{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR_151-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2005-07-06","aktenzeichen":"VIII ZR 151/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVIII ZR 151/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n6. Juli 2005 \nP o t s c h , \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 6. Juli 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter \n\nBall, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 29. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Hamm vom 12. März 2004 wird zurück-\n\ngewiesen. \n\nDie Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin ist ein kommunales Energieversorgungsunternehmen, das \n\nin der Stadt L. und der Gemeinde E. ein Stromnetz für die allge-\n\nmeine Versorgung von Letztverbrauchern betreibt. Sie bezieht den Strom unter \n\nanderem aus den Kraftwerken \"H. \", \"N. \", \"K. \" und \"D. \n\n F. \", in denen er auf der Basis von Erdgas beziehungsweise Öl \n\nim Wege der Kraft-Wärme-Kopplung erzeugt wird. Die ersten beiden Kraftwerke \n\nwerden von der Wärmeversorgung L. GmbH betrieben, an der die Kläge-\n\nrin am 31. Dezember 1999 zu zwei Dritteln beteiligt war. Aus diesen beiden \n\nKraftwerken bezog die Klägerin auf der Grundlage eines Vertrages vom \n\n19. Juli/13. August 1993 in der Zeit vom 18. Mai bis zum 31. Dezember 2000 \n\n1.540.593 beziehungsweise 837.822 Kilowattstunden Strom. Betreiberin des \n\nKraftwerks \"K. \" ist die Wärmeversorgung K. O. GmbH, an \n\nder die Klägerin am 31. Dezember 1999 zu einem Drittel beteiligt war. Aus die-\n\nsem Kraftwerk wurden in der vorgenannten Zeit 1.705.749 Kilowattstunden \n\nStrom in das Netz der Klägerin eingespeist. Grundlage hierfür war ein Stromlie-\n\nfervertrag vom 28. April 1994. Das letzte der vier genannten Kraftwerke betreibt \n\ndie D. F. GmbH. Diese lieferte der Klägerin im gleichen Zeit-\n\nraum gemäß Vertrag vom 15. Juli 1987 1.631.840 Kilowattstunden Strom. Für \n\nden bezogenen Strom zahlte die Klägerin aufgrund von Preisvereinbarungen, \n\ndie nach dem 1. Januar 2000 getroffen wurden, der Wärmeversorgung L. \n\nGmbH sowie der Wärmeversorgung K. O. GmbH 6 Pfennig je Kilo-\n\nwattstunde und der D. F. GmbH 4,016 Pfennig je Kilowatt-\n\nstunde. Die Zahlung weiterer 3 Pfennig je Kilowattstunde hat die Klägerin unter \n\nder Bedingung zugesagt, daß sie in dem vorliegenden Rechtsstreit mit ihrer \n\nKlage gegen die Beklagte Erfolg hat. \n\nIn diesem Rechtsstreit begehrt die Klägerin von der Beklagten, die das \n\nihrem Stromnetz vorgelagerte überregionale Übertragungsnetz betreibt, für die \n\nZeit vom 18. Mai bis zum 31. Dezember 2000 Belastungsausgleich nach § 5 \n\nAbs. 1 des am 18. Mai 2000 in Kraft getretenen Gesetzes zum Schutz der \n\nStromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz; \n\nKWKG) vom 12. Mai 2000 (BGBl. I 2000 S. 703). Unter Ansatz von 3 Pfennig je \n\nKilowattstunde verlangt sie von der Beklagten für den in der Zeit vom 18. Mai \n\nbis 31. Dezember 2000 bezogenen Strom \n\ninsgesamt Zahlung von \n\n171.480,12 DM = 87.676,39 € nebst Zinsen. Die Beklagte hat unter anderem \n\nder B. AG & Co. KG, die ebenfalls ein Übertragungsnetz betreibt, den \n\nStreit verkündet. Diese ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetre-\n\nten. \n\nDas Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil des Zinsanspruchs \n\nstattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Ober-\n\nlandesgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen \n\nRevision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision ist nicht begründet. