbedarf, den Eheleuten E. und I. K. \n[= Beklagte zu 2 und 1], zukommen zu lassen. Erst nach Abtra-\ngung der alten privaten Schuld … kann der Gewinn, einschließlich \nder erworbenen Betriebsmittel, freigegeben werden. Solange wer-\nden alle Einnahmen über ein von K. eingerichtetes Konto der \nSparkasse G. fließen müssen. Den Eheleuten K. ist unein-\ngeschränkte Einsicht in alle Geschäftsbewegungen zu gewähren, \nsowie letzte und wichtige Entscheidungen ihnen vorzubehalten. \nDie Summe der Verbindlichkeiten zwischen den Partnern liegt et-\nwa bei 150.000,- DM. Nach Freigabe durch K. kann Ku. \nwieder über alles verfügen. Solange haben Dritte keinen Anspruch \nauf Begleichung ihrer Forderungen.\" \n\nZugleich unterzeichnete der Zeuge Ku. folgende mit \"Abtretung\" ü-\n\nberschriebene Erklärung: \n\n\"Ich, D. Ku. , bestätige mit meiner Unterschrift, dass ich meine \nKundenforderungen an die Eheleute I. und E. K. abtrete, bis zur Be-\ngleichung meiner Verbindlichkeiten ihnen gegenüber.\" \n\nAm 23. September 2001 schloss der Zeuge Ku. mit der Beklagten \n\nzu 1 eine schriftliche Vereinbarung folgenden Inhalts: \n\n\"In Anlehnung an den Vertrag und die Abtretung vom 14.04.99 \nbestätige ich [= Zeuge Ku. ] hiermit erneut, dass ich ab dem \n15.08.01 meine Kundenforderungen im Namen der Fa. K. stellen \nwerde. K. bekommt für die Bereitstellung der Güterverkehrsge-\nnehmigungen und helfende geschäftsführende Tätigkeiten eine \nmntl. Summe von DM 2000,-. Die Einnahmen aus meiner Tätigkeit \nsollen auf ein von K. eingerichtetes Konto fließen und gemäß \nden Verträgen vom 15.04.99 verwendet werden. Forderungen ir-\ngendwelcher Art an K. sind ohne die ausdrückliche Zustimmung \nvon I. K. wirkungslos. Die Kundenforderungen sollen mit be-\nfreiender Wirkung nur auf das von I. K. eingerichtete Konto flie-\nßen, das nur im Haben geführt werden kann. … Für sämtliche \nstraf- und zivilrechtliche Belange trägt D. Ku. die Ver-\nantwortung.\" \n\n5 \n\nAm 28. September 2001 sowie am 10. Oktober 2001 rief der Zeuge \n\nKu. bei der Klägerin an und kaufte im Namen der Firma K. bei dem ers-\n\nten Anruf 100 Tonnen Weizen und bei dem zweiten Anruf 50 Tonnen Triticale. \n\nDie Klägerin bestätigte der Firma K. die Kaufverträge mit Schreiben vom \n\n28. September 2001 und 15. Oktober 2001. Das erste Schreiben, das an die \n\nAnschrift der Beklagten gerichtet ist, ging diesen zu. Das zweite Schreiben, das \n\ndie Anschrift des Zeugen Ku. trägt, erreichte die Beklagten nicht. Nach-\n\ndem der Zeuge die bestellte Ware bei der Klägerin abgeholt hatte, stellte diese \n\nder Firma K. den Weizen mit insgesamt 21.216,30 € und die Triticale mit ins-\n\ngesamt 7.069,27 € einschließlich Mehrwertsteuer in Rechnung. \n\n6 \n\nIn dem vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin die beiden Beklagten \n\nals Gesamtschuldner auf Zahlung von insgesamt 28.285,57 € nebst Prozess-\n\nzinsen in Anspruch genommen. Weiter hat sie die Feststellung begehrt, dass ihr \n\nAnspruch aus §§ 823, 826 BGB in Verbindung mit § 263 StGB folge. Die Kläge-\n\nrin hat behauptet, die Beklagten hätten aufgrund der getroffenen Vereinbarun-\n\ngen davon gewusst, dass der Zeuge Ku. in ihrem Namen Waren kaufe. \n\nSie hätten mit dem Zeugen betrügerisch zusammengearbeitet, um diesem die \n\nTilgung seiner Schulden bei ihnen zu ermöglichen. Die Beklagten haben dies \n\nbestritten und behauptet, der Beklagte zu 2 habe dem Bestätigungsschreiben \n\nder Klägerin vom 28. September 2001 sofort telefonisch widersprochen. \n\n7 \n\nIm Verlauf des Rechtsstreits ist der Zeuge Ku. unter anderem we-\n\ngen Betrugs in 34 Fällen, darunter auch den hier in Rede stehenden Vorgän-\n\ngen, zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden. Das staatsanwalt-\n\nschaftliche Ermittlungsverfahren gegen die beiden Beklagten ist mangels hin-\n\nreichenden Tatverdachts eingestellt worden. \n\n8 \n\nDas Landgericht hat die Beklagte zu 1 antragsgemäß zur Zahlung verur-\n\nteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten zu 1 \n\nhat das Oberlandesgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Die Berufung der \n\nKlägerin hat es zurückgewiesen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klä-\n\ngerin hat der Senat die Revision insoweit zugelassen, als durch das Berufungs-\n\nurteil auf die Berufung der Beklagten zu 1 unter Abänderung des erstinstanzli-\n\nchen Urteils die Klage gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen worden ist. Im Üb-\n\nrigen hat er die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\n9 \n\n10 \n\nDas Berufungsgericht hat, soweit hier von Interesse, ausgeführt: \n\nDie Klägerin habe keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung \n\nmit § 263 StGB oder aus § 826 BGB gegen die Beklagten. Aus den Erklärungen \n\nder Beklagten in ihrer persönlichen Anhörung und den vorgelegten Urkunden \n\nergebe sich zwar, dass die Beklagten von der kriminellen Vergangenheit des \n\nZeugen Ku. gewusst und auch eine erneute Straffälligkeit für möglich \n\ngehalten hätten. Damit hätten sie aber noch nicht gebilligt, dass Ku. in \n\noder unter ihrem Namen betrügerisch Getreide einkaufe. Nach ihrer Darstellung \n\nund der schriftlichen Vereinbarung vom 23. September 2001 habe Ku. \n\nnur seine Forderungen aus dem von ihm zu betreibenden Transportgewerbe im \n\nNamen der Firma K. stellen und die entsprechenden Einnahmen auf ein von \n\nden Beklagten eingerichtetes Konto fließen lassen sollen. Auf diese Weise habe \n\nKu. seine Verbindlichkeiten gegenüber den Beklagten begleichen sollen. \n\nWeder die Urkunden noch die Äußerungen der Beklagten gäben aber her, dass \n\nKu. auch im Namen der Beklagten Geschäfte außerhalb des Transport-\n\ngewerbes habe tätigen und vor allem für sie Verbindlichkeiten habe eingehen \n\ndürfen. Es spreche nichts dafür, dass die Beklagten sehenden Auges in Kauf \n\ngenommen hätten, auf diese Weise selbst von den geschädigten Vertragspart-\n\nnern in Anspruch genommen zu werden. Der Beweis für die klägerische Be-\n\nhauptung, der Zeuge Ku. habe seine Betrügereien in Absprache mit den \n\nBeklagten verübt, sei mit dessen Aussage nicht geführt. Er habe vielmehr aus-\n\ngesagt, er habe nicht ausdrücklich mit den Beklagten besprochen, dass er in \n\nihrem Namen Verbindlichkeiten eingehen werde; er wisse auch nicht, ob das \n\nden Beklagten nicht klar gewesen sei. Als auf die Beklagten ausgestellte Rech-\n\nnungen eingegangen seien, habe er sie vertröstet. Der Beklagte zu 2 habe sich \n\nbei ihm beschwert und gesagt, dies solle unterbleiben. \n\n11 \n\nEntgegen der Ansicht des Landgerichts bestehe kein vertraglicher An-\n\nspruch gegen die Beklagte zu 1. Ein solcher Anspruch setze voraus, dass sich \n\ndie Beklagte zu 1 das Handeln des Zeugen Ku. unter oder in ihrem Na-\n\nmen zurechnen lassen müsse. Daran fehle es. \n\n12 \n\nEine ausdrückliche Vollmacht habe