{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR_281-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2005-06-22","aktenzeichen":"VIII ZR 281/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 280, 311a, 437 Nr. 3, 439 a) Zum Anspruch des Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 437 Nr. 3 BGB) bei einem Tierkauf und zur Entlastung des Verkäufers (hier: eines Hunde- züchters) gegenüber diesem Anspruch (§ 280 Abs. 1 Satz 2, § 311 a Abs. 2 Satz 2 BGB). b) Die Operation eines Tieres, die einen körperlichen Defekt nicht folgenlos beseiti- gen kann, sondern andere, regelmäßig zu kontrollierende gesundheitliche Risiken für das Tier selbst erst hervorruft, stellt keine Beseitigung des Mangels im Sinne des § 439 Abs. 1 BGB dar.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n22. Juni 2005 \nKirchgeßner, \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nVIII ZR 281/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nja \n\nBGB §§ 280, 311a, 437 Nr. 3, 439 \n\na) Zum Anspruch des Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 437 Nr. 3 \n\nBGB) bei einem Tierkauf und zur Entlastung des Verkäufers (hier: eines Hunde-\n\nzüchters) gegenüber diesem Anspruch (§ 280 Abs. 1 Satz 2, § 311 a Abs. 2 \n\nSatz 2 BGB). \n\nb) Die Operation eines Tieres, die einen körperlichen Defekt nicht folgenlos beseiti-\n\ngen kann, sondern andere, regelmäßig zu kontrollierende gesundheitliche Risiken \n\nfür das Tier selbst erst hervorruft, stellt keine Beseitigung des Mangels im Sinne \n\ndes § 439 Abs. 1 BGB dar. \n\nBGH, Urteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 281/04 - LG Oldenburg \n\nAG Vechta \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 11. Mai 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Richter \n\nDr. Leimert, Wiechers und Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 9. Zivilkammer \n\ndes Landgerichts Oldenburg vom 26. August 2004 aufgehoben. \n\nDie Berufung des Klägers zu 2 gegen das Urteil des Amtsgerichts \n\nVechta vom 9. März 2004 wird insgesamt zurückgewiesen. \n\nVon den Gerichtskosten des Berufungsverfahrens fallen 4 % der \n\nKlägerin zu 1 und 96 % dem Kläger zu 2 zur Last; von den außer-\n\ngerichtlichen Kosten des Beklagten fallen 6 % der Klägerin zu 1 \n\nund 94 % dem Kläger zu 2 zur Last, die außergerichtlichen Kosten \n\nder Kläger haben diese selbst zu tragen. \n\nDie Kosten des Revisionsverfahrens fallen dem Kläger zu 2 zur \n\nLast. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDer Kläger zu 2 (im folgenden Kläger) kaufte von dem Beklagten, der seit \n\nmehr als 30 Jahren die Hundezucht als Hobby betreibt, am 16. Juni 2002 einen \n\nzwei Monate alten Rauhhaardackelwelpen zum Preis von 500 €. Er ließ den \n\nWelpen in den folgenden Monaten mehrfach tierärztlich untersuchen. Der Hund \n\nwurde unter anderem gegen Wurmbefall behandelt; am 4. Oktober 2002 wur-\n\nden ihm zwei Milchzähne gezogen. Am 11. Oktober 2002 stellte die behandeln-\n\nde Tierärztin bei einer weiteren - ihrer achten - Untersuchung eine Fehlstellung \n\ndes Sprunggelenks der rechten Hintergliedmaße fest, die zu einer übermäßigen \n\nO-Beinigkeit des Dackels führt. Nach einer den Befund bestätigenden Röntgen-\n\nuntersuchung vom 17. Oktober 2002 forderte der Kläger den Beklagten mit an-\n\nwaltlichem Schreiben vom 14. November 2002 auf, zur Korrektur der - nach der \n\nBehauptung des Klägers genetisch bedingten - Fehlstellung des Hinterbeins \n\neine operative Behandlung des Hundes zu veranlassen, die voraussichtlich \n\n1200,-- € kosten werde. Der Beklagte lehnte dies ab, bo t aber seinerseits an, \n\nden Hund gegen Erstattung des Kaufpreises zurückzunehmen oder den Kauf-\n\npreis zu mindern. Dies lehnte der Kläger ab. Bei der am 25. November 2002 im \n\nAuftrag des Klägers durchgeführten Operation wurde die Fehlstellung des \n\nSprunggelenks durch eine sogenannte Korrekturosteotomie beseitigt, indem am \n\nSchienbein des Dackels eine Lochplatte mit sechs Schrauben eingesetzt wur-\n\nde, die dort verbleibt. Die Operation hat zur Folge, daß der Hund zweimal jähr-\n\nlich zur Kontrolle des schmerzfreien Sitzes der Platte und des Laufbildes tier-\n\närztlich untersucht werden muß. \n\nDer Kläger hat von dem Beklagten in seiner - mit der Klägerin zu 1 erho-\n\nbenen - Klage die Erstattung der bis dahin angefallenen Tierarztkosten für die \n\nWurmbehandlung, das Ziehen der Milchzähne und die Operation am Schien-\n\nbein in Höhe von insgesamt 1.179,06 € nebst Zinsen verl angt und darüber hin-\n\naus die Feststellung begehrt, daß der Beklagte die für die erforderlichen Kon-\n\ntrolluntersuchungen zu Lebzeiten des Hundes weiter anfallenden Behandlungs- \n\nund Fahrtkosten in Höhe von jährlich 59,52 € zu tragen h at. Das Amtsgericht \n\nhat die Klage insgesamt abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das \n\nLandgericht der Klage - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - \n\nhinsichtlich der geltend gemachten Kosten für die Operation am Schienbein \n\n(1.009,37 € nebst Zinsen) sowie hinsichtlich des Feststell ungsantrags stattge-\n\ngeben. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision \n\ndes Beklagten, mit der er die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils \n\nerstrebt. Hinsichtlich der Klägerin zu 1, die ihre Berufung gegen das klageab-\n\nweisende Urteil des Amtsgerichts vor der mündlichen Verhandlung des Beru-\n\nfungsgerichts zurückgenommen hatte, hat der Beklagte die zunächst ebenfalls \n\neingelegte Revision vor der mündlichen Verhandlung zurückgenommen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision des Beklagten hat Erfolg. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren von Inte-\n\nresse, ausgeführt: \n\nDer Kläger habe Anspruch auf Ersatz der durch die Beseitigung der \n\nFehlstellung des Sprunggelenks verursachten und zukünftig weiter entstehen-\n\nden Tierarzt- und Fahrtkosten gemäß §§ 281 Abs. 1, 434, 437 Nr. 3, 440 BGB. \n\nDie Veränderungen am Sprunggelenk des Hundes stellten einen Sachmangel \n\nim Sinne der §§ 434, 90 a BGB dar, für den der Beklagte ersatzpflichtig sei, weil \n\ner nicht den Beweis dafür erbracht habe, daß er den Hund mangelfrei an den \n\nKläger übergeben habe. Hierfür sei der Beklagte gemäß § 476 BGB beweisbe-\n\nlastet. Die gesetzliche Vermutung des § 476 BGB sei anwendbar, weil der Be-\n\nklagte Unternehmer im Sinne des § 14 BGB sei; eine Gewinnerzielungsabsicht \n\nsei hierfür nicht erforderlich. Die Vermutung gelte auch für den Tierkauf und sei \n\nweder mit der Art der Sache noch mit der Art des Mangels unvereinbar. Nach \n\nden Ausführungen des Sachverständigen könnten für die Fehlstellung sowohl \n\ngenetisch bedingte als auch traumatische Ursachen vorliegen. Da gesicherte \n\nErkenntnisse, ob die Veränderungen als entwicklungs- oder als verletzungsbe-\n\ndingt eingestuft werden müßten, nicht bestünden, gehe dies zu Lasten des Be-\n\nklagten. Anhaltspunkte dafür, daß der Mangel kurzfristig aufgetreten oder auf \n\neine Einwirkung von außen zurückzuführen sei, lägen nicht vor. \n\nZwar habe grundsätzlich die Nacherfüllung Vorrang vor allen anderen \n\nRechtsbehelfen. Diese sei jedoch ausgeschlossen, nachdem der Beklagte die \n\nBeseitigung des Mangels selbst nicht innerhalb der Frist vorgenommen habe \n\nund die Lieferung einer mangelfreien Sache wegen der inzwischen entstande-\n\nnen Bindung an den für die Familie angeschafften Hund nicht in Betracht ge-\n\nkommen sei. Unerheblich sei, ob der Beklagte zu Recht die Nachbesserung \n\nwegen unzumutbaren Aufwandes verweigern durfte. Denn nachdem der Be-\n\nklagte die Nachbesserung verweigert habe und die Nachlieferung unmöglich \n\ngewesen sei, richte sich der Anspruch gemäß § 437 BGB nach der Wahl des \n\nKäufers auf Rücktritt, Minderung und auf Schadensersatz. Der Beklagte habe \n\nden Schaden auch zu vertreten. Anhaltspunkte, die ein Vertretenmüssen des \n\nBeklagten ausschließen würden und für die der Beklagte darlegungs- und be-\n\nweisbelastet wäre, seien nicht ersichtlich. Als Züchter habe er für eventuelle \n\ngenetische Fehler eines Hundes einzustehen. \n\nII. \n\nDiese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Dem \n\nKläger steht der ihm vom Berufungsgericht zugesprochene Schadensersatzan-\n\nspruch aus §§ 437 Nr. 3, 440, 280, 281 BGB auf Erstattung der für die operative \n\nBehandlung des Hundes bereits aufgewendeten und in der Zukunft noch ent-\n\nstehenden Tierarztkosten nicht zu, weil der Beklagte die dafür erforderliche \n\nPflichtverletzung, von der das Berufungsgericht ausgegangen ist, jedenfalls \n\nnicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2, § 276 BGB). Die Verfahrensrüge der \n\nRevision, das Berufungsgericht habe insoweit unter Verstoß gegen § 286 ZPO \n\nfür die Entlastung des Beklagten wesentliche Umstände übergangen und nicht \n\ngewürdigt, greift durch. \n\n1. Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht \n\nseiner Prüfung die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches in der seit \n\ndem 1. Januar 2002 geltenden Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des \n\nSchuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl I, S. 3138) zugrunde gelegt, da \n\nder Kaufvertrag am 16. Juni 2002 zustande gekommen ist (vgl. Art. 229 § 5 \n\nSatz 1 EGBGB). \n\n2. Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, daß die Fehlstellung \n\ndes Sprunggelenks des Tieres als Sachmangel im Sinne der §§ 434, 90 a BGB \n\nzu qualifizieren wäre, wenn sie bei Gefahrübergang, also bei der Übergabe des \n\nHundes (§ 446 Satz 1 BGB), bereits vorlag. Auch wenden sie sich nicht gegen \n\ndie aufgrund des Sachverständigengutachtens getroffene Feststellung des Be-\n\nrufungsgerichts, daß nicht geklärt werden kann, ob das Tier im Zeitpunkt des \n\nGefahrübergangs die später auffällig gewordene Fehlstellung des Sprungge-\n\nlenks schon aufwies. Streitig ist dagegen, ob aufgrund der beim Verbrauchsgü-\n\nterkauf (§ 474 BGB) geltenden Beweislastumkehr (§ 476 BGB) im vorliegenden \n\nFall die Vermutung gerechtfertigt ist, daß der Hund bereits bei Gefahrübergang \n\nmangelhaft war. Auf diese Frage kommt es jedoch für die Entscheidung nicht \n\nan. \n\nEs kann offen bleiben, ob das Berufungsgericht zu Recht von einem \n\nVerbrauchsgüterkauf ausgegangen ist oder ob dem bereits entgegensteht, daß \n\nder Beklagte, wie die Revision meint, kein Unternehmer (§ 14 BGB) sei, weil er \n\ndie Hundezucht als Hobby betreibe, ohne damit Gewinn erzielen zu wollen. \n\nAuch bedarf keiner Entscheidung, ob aufgrund der Regelung des § 476 BGB zu \n\nvermuten \n\nist, daß die Fehlstellung des Sprunggelenks des Hundes \n\n- entsprechend der Behauptung des Klägers - genetisch bedingt und damit bei \n\nÜbergabe im Keim bereits vorhanden war, oder ob die gesetzliche Vermutung \n\n- wie die Revision unter Berufung auf den in § 476 BGB geregelten Ausnahme-\n\ntatbestand geltend macht - beim Verkauf eines Tieres mit der Art der Sache \n\noder des Mangels unvereinbar und deshalb nicht anzuwenden ist. Selbst wenn \n\nmit dem Berufungsgericht aufgrund der Vermutung des § 476 BGB anzuneh-\n\nmen wäre, daß der Beklagte einen unter einer anlagebedingten Störung des \n\nKnochenwachstums leidenden und damit bei Gefahrübergang nicht mangelfrei-\n\nen Hund übergeben hat, steht dem Kläger der vom Berufungsgericht zuerkann-\n\nte Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nicht zu. Denn der Beklagte \n\nhätte in diesem Fall zwar seine Hauptpflicht aus dem Kaufvertrag zur Verschaf-\n\nfung eines von Sachmängeln freien Tieres (§§ 90 a, 433 Abs. 1 Satz 2 BGB) \n\nverletzt. Gleichwohl besteht der vom Berufungsgericht aus §§ 437 Nr. 3, 440, \n\n280, 281 BGB hergeleitete Schadensersatzanspruch nicht, weil der Beklagte \n\ndie vom Berufungsgericht angenommene Pflichtverletzung nach dem unstreiti-\n\ngen Sachverhalt jedenfalls nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). \n\na) Das Berufungsgericht ist, ohne dies in Frage zu stellen, von einem \n\nbehebbaren Mangel ausgegangen und hat gemeint, der Beklagte habe die Ver-\n\nletzung seiner Verkäuferpflicht aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB deshalb zu vertre-\n\nten, weil er als Züchter für eventuelle genetische Fehler eines Hundes einzu-\n\nstehen habe. Es kann zunächst dahingestellt bleiben, ob der Mangel behebbar \n\nwar (dazu näher unter III 1 a) und ob es bei einem behebbaren Mangel - nach \n\nerfolglosem Nacherfüllungsbegehren des Käufers - zur Entlastung des Verkäu-\n\nfers (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) erforderlich ist, daß der Verkäufer das Vorhan-\n\ndensein des Mangels nicht zu vertreten hat, oder ob es hierfür allein darauf an-\n\nkommt, daß der Verkäufer die Nichtvornahme oder das Fehlschlagen der \n\nNacherfüllung nicht zu vertreten hat (dazu unter III 3). Auch wenn ein Anspruch \n\ndes Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung schon dann gegeben wäre, \n\nwenn der Verkäufer das Vorhandensein des (behebbaren) Mangels zu vertreten \n\nhat, wäre diese Voraussetzung im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung \n\ndes Berufungsgerichts nicht gegeben. \n\nb) Zu vertreten im Sinne des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB hat der Schuldner \n\nVorsatz und Fahrlässigkeit, sofern nicht aus dem Inhalt des Schuldverhältnis-\n\nses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie, eine strengere Haftung \n\nzu entnehmen ist (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB). Das Berufungsgericht hat nicht \n\nfestgestellt, daß der Beklagte eine Garantie für die genetische