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt: \n\nDie Klägerin habe gegen die Beklagte gemäß § 5 Abs. 1 KWKG An-\n\nspruch auf Belastungsausgleich in der geltend gemachten Höhe. Als Netz-\n\nbetreiberin sei sie in der Zeit vom 18. Mai bis zum 31. Dezember 2000 verpflich-\n\ntet gewesen, Zahlungen gemäß § 3 Abs. 1 KWKG an die Wärmeversorgung \n\nL. \n\n GmbH, die Wärmeversorgung K. O. GmbH und die D. \n\nF. GmbH zu leisten. Der von ihr jeweils aufgrund eines vor dem \n\n1. Januar 2000 geschlossenen Liefervertrages aus einer KWK-Anlage im Sinne \n\ndes § 2 Abs. 3 KWKG bezogene Strom unterfalle § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 \n\nKWKG, der von der Wärmeversorgung L. GmbH und der Wärmeversor-\n\ngung K. O. GmbH bezogene Strom zusätzlich § 2 Abs. 1 Satz 3 \n\nNr. 1 KWKG, da die Klägerin an diesen Gesellschaften zu zwei Dritteln bezie-\n\nhungsweise einem Drittel beteiligt gewesen sei. Inhaber des Vergütungsan-\n\nspruchs aus § 3 Abs. 1 Satz 1, § 4 KWKG seien die Anlagenbetreiber. Der An-\n\nspruch der Klägerin auf Belastungsausgleich richte sich gegen die Beklagte als \n\nBetreiberin des Netzes, das dem der Klägerin unstreitig vorgelagert sei. Nach \n\n§ 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWKG betrage der Ausgleich im Zeitraum vom 18. Mai \n\nbis zum 31. Dezember 2000 3 Pfennig je Kilowattstunde, obwohl die Klägerin \n\nfür den in Rede stehenden Strom weniger als die in § 4 Abs. 1 KWKG vorgese-\n\nhene Mindestvergütung von 9 Pfennig pro Kilowattstunde bezahlt und sich zum \n\nTeil auch nur zu geringeren Vergütungssätzen verpflichtet habe. Der Wortlaut \n\ndes § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWKG sei eindeutig. Aus der Gesetzesbegründung \n\nergebe sich nichts anderes. Auch der Zweck des Kraft-Wärme-\n\nKopplungsgesetzes, den Erzeugern von KWK-Strom angesichts stark sinkender \n\nPreise rasche Hilfe zu gewähren, spreche für die Auslegung, daß der Belas-\n\ntungsausgleich unabhängig von der Höhe der Vergütung zu zahlen sei, die der \n\nNetzbetreiber mit dem Anlagenbetreiber vereinbart habe. Ansonsten würden \n\nUnsicherheiten aus diesem Verhältnis in das Verfahren über den Belastungs-\n\nausgleich verlagert. Da die Klägerin den Anlagenbetreibern grundsätzlich die \n\nMindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG zu zahlen habe, sofern nicht nach \n\nTreu und Glauben ausnahmsweise eine niedrigere Vergütung geboten sei, dro-\n\nhe auch kein Mißbrauch der Förderung durch das Kraft-Wärme-\n\nKopplungsgesetz. § 2 Abs. 2 KWKG stehe dem Anspruch der Klägerin auf Be-\n\nlastungsausgleich nicht entgegen. Diese Vorschrift gelte nach Wortlaut und \n\nEntstehungsgeschichte nur für Strom von Energieversorgungsunternehmen \n\ngemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG. Deswegen scheide auch eine analoge An-\n\nwendung auf Strom nach § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG aus. Schließlich verstoße \n\ndas Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz weder gegen europäisches Recht noch ge-\n\ngen das Grundgesetz. \n\nII. \n\nDiese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand, so daß \n\ndie Revision zurückzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht den von \n\nder Klägerin gegen die Beklagte für die Zeit vom 18. Mai bis zum 31. Dezember \n\n2000 geltend gemachten Anspruch aus § 5 Abs. 1 KWKG auf Belastungsaus-\n\ngleich in der rechnerisch unstreitigen Höhe von 171.480,12 DM = 87.676,39 € \n\nbejaht. \n\n1. Der vorgenannte Anspruch \n\nist noch nach dem Kraft-Wärme-\n\nKopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 (aaO) zu beurteilen. Dieses Gesetz ist \n\nzwar inzwischen außer Kraft getreten. Das ist jedoch nach § 13 Abs. 1 Satz 2 \n\ndes Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-\n\nWärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 19. März 2002 (BGBl. I \n\n2002 S. 1092) erst am 1. April 2002 und damit nach dem hier in Rede stehen-\n\nden Zeitraum geschehen. \n\n2. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG kann ein Netzbetreiber, soweit \n\ner Zahlungen nach § 3 zu leisten hat, von dem Betreiber des vorgelagerten \n\nNetzes einen Ausgleich für seine Zahlungen verlangen. Diese Voraussetzungen \n\nsind hier erfüllt. Die Klägerin betreibt in der Stadt L. und der Gemeinde \n\nE. ein Stromnetz, dem nach den unangegriffenen Feststellungen der \n\nVorinstanzen das überörtliche Übertragungsnetz der Beklagten vorgelagert ist. \n\nSie ist nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG in Verbindung mit den Verträgen \n\nvom 19. Juli/13. August 1993, 28. April 1994 beziehungsweise 15. Juli 1987 \n\nverpflichtet, der Wärmeversorgung L. GmbH, der Wärmeversorgung K. \n\nO. GmbH und der D. F. GmbH den Strom, den sie \n\nvon diesen in der Zeit vom 18. Mai bis zum 31. Dezember 2000 bezogen hat, \n\nnach § 4 KWKG zu vergüten. Die insoweit maßgeblichen Rechtsfragen sind \n\nweitgehend durch die vom Berufungsgericht zutreffend wiedergegebene Se-\n\nnatsrechtsprechung geklärt (Urteil vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 236/02, WM \n\n2004, 2256; Urteil vom 10. März 2004 - VIII ZR 213/02, WM 2004, 2264; ferner \n\nUrteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 356/03, RdE 2004, 300; Urteil vom 14. Juli \n\n2004 - VIII ZR 345/03, VersorgW 2004, 276; Urteil vom 15. Juni 2005 - VIII ZR \n\n74/04, zur Veröffentlichung bestimmt). An dieser Rechtsprechung wird auch \n\nnach der von der Revision erbetenen Überprüfung festgehalten. \n\na) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG sind Netzbetreiber verpflich-\n\ntet, KWK-Anlagen nach § 2 Abs. 1 an ihr Netz anzuschließen, den Strom aus \n\nAnlagen nach § 2 abzunehmen und den eingespeisten Strom nach § 4 zu ver-\n\ngüten. Diese Verpflichtung wird durch § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG dahin \n\neingeschränkt, daß bereits bestehende vertragliche Abnahmeverpflichtungen \n\nauf der Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 unberührt bleiben. Nach § 2 Abs. 1 \n\nSatz 3 Nr. 2 KWKG gilt das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz auch für Strom aus \n\nKWK-Anlagen auf der Basis von Steinkohle, Braunkohle, Erdgas, Öl oder Ab-\n\nfall, der auf der Grundlage von Lieferverträgen, die vor dem 1. Januar 2000 ab-\n\ngeschlossen wurden, von einem Energieversorgungsunternehmen bezogen \n\nwird. Das trifft hier für den Strom zu, den die Klägerin in der Zeit vom 18. Mai \n\nbis zum 31. Dezember 2000 von der Wärmeversorgung L. GmbH, der \n\nWärmeversorgung K. O. GmbH und der D. F. \n\nGmbH bezogen hat. Angesichts dessen bedarf die - vom Berufungsgericht be-\n\njahte - Frage, ob der von der Wärmeversorgung L. GmbH und der Wär-\n\nmeversorgung K. O. GmbH bezogene Strom darüber hinaus die \n\nVoraussetzungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWKG erfüllt, keiner Entschei-\n\ndung, zumal nichts dafür ersichtlich ist, daß sich beide Tatbestände gegenseitig \n\nausschließen (vgl. Salje, Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz, § 2 Rdnr. 87). \n\naa) Der in Rede stehende Strom stammt nach den unangegriffenen \n\nFeststellungen der Vorinstanzen aus KWK-Anlagen im Sinne des § 2 Abs. 1 \n\nund 3 KWKG, die auf der Basis von Erdgas beziehungsweise Öl betrieben wer-\n\nden. \n\nbb) Die Klägerin, die als Betreiberin eines Netzes für die allgemeine Ver-\n\nsorgung ein Energieversorgungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 3 \n\nNr. 2 KWKG ist (vgl. Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 2 c; Se-\n\nnatsurteil vom 10. März 2004, aaO unter B I 2 a bb), hat den Strom von der \n\nWärmeversorgung L. GmbH, der Wärmeversorgung K. O. \n\nGmbH und der D. F. GmbH aufgrund von Lieferverträgen \n\nbezogen, die vor dem 1. Januar 2000 geschlossen worden sind. Daß diese Ver-\n\nträge nach dem genannten Stichtag im Hinblick auf das Inkrafttreten des Kraft-\n\nWärme-Kopplungsgesetzes wegen der Höhe der zu zahlenden Vergütung ge-\n\nändert worden sind, ist nicht nur unschädlich, sondern entspricht vielmehr § 4 \n\nAbs. 2 KWKG, wonach die Vergütung für Strom nach § 2 Abs. 1 Satz 3 – aus-\n\ngehend von der auch insoweit geltenden Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 \n\nKWKG – auf Grundlage von Lieferverträgen geregelt wird (vgl. Senatsurteil vom \n\n11. Februar 2004, aaO unter II 5; ferner Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO \n\nunter II 3 e bzw. II 5; Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO unter II 1 e und II 2 \n\na). \n\ncc) Die sich aus dem Zweck des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes nach \n\n§ 1 KWKG ergebende Voraussetzung, daß der Strom für die allgemeine Ver-\n\nsorgung bestimmt ist (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 2 c; Se-\n\nnatsurteil vom 10. März 2004, aaO unter B I 2 a cc), ist ebenfalls erfüllt, da der \n\nin Rede stehende Strom in das von der Klägerin betriebene Netz für die allge-\n\nmeine Versorgung eingespeist worden ist. \n\ndd) Die Anwendung des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes auf den hier in \n\nRede stehenden Strom ist entgegen der Auffassung der Revision nicht nach § 2 \n\nAbs. 2 KWKG ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift wird Strom von Energie-\n\nversorgungsunternehmen gemäß Absatz 1 Satz 1 nicht erfaßt, sofern deren \n\ninstallierte elektrische Kraftwerksleistung in Kraft-Wärme-Kopplung bezogen auf \n\nihre installierte Kraftwerksleistung insgesamt weniger als 25 vom Hundert und \n\nderen in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugte Strommenge bezogen auf ihre ge-\n\nsamte Stromerzeugung im Jahr weniger als 10 vom Hundert beträgt. Gemäß \n\nder zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts findet § 2 Abs. 2 KWKG in dem \n\nhier gegebenen Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG keine Anwendung (Se-\n\nnatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO unter II 1 b ee m.w.Nachw.). \n\nDie Ausschlußregelung des § 2 Abs. 2 KWKG gilt schon nach ihrem \n\nWortlaut nur für Strom von Energieversorgungsunternehmen gemäß Absatz 1 \n\nSatz 1 (vgl. insoweit bereits Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 2 \n\na). Das ist Strom, der in KWK-Anlagen von Energieversorgungsunternehmen \n\nerzeugt wird, die die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern sicherstel-\n\nlen und als Energieversorger bereits am 31. Dezember 1999 tätig waren. Um \n\nsolchen Strom geht es in dem hier gegebenen Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 \n\nKWKG nicht. Zum einen betrifft der hier in Rede stehende Vergütungsanspruch \n\nnicht Strom, der von einem Energieversorgungsunternehmen erzeugt wird, \n\nsondern Strom, der von einem solchen Unternehmen