nicht bestanden. Der Senat sei nicht \n\ndavon überzeugt, dass die Beklagten sich in den Gesprächen mit dem Zeugen \n\nKu. damit einverstanden erklärt hätten, dass dieser den Namen der Firma \n\nK. nicht nur als Auftragnehmer von Fuhrgeschäften, also als Rechnungsgläu-\n\nbiger, habe benutzen dürfen, sondern auch für Geschäfte, in denen er seiner-\n\nseits Geldverbindlichkeiten eingehe. Dagegen spreche außer der objektiven \n\nInteressenlage der Beklagten bereits die schriftliche Vereinbarung vom \n\n23. September 2001. Außerdem habe der Zeuge Ku. selbst bekundet, es \n\nsei nicht ausdrücklich darüber gesprochen worden, dass er im Namen der Fir-\n\nma K. Verbindlichkeiten eingehen werde. \n\n13 \n\nDagegen, dass das Landgericht eine Duldungsvollmacht angenommen \n\nhabe, wende sich die Beklagte zu 1 mit Recht. Dass sie von den Getreidekäu-\n\nfen des Zeugen Ku. bei der Klägerin gewusst habe, sei nicht festzustel-\n\nlen. Allein daraus, dass ihr die kriminelle Vergangenheit des Zeugen bekannt \n\ngewesen sei, lasse sich ihr nicht vorwerfen, sie habe wissen müssen, dass die-\n\nser im Namen der Firma K. auch Geldverbindlichkeiten eingehen werde. Dass \n\nder Beklagten zu 1 bereits vor dem ersten mit der Klägerin am 28. September \n\n2001 abgeschlossenen Vertrag bekannt geworden sei, dass Ku. andere \n\nGeldforderungen gegen die Firma K. begründet gehabt habe, stehe nicht fest. \n\nSoweit der Zeuge Ku. bekundet habe, er habe mit den Beklagten generell \n\ndarüber gesprochen, dass er auch auf dem Geschäftsfeld An- und Verkauf von \n\nGetreide tätig werden und dafür den Namen der Firma K. benutzen wolle, ha-\n\nbe dies den Senat nicht davon überzeugt, dass die Beklagten zumindest allge-\n\nmein darüber informiert gewesen seien, dass Ku. in ihrem Namen Ge-\n\ntreide kaufen werde. Auch hier sprächen gegen eine solche Annahme die Inte-\n\nressenlage der Beklagten und ihr späteres vom Zeugen geschildertes Verhal-\n\nten. Nach der Aussage des Zeugen sei es auch ohne weiteres vorstellbar, dass \n\ndiese Information über Ankaufgeschäfte unter ihrem Namen, wenn sie denn \n\nüberhaupt erfolgt sei, bei den Beklagten nicht richtig angekommen sei. Der \n\nZeuge habe jedenfalls auch ausgesagt, ausdrücklich habe er nicht darüber ge-\n\nsprochen, dass er unter dem Namen der Beklagten Verbindlichkeiten begrün-\n\nden werde; ob die Beklagten das verstanden hätten, könne er nicht sagen. \n\n14 \n\nUnstreitig sei allerdings, dass die Beklagten vor Abschluss des am \n\n10. Oktober 2001 abgeschlossenen Vertrages von dem ersten Vertrag Kenntnis \n\nerlangt hätten. Ob sich daraus für den zweiten Vertrag ein Vertrauenstatbe-\n\nstand für eine Anscheinsvollmacht herleiten lasse, sei zweifelhaft, könne aber \n\nletztlich dahinstehen. Für eine Duldungs- und Anscheinsvollmacht sei weiter \n\nnotwendig, dass der Geschäftspartner, hier die Klägerin, schutzwürdig sei. Das \n\nsetze voraus, dass die Klägerin die Umstände gekannt habe, aus denen sich \n\nein Rechtsschein herleite und dass diese Kenntnis und das darauf gegründete \n\nVertrauen in eine Vollmacht für den Geschäftsabschluss ursächlich geworden \n\nsei. An beidem fehle es hier. Die Klägerin behaupte nicht, dass ihr bekannt ge-\n\nwesen sei, dass Ku. bereits in anderen Fällen Geldverbindlichkeiten be-\n\ngründende Verträge für die Firma K. abgeschlossen habe. Sie trage auch \n\nnicht vor, dass sie irgendwelche Kenntnisse von den zwischen Ku. und \n\nden