Beschaffenheit \n\ndes Hundes (§ 443 BGB) übernommen hat. Anhaltspunkte dafür sind auch we-\n\nder vom Kläger vorgetragen noch sonst ersichtlich. \n\nc) Auch ein Verschulden - Vorsatz oder Fahrlässigkeit - des Beklagten ist \n\nbei dem vorliegenden Sachverhalt zu verneinen, wenn die vier Monate nach der \n\nÜbergabe erkannte Fehlstellung des Sprunggelenks, wie der Kläger behauptet \n\nund das Berufungsgericht aufgrund der Vermutung des § 476 BGB angenom-\n\nmen hat, auf genetischen Ursachen beruhte. Entgegen der Auffassung des Be-\n\nrufungsgerichts hat ein Züchter nicht schlechthin für eventuelle genetische Feh-\n\nler eines Hundes einzustehen. Ein Züchter, der eine Garantie für eine bestimm-\n\nte Entwicklung des Tieres nicht übernommen hat, hat dessen anlagebedingte \n\nFehlentwicklung zu vertreten, wenn er - abgesehen von der im vorliegenden \n\nFall von vornherein ausscheidenden Schuldform des Vorsatzes - für die geneti-\n\nschen Ursachen der Fehlentwicklung deshalb die Verantwortung zu tragen hat, \n\nweil er bei der Zucht die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen \n\nund dadurch fahrlässig gehandelt hat (§ 276 Abs. 2 BGB). \n\nWar die Fehlstellung des Sprunggelenks genetisch bedingt, so beruhte \n\nsie auf einem schon durch die Zeugung vorgegebenen Defekt der spezifischen, \n\nfür die Knochenentwicklung maßgeblichen Anlagen des Hundes. Hinsichtlich \n\neines solchen, in der Natur des Tieres begründeten genetischen Fehlers ist \n\ndem Züchter keine Fahrlässigkeit vorzuwerfen, wenn er die Zucht nach den da-\n\nfür geltenden, auf Wissenschaft und Erfahrung beruhenden züchterischen \n\nGrundsätzen - lege artis - betreibt. Von einem Verstoß des Beklagten dagegen \n\nkann hier, wie die Revision zu Recht hervorhebt, nach dem unstreitigen Sach-\n\nverhalt nicht ausgegangen werden, so daß es weitergehenden Vortrags des \n\nBeklagten zu seiner Entlastung (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht bedurfte. \n\nEs besteht kein vernünftiger Zweifel daran, daß dem Beklagten ein \n\nZuchtfehler nicht vorzuwerfen ist. Der Beklagte betreibt die Hundezucht seit \n\nmehr als 30 Jahren, hat damit zahlreiche nationale und internationale Aus-\n\nzeichnungen gewonnen und verkauft jedes Jahr etwa 50 Welpen im In- und \n\nAusland. Er ist im Deutschen Teckelclub als seriöser Züchter anerkannt und \n\nwar selbst als Zuchtwart tätig. Daraus ergibt sich, daß der Beklagte die Hunde-\n\nzucht mit der erforderlichen Sachkunde und Professionalität betreibt. Gegen ein \n\nVerschulden des Beklagten im konkreten Fall spricht darüber hinaus insbeson-\n\ndere, daß nicht zu ersehen ist, wie der Beklagte als Züchter den (vermuteten) \n\ngenetischen Defekt dieses einzelnen Welpen hätte vorhersehen und verhindern \n\nkönnen. Bei den übrigen drei Welpen des Wurfs, aus dem der vom Kläger ge-\n\nkaufte Welpe stammt, ist keine entsprechende Fehlstellung des Sprunggelenks \n\naufgetreten; die Knochen der anderen Hunde haben sich normal entwickelt. \n\nDamit fehlt jede tatsächliche Grundlage für den Schuldvorwurf, der Beklagte \n\nhabe hinsichtlich des spezifischen genetischen Fehlers, von dem das Beru-\n\nfungsgericht bei dem vom Kläger gekauften Welpen aufgrund der Vermutung \n\ndes § 476 BGB ausgegangen ist, in züchterischer Hinsicht nicht die erforderli-\n\nche Sorgfalt beobachtet und dadurch die anlagebedingte Fehlentwicklung gera-\n\nde dieses Hundes fahrlässig verursacht. \n\nd) Im übrigen hat das Berufungsgericht zu Recht nicht darauf abgestellt, \n\ndaß der Beklagte die Verletzung seiner Verkäuferpflicht zur Verschaffung eines \n\nvon Sachmängeln freien Tieres etwa deshalb zu vertreten hätte, weil die anla-\n\ngebedingte Fehlentwicklung des Knochenwachstums für ihn erkennbar gewe-\n\nsen wäre, bevor er den Hund am 16. Juni 2002 an den Kläger verkaufte und \n\nübergab. Auch insoweit kann dahingestellt bleiben, ob es bei einem behebba-\n\nren Mangel für das Vertretenmüssen als Voraussetzung des Anspruchs aus \n\n§§ 280, 281 BGB auf die Erkennbarkeit des Mangels im Zeitpunkt der Überga-\n\nbe ankommt oder ob sich der Verkäufer allein im Hinblick auf die Nichtvornah-\n\nme oder das Fehlschlagen der Nachbesserung (§ 439 BGB) zu entlasten hat. \n\nSelbst wenn es insoweit auf die Erkennbarkeit des Mangels im Zeitpunkt der \n\nÜbergabe ankäme, hätte der Beklagte die vom Berufungsgericht angenomme-\n\nne Verletzung der Pflicht aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht zu vertreten. Denn \n\neine anlagebedingte Fehlentwicklung des Knochenwachstums des