bezogen wird. Zum ande-\n\nren muß es sich bei dem Energieversorgungsunternehmen im Fall des § 2 \n\nAbs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG nicht um ein solches handeln, das die allgemeine \n\nVersorgung von Letztverbrauchern sicherstellt und als Energieversorger bereits \n\nam 31. Dezember 1999 tätig war; vielmehr kommt jedes Energieversorgungs-\n\nunternehmen in Betracht (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 2 c; \n\nSenatsurteil vom 10. März 2004, aaO unter B I 2 a bb). \n\nEine entsprechende Anwendung des § 2 Abs. 2 KWKG ist im Fall des \n\n§ 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG ausgeschlossen. Es fehlt an der dafür erforderli-\n\nchen planwidrigen Regelungslücke. Das ergibt sich aus der Entstehungsge-\n\nschichte der Vorschrift. Der ursprüngliche Gesetzentwurf der Regierungsfrakti-\n\nonen enthielt die Einschränkung \"gemäß Absatz 1 Satz 1\" nicht (BT-Drucks. \n\n14/2765 S. 2). Diese ist erst im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt \n\nworden (BT-Drucks. 14/3007 S. 2). Die Begründung \"Klarstellung des Gewoll-\n\nten\" (BT-Drucks. aaO S. 6) zeigt, daß der Gesetzgeber die Ausnahmevorschrift \n\ndes § 2 Abs. 2 KWKG mit Absicht auf den Fall des § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG \n\nbeschränkt hat. Aus dem Umstand, daß in § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG der dort \n\nbezeichnete Strom dem Strom aus KWK-Anlagen gemäß Satz 1 gleichgestellt \n\nist, ergibt sich nichts anderes. Daß sich diese Gleichstellung nicht auf die An-\n\nwendung des § 2 Abs. 2 KWKG erstrecken soll, folgt schon daraus, daß an-\n\ndernfalls die in § 2 Abs. 2 KWKG nachträglich eingefügte Einschränkung \"ge-\n\nmäß Absatz 1 Satz 1\" überflüssig wäre. \n\nDarüber hinaus kommt eine entsprechende Anwendung auch nach Sinn \n\nund Zweck des § 2 Abs. 2 KWKG nicht in Betracht. Ausweislich der Gesetzes-\n\nbegründung (BT-Drucks. 14/2765 S. 4) soll damit dem Umstand Rechnung ge-\n\ntragen werden, daß diejenigen KWK-Anlagen der öffentlichen Versorgung kei-\n\nner Förderung bedürfen, deren Weiterbestand im betreffenden Energieversor-\n\ngungsunternehmen nicht gefährdet ist, weil sie dort anteilsmäßig für die Strom-\n\nversorgung nur von deutlich untergeordneter Bedeutung sind. Diesen Erwägun-\n\ngen kommt im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG von vorneherein keine \n\nBedeutung zu, weil es dabei, wie oben dargelegt, nicht um Strom geht, der von \n\neinem Energieversorgungsunternehmen erzeugt wird, sondern um Strom, der \n\nvon einem solchen Unternehmen bezogen wird, und weil deswegen insoweit \n\neine Förderung des Stroms aus KWK-Anlagen von Energieversorgungsunter-\n\nnehmen, deren Beschränkung § 2 Abs. 2 KWKG bezweckt, erst gar nicht statt-\n\nfindet. Die von der Revision befürwortete entsprechende Anwendung des § 2 \n\nAbs. 2 KWKG auf andere Anlagenbetreiber als Energieversorgungsunterneh-\n\nmen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG scheidet vor diesem Hintergrund \n\nauch deswegen aus, weil deren wirtschaftliche Situation nicht vergleichbar ist. \n\nAnders als die oft großen Energieversorgungsunternehmen sind die Anlagen-\n\nbetreiber im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG in der Regel vergleichswei-\n\nse kleine kommunale Betriebe, die meist nur ein einziges Kraftwerk mit geringe-\n\nrer Leistung und dementsprechend ungünstigeren Produktionskosten betreiben \n\n(vgl. BT-Drucks. aaO zu § 1). Dafür, daß hier für die Wärmeversorgung L. \n\nGmbH, die Wärmeversorgung K. O. GmbH und die D. F. \n\n