Beklagten getroffenen Absprachen oder von der Stellung Ku. `s in \n\nder Firma K. gehabt habe. Es sei deshalb auch nicht ersichtlich, dass sie das \n\nerste Geschäft gerade im Vertrauen auf einen durch derartige Kenntnisse be-\n\ngründeten Rechtsschein abgeschlossen habe. Für den zweiten Vertrag ließe \n\nsich ein kausales Vertrauen der Klägerin allenfalls daraus herleiten, dass sie \n\nam 28. September 2001 die Auftragsbestätigung für den ersten Vertrag an die \n\nFirma K. versandt und – wie sie behaupte – bis zum 10. Oktober keine Reak-\n\ntion erhalten habe. Das sei indessen unzureichend. Denn es kämen vielfältige \n\nGründe dafür in Betracht, dass sich die Firma K. nach so wenigen Tagen \n\nnoch nicht gemeldet gehabt habe. Unabhängig davon sei auch für eine Kausali-\n\ntät eines – unterstellten – Vertrauenstatbestandes für den Vertragsabschluss \n\nnicht ausreichend vorgetragen. \n\nII. \n\n15 \n\n16 \n\nDiese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nur \n\nzum Teil stand. \n\n1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings die von der Klägerin im \n\nHinblick auf § 850f Abs. 2 ZPO in erster Linie geltend gemachten Schadenser-\n\nsatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB und aus \n\n§ 826 BGB verneint. \n\n17 \n\nFür ein betrügerisches Zusammenwirken der beiden Beklagten mit dem \n\nZeugen Ku. zum Nachteil der Klägerin hat das Berufungsgericht weder \n\nder Vereinbarung der Beklagten zu 1 mit dem Zeugen vom 23. September 2001 \n\nnoch der Aussage des Zeugen etwas zu entnehmen vermocht. Diese tatrichter-\n\nliche Beweiswürdigung, die nach § 559 Abs. 2 ZPO revisionsrechtlich nur be-\n\nschränkt überprüfbar ist (BGH, Urteil vom 14. Januar 1993 – IX ZR 238/91, WM \n\n1993, 902 unter B II 3 a; Urteil vom 9. Juli 1999 – V ZR 12/98, WM 1999, 1889 \n\nunter II 2, st. Rspr), ist nicht zu beanstanden. Die Einwendungen der Revision \n\nsind nicht berechtigt. So trifft es bereits nicht zu, dass die Beklagten die vorge-\n\nnannte Vereinbarung \"entgegen § 138 Abs. 1 ZPO verschwiegen\" hätten. Die \n\nBeklagten hatten nach der Klageschrift nur keine Veranlassung, von sich aus \n\ndarauf einzugehen. Unerfindlich ist, woraus die Revision herleitet, die Beklagten \n\nhätten sich \"nicht für Geschäfte interessiert, die unter der eigenen Firma getä-\n\ntigt\" wurden. Daher musste das Berufungsgericht dies auch nicht in seine Wür-\n\ndigung einbeziehen. Dass die Beklagten von der Tätigkeit des Zeugen durch \n\nden Abbau von dessen Schulden profitieren wollten und dass der Zeuge nach \n\nder Haftentlassung zahlungsunfähig war, hat das Berufungsgericht entgegen \n\nder Darstellung der Revision im Zusammenhang mit der Vereinbarung vom \n\n23. September 2001 gewürdigt. Die Beurteilung des Berufungsgerichts wird \n\nletztlich auch dadurch bestätigt, dass die Staatsanwaltschaft die Ermittlungsver-\n\nfahren gegen beide Beklagten mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt \n\nhat. \n\n18 \n\n2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen den von der Klägerin \n\ngegen die Beklagte zu 1 geltend gemachten Kaufpreisanspruch aus § 433 \n\nAbs. 2 BGB in der unstreitigen Höhe von 21.216,30 € für den Weizen verneint, \n\nden der Zeuge Ku. am 28. September 2001 im Namen der Firma K. \n\nvon der Klägerin gekauft hat. \n\n19 \n\na) Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Be-\n\nrufungsgericht keine rechtsgeschäftliche (\"ausdrückliche\") Vollmacht (§ 166 \n\nAbs. 2 BGB) der Beklagten zu 1 als Inhaberin der Firma K. für den Zeugen \n\nKu. angenommen hat, im Namen der Firma K. Kaufverträge über Ge-\n\ntreide abzuschließen. Auch die Revision erhebt insoweit keine erheblichen Ein-\n\nwendungen. Sie beanstandet lediglich, dass sich das Berufungsgericht nicht \n\ndavon hat überzeugen können, dass die Beklagten aufgrund der Gespräche \n\nund Vereinbarungen mit dem Zeugen Ku. von dessen Getreidekäufen im \n\nNamen der Firma K. Kenntnis hatten. Darauf kommt es indessen für die Ertei-\n\nlung einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht, die nach § 167 Abs. 1 BGB eine ent-\n\nsprechende Erklärung des Vollmachtgebers voraussetzt, nicht an. Die streitige \n\nKenntnis der Beklagten zu 1 hat allenfalls Bedeutung für eine Duldungsvoll-\n\nmacht, die nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann \n\nvorliegt, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer \n\nfür ihn wie ein Vertreter auftritt, und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach \n\nTreu und Glauben dahin versteht und verstehen darf, dass der als Vertreter \n\nHandelnde bevollmächtigt ist (BGHZ 5, 111, 116; BGH, Urteil vom 21. Juni \n\n2005 – XI ZR 88/04, WM 2005, 1520 unter II 2 b bb (1) m. weit. Nachw.). \n\n20 \n\nb) Die zwischen den Parteien streitige und vom Berufungsgericht ver-\n\nneinte Frage, ob eine Duldungsvollmacht der Beklagten zu 1 gegeben ist, be-\n\ndarf jedoch im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung. Das Beru-\n\nfungsgericht hat, wie die Revision mit Recht beanstandet, verkannt, dass jeden-\n\nfalls durch das Schweigen der Beklagten zu 1 auf das Bestätigungsschreiben \n\nder Klägerin vom 28. September 2001 ein entsprechender Kaufvertrag zwi-\n\nschen ihnen zustande gekommen ist. \n\n21 \n\nNach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt ein Vertrag \n\ndurch Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben auch dann \n\nzustande, wenn für den Empfänger des Schreibens bei den Vertragsverhand-\n\nlungen ein vollmachtloser Vertreter – wie hier der Zeuge Ku. für die Beklag-\n\nte zu 1 – aufgetreten ist (BGHZ 7, 187, 189; Urteil vom 15. Juni 1964 – II ZR \n\n129/62, WM 1964, 1951 unter II; Senatsurteil vom 28. Juni 1967 – VIII ZR \n\n30/65, WM 1967, 898 unter B II 2 a; Senatsurteil vom 27. September 1989 \n\n– VIII ZR 245/88, WM 1990, 68 unter II 2 f). Mit dem Schreiben vom \n\n28. September 2001, das den Beklagten nach dem unstreitigen Sachverhalt \n\nnoch vor dem 10. Oktober 2001 zugegangen ist, hat die Klägerin der Firma K. \n\nden Abschluss eines Kaufvertrages vom gleichen Tag über 100 Tonnen Weizen \n\nbestätigt. Die Beklagte zu 1 ist ebenso wie die Klägerin Kaufmann im Sinne des \n\n§ 1 HGB, da sie ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Auskunft aus \n\ndem Gewerberegister \"Erdbau und Transporte sowie Baustoffhandel\" betreibt. \n\nDie Beklagte zu 1 hat dem Bestätigungsschreiben der Klägerin nicht widerspro-\n\nchen. Die Beklagten haben zwar behauptet, der Beklagte zu 2 habe dies sofort \n\nnach Zugang des Schreibens telefonisch getan; sie haben dafür jedoch nicht \n\nden der Beklagten zu 1 obliegenden (vgl. Senatsurteil vom 11. Oktober 1961 \n\n– VIII ZR 109/60, WM 1962, 46 unter II A 5; BGHZ 70, 232, 234) Beweis ange-\n\ntreten. Soweit die Beklagten in zweiter Instanz die eidliche Vernehmung des \n\nBeklagten zu 2 beantragt haben, musste das