Hundes war, \n\nwie der Senat aufgrund des insoweit unstreitigen Sachverhalts selbst beurteilen \n\nkann, am 16. Juni 2002 - dem Tag des Verkaufs und der Übergabe - für den \n\nBeklagten als Verkäufer jedenfalls noch nicht erkennbar. Dafür spricht nicht nur, \n\ndaß der Beklagte die vor dem Verkauf eines Welpen üblichen Untersuchungen \n\n- auch durch den Zuchtwart - hatte durchführen lassen, ohne daß sich Bean-\n\nstandungen ergeben hatten, sondern vor allem auch, daß die Tierärztin des \n\nKlägers, die den Hund kurz nach der Übergabe und danach noch mehrfach un-\n\ntersuchte, die Fehlstellung des Sprunggelenks erst vier Monate nach der Über-\n\ngabe bei ihrer achten Untersuchung des Dackels bemerkte. Selbst wenn die in \n\nder Wachstumsphase allmählich sich entwickelnde Fehlstellung des Sprungge-\n\nlenks im Zeitpunkt der Übergabe, als der Welpe zwei Monate alt war, etwa mit \n\nHilfe einer Röntgendiagnostik im Ansatz schon erkennbar gewesen sein sollte, \n\nwäre der Beklagte zu einer solchen Untersuchung des Hundes ohne greifbare \n\nAnhaltspunkte für die Notwendigkeit einer Röntgendiagnostik nicht verpflichtet \n\ngewesen. \n\nIII. \n\nDas Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als rich-\n\ntig dar (§ 561 ZPO). Dem Kläger steht ein Anspruch auf Schadensersatz statt \n\nder Leistung hinsichtlich keiner der hierfür sonst noch in Betracht kommenden \n\nAnspruchsgrundlagen zu. Denn der Beklagte hat die vom Berufungsgericht an-\n\ngenommene Verletzung der Pflicht zur Lieferung eines mangelfreien Tieres \n\n(§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB) im Hinblick auf den vom Kläger behaupteten und \n\nvom Berufungsgericht zugrunde gelegten genetischen Defekt des Hundes unter \n\nkeinem rechtlichen Gesichtspunkt zu vertreten (§ 276 Abs. 1 BGB). \n\n1. Als Anspruchsgrundlage für den vom Kläger geltend gemachten Scha-\n\ndensersatzanspruch sind auch die Vorschriften über den Anspruch auf Scha-\n\ndensersatz statt der Leistung im Falle der Unmöglichkeit in Betracht zu ziehen. \n\nDenn gegen die dem Berufungsurteil zugrunde liegende Annahme, daß es sich \n\nbei der anlagebedingten Fehlentwicklung des Knochenwachstums um einen \n\nbehebbaren Mangel gehandelt habe, bestehen durchgreifende Bedenken. Die \n\nVoraussetzungen für einen Anspruch aus § 437 Nr. 3 BGB in Verbindung mit \n\n§§ 280, 283 BGB oder § 311 a BGB sind jedoch im Ergebnis gleichfalls nicht \n\nerfüllt. \n\na) Der vorgegebene genetische Defekt, in dem das Berufungsgericht die \n\nUrsache der Fehlentwicklung gesehen hat, konnte durch die operative Behand-\n\nlung des Hundes nicht beseitigt werden und ist dadurch auch nicht beseitigt \n\nworden. Operativ korrigiert wurden zwar die Fehlstellung des Sprunggelenks \n\nund damit die übermäßige O-Beinigkeit des Dackels. Durch die Operation wur-\n\nde der Hund aber nicht in einen vertragsgemäßen Zustand (§ 433 Abs. 1 Satz 2 \n\nBGB) versetzt, wie es § 439 BGB für die Mangelbeseitigung als eine der beiden \n\nModalitäten der Nacherfüllung verlangt (MünchKommBGB/Westermann, 4. \n\nAufl., § 439 Rdnr. 9). Vielmehr wurde die Korrektur des äußeren Erscheinungs-\n\nbildes des Hundes mit einem anderen Sachmangel erkauft. Der Hund hat seit \n\ndem Eingriff einen - durch die am Schienbein verschraubte Platte - künstlich \n\nveränderten Knochenbau und muß mit den damit dauerhaft verbundenen ge-\n\nsundheitlichen Risiken leben, die jedenfalls so gewichtig sind, daß sie halbjähr-\n\nlich tierärztliche Kontrolluntersuchungen erfordern. Der Hund bleibt damit le-\n\nbenslang nicht frei von Mängeln im Sinne der §§ 90 a, 434 BGB. Eine Maß-\n\nnahme, die - wie die hier durchgeführte Operation - den körperlichen Defekt \n\neines Tieres nicht folgenlos beseitigen kann, sondern andere, regelmäßig zu \n\nkontrollierende gesundheitliche Risiken selbst erst hervorruft, ist zu einer nach-\n\nhaltigen Beseitigung des Mangels nicht geeignet und stellt deshalb keine Man-\n\ngelbeseitigung im Sinne des § 439 BGB dar. Um einen als geringfügig anzuse-\n\nhenden und deshalb zu vernachlässigenden Fehler, der bei einer nicht vollstän-\n\ndig möglichen Mangelbeseitigung unter Umständen noch hinzunehmen sein soll \n\nund den Bestand des Nacherfüllungsanspruchs gegebenenfalls nicht berührt \n\n(so Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB (2004), § 439 Rdnr. 38), handelt es \n\nsich bei der am Schienbein verschraubten Platte und den damit verbundenen \n\ngesundheitlichen Risiken jedenfalls nicht. Da andere Maßnahmen als die \n\ndurchgeführte Operation nach dem