GmbH ausnahmsweise etwas anderes gilt, ist weder etwas vorgetragen \n\nnoch sonst ersichtlich. \n\nb) Fällt danach der in Rede stehende Strom gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 \n\nNr. 2 KWKG in den Anwendungsbereich des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes, \n\nsteht die dafür nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, § 4 KWKG geschuldete Vergü-\n\ntung der Wärmeversorgung L. GmbH, der Wärmeversorgung K. O. \n\n GmbH beziehungsweise der D. F. GmbH als den \n\nBetreibern der KWK-Anlagen zu, in denen der Strom erzeugt worden ist; zur \n\nZahlung verpflichtet ist die Klägerin als das Energieversorgungsunternehmen, \n\ndas den Strom aufgrund der mit ihnen geschlossenen Lieferverträge bezogen \n\nhat (vgl. Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 3 und 4; Senatsurteil \n\nvom 10. März 2004, aaO unter B I 2 b und II; Senatsurteile vom 14. Juli 2004, \n\naaO unter II 3 c und d bzw. unter II 3 und 4; Senatsurteil vom 15. Juni 2005, \n\naaO unter II 1 c und d). \n\n3. Dem Anspruch der Klägerin aus § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG auf \n\nBelastungsausgleich in der in § 5 Abs. 1 Satz 2 KWKG bestimmten Höhe von \n\n3 Pfennig pro Kilowattstunde Strom steht gemäß der zutreffenden Ansicht des \n\nBerufungsgerichts nicht entgegen, daß die Klägerin ihren Lieferantinnen für den \n\nin Rede stehenden Strom nicht die Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG \n\nvon seinerzeit 9 Pfennig je Kilowattstunde, sondern aufgrund nachträglicher \n\nVereinbarungen lediglich 6 beziehungsweise 4,016 Pfennig gezahlt hat und die \n\nZahlung weiterer 3 Pfennig je Kilowattstunde nur unter der Bedingung zugesagt \n\nhat, daß sie in dem vorliegenden Rechtsstreit mit ihrer Klage gegen die Beklag-\n\nte Erfolg hat. Angesichts dessen kann dahingestellt bleiben, ob die Revisions-\n\nerwiderung zu Recht vorsorglich beanstandet, das Berufungsgericht habe den \n\nVortrag der Klägerin übergangen, daß sie den zugesagten Mehrbetrag von \n\n3 Pfennig je Kilowattstunde im Verlauf des Rechtsstreits an ihre Lieferantinnen \n\nausbezahlt und damit der Wärmeversorgung L. GmbH und der Wärme-\n\nversorgung K. O. GmbH insgesamt die in § 4 Abs. 1 KWKG be-\n\nstimmte Mindestvergütung von 9 Pfennig je Kilowattstunde gezahlt habe. \n\na) Aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 KWKG ergibt sich nichts dafür, daß \n\nder Belastungsausgleich herabgesetzt oder gar vollständig ausgeschlossen ist, \n\nwenn der Netzbetreiber für den von ihm bezogenen Strom an den Anlagen-\n\nbetreiber nicht die Mindestvergütung gemäß § 4 Abs. 1 KWKG zahlt. \n\naa) Über den Verweis auf § 3 KWKG ist zwar auch der dort in Abs. 1 \n\nSatz 1 angeführte § 4 KWKG angesprochen (Salje, aaO, § 5 Rdnr. 25). Entge-\n\ngen der Ansicht der Revision folgt daraus aber nicht, daß der Anspruch auf Be-\n\nlastungsausgleich stets die Zahlung der Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 \n\nKWKG voraussetzt. In dem hier gegebenen Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 \n\nKWKG ist nach der Senatsrechtsprechung zwar in Bezug auf die Höhe der von \n\ndem Energieversorgungsunternehmen an den Anlagenbetreiber zu zahlenden \n\nVergütung von der in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmten Mindestvergütung auszu-\n\ngehen. Diese gilt jedoch nicht unbeschränkt, weil ihre Einführung in den nach \n\n§ 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG fortbestehenden Liefervertrag wegen beson-\n\nderer Umstände im Einzelfall zu einer erheblichen Störung des Vertragsgefüges \n\nführen kann, die gegebenenfalls eine Herabsetzung erforderlich macht. Dem-\n\ngemäß bestimmt § 4 Abs. 2 KWKG, daß die Vergütung für Strom nach § 2 \n\nAbs. 1 Satz 3 auf Grundlage von Lieferverträgen geregelt \"wird\". Darauf besteht \n\nbeiderseits ein Anspruch (vgl. Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II \n\n5; Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO unter II 3 e bzw. II 5; Senatsurteil vom \n\n15. Juni 2005, aaO unter II 1 e). Treffen das Energieversorgungsunternehmen \n\nund der Anlagenbetreiber – wie hier die Klägerin und ihre Lieferantinnen – eine \n\nsolche Vereinbarung über die Vergütung, geht sie dem Anspruch aus § 4 Abs. 1 \n\nKWKG auf Zahlung der Mindestvergütung vor. \n\nbb) Vergeblich beruft sich die Revision ferner auf die Wendungen \"soweit \n\nder Netzbetreiber Zahlungen nach § 3 zu leisten hat\" und \"Ausgleich für seine \n\nZahlungen\" (vgl. insoweit auch Salje, aaO, Rdnrn. 27 ff.). Daraus ergibt sich \n\nlediglich, daß der Netzbetreiber Belastungsausgleich nur in dem Umfang bean-\n\nspruchen kann, in dem er Zahlungen nach § 3 KWKG zu leisten hat (\"soweit\"), \n\nund daß der Belastungsausgleich die Zahlungen nur ausgleichen, hingegen \n\nnicht übersteigen darf (\"Ausgleich für seine Zahlungen\"). Es kann dahingestellt \n\nbleiben, ob es für diese Beschränkung auf die zu leistenden oder die tatsächlich \n\nerbrachten Zahlungen des Netzbetreibers ankommt. Selbst wenn letzteres der \n\nFall sein sollte (dafür Salje, aaO, § 5 Rdnrn. 25 und 29), steht die Beschrän-\n\nkung dem von der Klägerin geltend gemachten Belastungsausgleich in der in \n\n§ 5 Abs. 1 Satz 2 KWKG bestimmten Höhe von 3 Pfennig je Kilowattstunde \n\nnicht entgegen, weil diese bereits entsprechende Beträge an ihre Lieferantinnen \n\ngezahlt hat. Im übrigen ist \"der Ausgleich\" in § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWKG \n\nohne jede Einschränkung auf einen bestimmten Geldbetrag pro Kilowattstunde \n\nfestgesetzt. Hierbei handelt es sich mithin um einen pauschalen Festbetrag \n\n(Salje, aaO, Rdnrn. 21 und 29). Als solcher ist der Belastungsausgleich von der \n\nHöhe der Zahlungsverpflichtung des Netzbetreibers gegenüber dem Stromliefe-\n\nranten unabhängig. \n\nb) Aus dem Zweck des § 5 Abs. 1 KWKG ergibt sich entgegen der Auf-\n\nfassung der Revision nichts anderes als aus dem Wortlaut der Vorschrift. \n\naa) Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/2765 S. 5) \n\ndient der Belastungsausgleich einer zeitlich begrenzten Überbrückungshilfe für \n\nbestehende KWK-Anlagen. Der Netzbetreiber soll mithin durch den Belas-\n\ntungsausgleich in die Lage versetzt werden, dem Anlagenbetreiber die gegen-\n\nüber dem niedrigeren Markt- beziehungsweise Vertragspreis erhöhte Vergütung \n\nnach § 4 KWKG zu zahlen. Diesem soll dadurch gemäß dem Zweck des Kraft-\n\nWärme-Kopplungsgesetzes, die Kraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinen \n\nVersorgung im Interesse von Energieeinsparung und Klimaschutz befristet zu \n\nsichern (§ 1 KWKG), trotz sinkender Strompreise im liberalisierten Strommarkt \n\nder weitere Betrieb der KWK-Anlage ermöglicht werden (vgl. BT-Drucks. aaO \n\nS. 4 unter \"Allgemein\"; ferner Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 3 \n\nb aa). In Übereinstimmung damit heißt es in der Gesetzesbegründung (aaO \n\nS. 5) weiter, dem genannten Zweck entsprechend sei die Ausgleichszahlung \n\n\"angepaßt an die zu zahlende Einspeisevergütung\" degressiv ausgestaltet. In \n\ndiesem Zusammenhang ist der Gesetzgeber ferner davon ausgegangen, daß \n\nder Strompreis bei