Berufungsgericht dem nicht nach-\n\nkommen, da die Voraussetzungen der §§ 447, 448 ZPO nicht erfüllt sind. We-\n\nder hat sich die Klägerin einverstanden erklärt, noch besteht bereits eine gewis-\n\nse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten (vgl. \n\ninsoweit BGH, Urteil vom 15. April 1997 – IX ZR 112/96, WM 1997, 1045 unter I \n\n3 b; Urteil vom 9. Dezember 1997 – VI ZR 386/96, NJW 1998, 814 unter II 1 a, \n\njew. m. weit. Nachw.). Aus dem Umstand, dass das Bestätigungsschreiben der \n\nKlägerin vom 15. Oktober 2001, anders als das vom 28. September 2001, an \n\ndie Anschrift des Zeugen Ku. gerichtet ist, ergibt sich insoweit nichts. \n\nDies kann, was sogar näher liegt, auf Veranlassung des Zeugen geschehen \n\nsein, der gemäß der Behauptung der Beklagten nach Zugang des Schreibens \n\nvom 28. September 2001 von dem Beklagten zu 2 aufgefordert worden ist, im \n\nNamen der Firma K. keine Kaufverträge über Getreide abzuschließen. \n\n22 \n\n3. Zu Recht verneint hat das Berufungsgericht wiederum den von der \n\nKlägerin geltend gemachten Kaufpreisanspruch aus § 433 Abs. 2 BGB in Höhe \n\nvon 7.069,27 € für die Triticale, die der Zeuge Ku. am 10. Oktober 2001 \n\nim Namen der Firma K. von der Klägerin gekauft hat. \n\n23 \n\na) Insoweit ist ein Kaufvertrag nicht durch Schweigen der Beklagten zu 1 \n\nauf das Bestätigungsschreiben der Klägerin vom 15. Oktober 2001 zustande \n\ngekommen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das Schreiben noch in ausrei-\n\nchendem zeitlichen und inhaltlichen Zusammenhang mit den Vertragsverhand-\n\nlungen am 10. Oktober 2001 steht, da es erst fünf Tage später und zudem nach \n\nAuslieferung der Ware, die bereits am 13. Oktober 2001 erfolgt ist, abgefasst \n\nworden ist. Jedenfalls ist das Schreiben, anders als das Bestätigungsschreiben \n\nvom 28. September 2001, den Beklagten nicht zugegangen, da es an die An-\n\nschrift des Zeugen Ku. gerichtet war. \n\n24 \n\nb) Der Zeuge Ku. hat die Beklagte zu 1 bei Abschluss des Kauf-\n\nvertrages vom 10. Oktober 2001 nicht wirksam vertreten. Er war auch insoweit \n\nnicht rechtsgeschäftlich bevollmächtigt (vgl. oben unter II 2 a). Eine Duldungs- \n\noder Anscheinsvollmacht der Beklagten zu 1 liegt ebenfalls nicht vor. \n\n25 \n\nDie Anscheinsvollmacht unterscheidet sich von der Duldungsvollmacht \n\n(zu deren Voraussetzungen siehe ebenfalls oben unter II 2 a) dadurch, dass bei \n\nihr der Vertretene das Handeln des in seinem Namen Auftretenden zwar nicht \n\nkennt und duldet, es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen müssen \n\nund verhindern können (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 1998 – III ZR 183/96, WM \n\n1998, 819 unter II 2 a m.w.Nachw.). Wie die Duldungsvollmacht erfordert je-\n\ndoch auch die Anscheinsvollmacht, dass der Geschäftsgegner nach Treu und \n\nGlauben annehmen darf, der als Vertreter Handelnde sei bevollmächtigt (BGH, \n\naaO). Das setzt in der Regel voraus, dass der Geschäftsgegner die Tatsachen \n\nkennt, aus denen sich der Rechtsschein der Bevollmächtigung ergibt (BGH, \n\nUrteil vom 15. Dezember 1955 – II ZR 181/54, WM 1956, 154 unter II 2; vgl. \n\nauch Senatsurteil vom 26. Februar 1962 – VIII ZR 187/60, WM 1962, 531 unter \n\nII 2). An dieser Voraussetzung sowohl der Duldungs- als auch der Anscheins-\n\nvollmacht fehlt es hier auf Seiten der Klägerin, so dass offen bleiben kann, ob \n\ndie Beklagte zu 1 entgegen der Annahme