eigenen Vorbringen des Klägers nicht zur \n\nVerfügung standen, war eine den Anforderungen des § 439 Abs. 1 BGB ent-\n\nsprechende Beseitigung der anlagebedingten Fehlentwicklung nicht möglich, \n\nder Mangel als solcher also nicht behebbar. \n\nb) Darüber hinaus war nach den unangegriffenen Feststellungen des Be-\n\nrufungsgerichts im vorliegenden Fall auch die Lieferung einer mangelfreien Sa-\n\nche als andere Modalität der Nacherfüllung (§ 439 Abs. 1 BGB) nicht möglich. \n\nDas Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, daß die Lieferung eines anderen \n\n- gesunden - Welpen wegen der nach fünf Monaten entstandenen Bindung an \n\nden als Familienhund angeschafften Dackel nicht in Betracht kam. Diese Fest-\n\nstellung wird im Revisionsverfahren nicht angegriffen und ist damit für den Se-\n\nnat bindend. \n\nc) Somit konnte der Beklagte seine Verpflichtung zur Lieferung eines \n\nmangelfreien Tieres (§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB) weder durch Beseitigung des \n\nMangels noch durch Ersatzlieferung erfüllen. Es liegt damit der Fall einer Un-\n\nmöglichkeit vor, in dem der Sachmangel durch keine der beiden Modalitäten der \n\nNacherfüllung behebbar ist und sich der Anspruch des Käufers auf Schadens-\n\nersatz statt der Leistung nicht nach den Vorschriften der §§ 437 Nr. 3, 440, 280, \n\n281 BGB, sondern nach §§ 437 Nr. 3, 280, 283 BGB oder §§ 437 Nr. 3, 311 a \n\nBGB richtet (vgl. dazu S. Lorenz, NJW 2002, 2497, 2500 ff.). \n\nAus der Nichtbehebbarkeit des Mangels folgt für einen daran anknüpfen-\n\nden Anspruch des Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung, daß es für \n\ndie Frage des Vertretenmüssens darauf ankommt, ob das Leistungshindernis \n\nvon Anfang an bestand (§§ 437 Nr. 3, 311 a BGB) oder erst nach Abschluß des \n\nKaufvertrages entstanden ist (§§ 437 Nr. 3, 280, 283 BGB). Das Berufungsge-\n\nricht ist - entsprechend der Behauptung des Klägers - aufgrund der Vermutung \n\ndes § 476 BGB davon ausgegangen, daß die Fehlstellung am Sprunggelenk \n\ndes Hinterbeins genetisch bedingt war. Nach seinen von den Parteien nicht an-\n\ngegriffenen Feststellungen liegen Umstände dafür, daß die Fehlstellung auf ei-\n\nne Einwirkung von außen zurückzuführen sei, nicht vor. Danach scheidet eine \n\n(sowohl vor als auch nach Vertragsschluß denkbare) Verletzung des Hundes \n\nals mögliche Ursache für die Störung des Knochenwachstums aus. Wegen ei-\n\nner genetisch bedingten - und damit jedenfalls vor Vertragsschluß entstande-\n\nnen - Störung des Knochenwachstums richtet sich der Anspruch auf Schadens-\n\nersatz statt der Leistung nach §§ 437 Nr. 3, 311 a BGB; ein solcher Anspruch \n\nbesteht im vorliegenden Fall aber nicht, weil der Beklagte - wie oben unter II 2 d \n\nausgeführt - das Leistungshindernis bei Vertragsschluß nicht kannte und seine \n\nUnkenntnis auch nicht zu vertreten hat (§ 311 a Abs. 2 Satz 2 BGB). \n\n2. Ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz statt der Leistung be-\n\nsteht auch nicht im Hinblick auf das Nacherfüllungsbegehren des Klägers, dem \n\nder Beklagte nicht nachgekommen ist. Dies gilt hinsichtlich beider Modalitäten \n\nder Nacherfüllung (§ 439 Abs. 1 BGB). \n\na) Da die vom Kläger verlangte Beseitigung des Mangels, wie unter \n\nIII 1 a ausgeführt, von Anfang an unmöglich war, ist der Beklagte nicht nur von \n\nseiner Leistungspflicht aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB frei geworden, sondern \n\nebenso von seiner aus § 439 BGB sich ergebenden Verpflichtung, den Mangel \n\nim Wege der Nacherfüllung zu beseitigen (§ 275 Abs. 1 BGB). Ein Anspruch auf \n\nSchadensersatz statt der Leistung nach §§ 437 Nr. 3, 311 a BGB besteht damit \n\nauch unter dem Gesichtspunkt nicht vorgenommener Mangelbeseitigung nicht, \n\nweil der Beklagte das (anfängliche) Leistungshindernis - die genetisch bedingte \n\nStörung des Knochenwachstums - aus den unter II 2 d dargelegten Gründen \n\nbei Vertragsschluß nicht kannte und seine Unkenntnis nicht zu vertreten hatte \n\n(§ 311 a Abs. 2 Satz 2 BGB). \n\nb) Zu keinem anderen Ergebnis würde die Erwägung führen, daß die \n\nOperation, die der Kläger vom Beklagten gefordert hatte, zumindest dazu ge-\n\neignet war, die Fehlstellung des Sprunggelenks zu korrigieren und dadurch we-\n\nnigstens zu einer Verbesserung des mangelhaften Zustandes beizutragen. Lie-\n\nße man eine solche partielle Behebbarkeit des Mangels für den Anspruch des \n\nKäufers auf Nacherfüllung genügen (vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, \n\naaO), so könnte sich der Beklagte zwar nicht auf eine Befreiung von seiner Ver-\n\npflichtung zur Mangelbeseitigung unter dem Gesichtspunkt der Unmöglichkeit \n\n(§ 275 Abs. 1 BGB) berufen. Es käme dann aber darauf an, ob er die von ihm \n\nzur (teilweisen) Mangelbeseitigung verlangte Maßnahme wegen Unzumutbar-\n\nkeit verweigern durfte (§ 439 Abs. 3, § 275 Abs. 2 und 3 BGB). Dies ist zu beja-\n\nhen. \n\nEs kann dahingestellt bleiben, unter welchen Voraussetzungen ein Ver-\n\nkäufer die vom Käufer geforderte Mangelbeseitigung schon wegen unverhält-\n\nnismäßiger Kosten verweigern darf (§ 439 Abs. 3 Satz 1 und 2 BGB). Denn \n\ndem Beklagten war es - unabhängig von den Kosten - schon wegen des weite-\n\nren Aufwandes, den die vom Kläger geforderte Maßnahme nach sich zog, nicht \n\nzuzumuten, sich hierauf einzulassen. Nach § 275 Abs. 2 BGB kann der Schuld-\n\nner die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter \n\nBeachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und \n\nGlauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläu-\n\nbigers steht. Diese Voraussetzungen sind, wie der Senat selbst beurteilen kann, \n\nim vorliegenden Fall gegeben. \n\nUnzumutbar war der Aufwand, den die Operation des Hundes erforderte, \n\nfür den Beklagten allerdings nicht schon deshalb, weil er die Operation nicht \n\nselbst vornehmen konnte, sondern einen darauf spezialisierten Tierarzt hätte \n\nsuchen und damit beauftragen müssen. Der mit der Operation verbundene \n\nAufwand war dem Beklagten aber nicht zuzumuten, weil es nicht damit getan \n\ngewesen wäre, daß der Beklagte den Hund bei einem Spezialisten hätte operie-\n\nren lassen. Vielmehr erforderte die Operation, wie von vorneherein absehbar \n\nwar, regelmäßige tierärztliche Kontrolluntersuchungen zur Überwachung der \n\nRisiken, die eine am Schienbein des Hundes verschraubte und dort verbleiben-\n\nde Platte für die Gesundheit des Hundes zwangsläufig zur Folge hat. Auch die-\n\nse Kontrolluntersuchungen hätte der Beklagte selbst zu veranlassen gehabt, \n\nwenn er die Operation als (noch mögliche) Nacherfüllung im Sinne des § 439 \n\nBGB schuldete. Dies überstieg auch unter Berücksichtigung des Leistungsinte-\n\nresses des Klägers den für den Beklagten noch zumutbaren Aufwand. Der Be-\n\nklagte brauchte sich nicht auf eine Maßnahme einzulassen, die den Hund nicht \n\nin einen vertragsgemäßen Zustand versetzen konnte, die ihrerseits mit nicht \n\nunerheblichen gesundheitlichen Risiken für das Tier verbunden war und die \n\ndeshalb für den Beklagten - während der gesamten Lebensdauer des Tieres - \n\nhalbjährliche tierärztliche Kontrolluntersuchungen und darüber hinaus unabseh-\n\nbaren weiteren Aufwand zur Folge gehabt hätte, wenn die am Schienbein ver-\n\nschraubte Platte zu Komplikationen führte. Dabei fällt bei der Frage der Zumut-\n\nbarkeit zugunsten des Beklagten auch ins Gewicht, daß dieser die anlagebe-\n\ndingte Fehlentwicklung des Knochenwachstums, wie ausgeführt, nicht zu ver-\n\ntreten hatte (§ 275 Abs. 2 Satz 2 BGB). \n\nUnter Berücksichtigung all dessen bestand ein grobes Mißverhältnis zwi-\n\nschen dem Interesse des Klägers an einer Korrektur des äußeren Erschei-\n\nnungsbildes des Hundes - weitergehende Auswirkungen des genetischen De-\n\nfekts (etwa auf die Gesundheit des Hundes) hat der Kläger nicht vorgetragen - \n\nund dem Aufwand, den der Kläger von dem Beklagten zur ohnehin nur teilweise \n\nmöglichen Beseitigung des Mangels verlangte (§ 275 Abs. 2 Satz 1 BGB). Das \n\nInteresse des Klägers war unter diesen Umständen durch seine sonstigen \n\nRechte auf Rücktritt vom Kaufvertrag oder Minderung des Kaufpreises (§ 437 \n\nNr. 2 BGB) - wie vom Beklagten angeboten - ausreichend gewahrt. \n\nWar danach die vom Kläger geforderte Mangelbeseitigung wenn nicht \n\nschon von Anfang an unmöglich, so doch jedenfalls für den Beklagten unzu-\n\nmutbar, so besteht ebenfalls kein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz \n\nstatt der Leistung wegen der vom Beklagten (zu Recht) verweigerten Nacherfül-\n\nlung. Zwar enthält die Vorschrift des § 437 Nr.3 BGB in Verbindung mit §§ 280, \n\n283 BGB beziehungsweise § 311 a BGB eine Anspruchsgrundlage für den \n\nSchadensersatzanspruch bei an sich möglicher, aber nach § 275 Abs. 2 BGB \n\nunzumutbarer Nacherfüllung. Einem daraus etwa abzuleitenden Anspruch des \n\nKlägers stünde aber jedenfalls entgegen, daß der Beklagte auch insoweit die \n\nfür den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung maßgeblichen Um-\n\nstände nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2, § 311 a Abs. 2 Satz 2 BGB). \n\nc) Schließlich besteht ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leis-\n\ntung auch nicht hinsichtlich der anderen Modalität der Nacherfüllung, der Ver-\n\npflichtung zur Ersatzlieferung. Von dieser Verpflichtung ist der Beklagte, wie \n\nunter III 1 b ausgeführt, dadurch frei geworden, daß die Lieferung eines ande-\n\nren Welpen nach den von den Parteien nicht angegriffenen Feststellungen des \n\nBerufungsgerichts wegen der zwischenzeitlich entstandenen persönlichen Bin-\n\ndung des Klägers an den \"mangelhaften\" Welpen unmöglich geworden war \n\n(§ 275 Abs. 1 BGB). Ein nachträgliches Unmöglichwerden der Nacherfüllung \n\nvermag zwar einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung auszulösen \n\n(§§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 283 BGB); ein solcher Anspruch scheitert hier aber \n\njedenfalls daran, daß der Beklagte das entstandene Leistungshindernis - die \n\nemotionale Bindung des Klägers an den gekauften Welpen - ebenfalls nicht zu \n\nvertreten hat (§ 276 Abs. 1 BGB). \n\n3. Danach steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Scha-\n\ndensersatz statt der Leistung unter keinem rechtlichen Gesichtpunkt zu, weil \n\nder Kläger die etwaige Verletzung seiner Verkäuferpflicht aus § 433 Abs. 1 Satz \n\n2 BGB, von der das Berufungsgericht aufgrund der Vermutung des § 476 BGB \n\nausgegangen ist, hinsichtlich aller dafür in Betracht kommenden Anspruchs-\n\ngrundlagen nicht zu vertreten hat. Die Rechte des Käufers auf Rücktritt vom \n\nKaufvertrag oder Minderung des Kaufpreises (§ 437 Nr. 2 BGB), die im Gegen-\n\nsatz zum Schadensersatzanspruch eine vom Beklagten zu vertretende Pflicht-\n\nverletzung nicht voraussetzen, macht der Kläger nicht geltend. Ein dahingehen-\n\ndes vorprozessuales Angebot des Beklagten hat er abgelehnt. \n\nIV. \n\nNach alledem kann das angefochtene Urteil, soweit es der Klage statt-\n\ngibt, keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist zur Endentscheidung reif, da \n\nes keiner weiteren tatsächlichen Feststellungen bedarf. Daher ist das Beru-\n\nfungsurteil aufzuheben, und die Berufung des Klägers gegen das erstinstanzli-\n\nche Urteil ist insgesamt zurückzuweisen (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 3 ZPO). \n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 565, 516 Abs. 3 Satz 1 \n\nZPO. Dabei war hinsichtlich der Kosten des Revisionsverfahrens zu berücksich-\n\ntigen, daß die gegenüber der Klägerin zu 1 zurückgenommene Revision des \n\nBeklagten hinsichtlich der Gerichts- und Anwaltsgebühren keine Mehrkosten \n\nverursacht hat. \n\nDr. Deppert \n\nDr. Leimert \n\nWiechers \n\nDr. Frellesen \n\nHermanns","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR_281-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-22/viii-zr-281-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 437","ref_norm":"437","n":13},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 280","ref_norm":"280","n":13},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 476","ref_norm":"476","n":10},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 439","ref_norm":"439","n":9},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 433","ref_norm":"433","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 275","ref_norm":"275","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 311a","ref_norm":"311a","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 281","ref_norm":"281","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 283","ref_norm":"283","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 276","ref_norm":"276","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 440","ref_norm":"440","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 565","ref_norm":"565","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 434","ref_norm":"434","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 443","ref_norm":"443","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 446","ref_norm":"446","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 516","ref_norm":"516","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 474","ref_norm":"474","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR_281-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR_281-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-22/viii-zr-281-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR_281-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:46:01.242574+00:00"}}