des Berufungsgerichts aufgrund der \n\nGespräche und der Vereinbarungen mit dem Zeugen Ku. sowie dessen \n\nanschließenden Verhaltens gewusst und geduldet hat oder zumindest hätte \n\nwissen müssen und verhindern können, dass der Zeuge Kaufverträge über Ge-\n\ntreide im Namen der Firma K. abschließt. Wie das Berufungsgericht unange-\n\ngriffen festgestellt hat, hat die Klägerin nicht behauptet, ihr seien die Abspra-\n\nchen und Vereinbarungen zwischen den Beklagten und dem Zeugen Ku. \n\noder anderweitige Kaufverträge über Getreide im Namen der Firma K. be-\n\nkannt gewesen. Danach bleibt als etwaige Rechtsscheinsgrundlage nur der \n\nUmstand, dass die Beklagte zu 1 dem Bestätigungsschreiben der Klägerin vom \n\n28. September 2001 nicht widersprochen hat. Insoweit hat das Berufungsge-\n\nricht angenommen, die Klägerin habe das Ausbleiben eines Widerspruchs der \n\nBeklagten zu 1 nicht so verstehen dürfen, dass der Zeuge Ku. zum Ab-\n\nschluss des Kaufvertrages vom 10. Oktober 2001 bevollmächtigt sei, weil dafür \n\nvielfältige Gründe in Betracht kämen. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu be-\n\nanstanden. Die Klägerin konnte insbesondere schon nicht sicher sein, dass das \n\nBestätigungsschreiben der Beklagten zu 1 zugegangen war. Darüber hinaus \n\nwar dieser einzelne Vorgang auch deswegen nicht geeignet, den Rechtsschein \n\neiner Bevollmächtigung zu erzeugen, weil dafür ein Verhalten von gewisser \n\nHäufigkeit und Dauer erforderlich ist (BGH, Urteil vom 5. März 1998, aaO, \n\nm.w.Nachw.). \n\nIII. \n\n26 \n\nNach alledem kann das Berufungsurteil gemäß den Ausführungen unter \n\nII 2 keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der \n\nBeklagten zu 1 unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage gegen \n\ndie Beklagte zu 1 wegen 21.216,30 € nebst Prozesszinsen abgewiesen hat. Da \n\nes hierzu weiterer tatsächlicher Feststellungen nicht bedarf, ist der Rechtsstreit \n\nauch insoweit zur Endentscheidung reif. In dem bezeichneten Umfang sind da-\n\nher das Berufungsurteil aufzuheben und die Berufung der Beklagten zu 1 gegen \n\ndas erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Revision der Klä-\n\ngerin nach den obigen Ausführungen unter II 1 und 3 zurückzuweisen. \n\nBall \n\nWiechers \n\nHermanns \n\nDr. Milger \n\nDr. Koch \n\nVorinstanzen: \n\nLG Verden, Entscheidung vom 05.11.2003 - 8 O 81/02 - \n\nOLG Celle, Entscheidung vom 11.11.2004 - 13 U 199/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR_380-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-01-10/viii-zr-380-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 826","ref_norm":"826","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 433","ref_norm":"433","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 447","ref_norm":"447","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 448","ref_norm":"448","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 559","ref_norm":"559","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 166","ref_norm":"166","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 850f","ref_norm":"850f","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR_380-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR_380-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-01-10/viii-zr-380-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR_380-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:18:24.301762+00:00"}}