Erlaß des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes etwa 6 Pfennig \n\nje Kilowattstunde oder weniger beträgt und daß der Netzbetreiber daher bei \n\neiner Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG von zunächst 9 Pfennig je Kilo-\n\nwattstunde und einem Belastungsausgleich nach § 5 Abs. 1 KWKG von zu-\n\nnächst 3 Pfennig je Kilowattstunde \"größenordnungsmäßig\" einen Marktpreis zu \n\nzahlen hat (BT-Drucks. aaO S. 4 zu § 1 und S. 5 zu § 4). \n\nbb) Dieser Gesetzeszweck rechtfertigt über die sich aus dem Wortlaut \n\ndes Gesetzes (\"soweit …\", \"Ausgleich …\") selbst ergebende Beschränkung \n\nhinaus (vgl. dazu oben unter II 3 a bb) weder eine Herabsetzung noch gar einen \n\nvölligen Ausschluß des Belastungsausgleichs, wenn der Netzbetreiber dem An-\n\nlagenbetreiber – wie hier – für den bezogenen Strom weniger als die Mindest-\n\nvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG zahlt. \n\nEin völliger Ausschluß des Belastungsausgleichs kommt schon deswe-\n\ngen nicht in Betracht, weil andernfalls dessen Zweck, den Netzbetreiber in die \n\nLage zu versetzen, dem Anlagenbetreiber zwecks Fortführung der KWK-Anlage \n\neine gegenüber dem niedrigeren Markt- beziehungsweise Vertragspreis erhöhte \n\nVergütung zu zahlen, unterschiedslos selbst dann nicht verwirklicht würde, \n\nwenn die gezahlte Vergütung nur geringfügig hinter der Mindestvergütung zu-\n\nrückbliebe. \n\nAber auch eine Herabsetzung des Belastungsausgleichs scheidet inso-\n\nweit aus, obwohl der Netzbetreiber dann, wenn er dem Anlagenbetreiber weni-\n\nger als die Mindestvergütung zahlt, selbst weniger Unterstützung benötigt, um \n\nim Ergebnis nur den Marktpreis bezahlen zu müssen. Der Belastungsausgleich \n\nist, wie oben (unter II 3 a bb) dargelegt, nach § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWKG als \n\npauschaler Festbetrag ausgestaltet. Dies erklärt sich aus der Entstehungsge-\n\nschichte des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes, das innerhalb weniger Monate \n\nzu dem vorstehend erwähnten Zweck erlassen worden ist, die im liberalisierten \n\nStrommarkt in ihrem Fortbestand bedrohte und deswegen \"umgehender Hilfe\" \n\nbedürftige Stromerzeugung durch Kraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinen \n\nVersorgung bis zum Inkrafttreten einer langfristigen Regelung (§ 7 Abs. 2 \n\nKWKG; verwirklicht durch das KWKG vom 19. März 2002, aaO) befristet zu si-\n\nchern (BT-Drucks. aaO S. 4 unter \"Allgemein\" und zu § 1; ferner BT-Drucks. \n\n14/3007 S. 7 Anlage 1 zu Nr. 8). Dementsprechend handelt es sich bei der er-\n\nhöhten Vergütung nach § 4 KWKG, deren Bezahlung der Belastungsausgleich \n\nermöglichen soll, um eine \"zeitlich begrenzte Überbrückungshilfe\" (BT-Drucks. \n\naaO S. 5 zu § 5). Mit dieser Ausgestaltung des Belastungsausgleichs als einem \n\npauschalen Festbetrag ist es nicht zu vereinbaren, ihn, wie von der Revision \n\ngewünscht, auf den Unterschiedsbetrag zwischen dem Marktpreis und der von \n\ndem Netzbetreiber an den Anlagenbetreiber gezahlten Vergütung herabzuset-\n\nzen. Darüber hinaus würde die Berechnung des derart herabgesetzten Belas-\n\ntungsausgleichs erhebliche Probleme bereiten, weil sich der Marktpreis fortlau-\n\nfend ändert. Der vom Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung (aaO) zugrunde \n\ngelegte Marktpreis von 6 Pfennig je Kilowattstunde bietet insoweit keine Abhilfe. \n\nHierbei handelt es sich ebenfalls nur um einen zeitlich begrenzten Annähe-\n\nrungswert. \n\nOhne Erfolg weist die Revision darauf hin, daß der Netzbetreiber, der \n\nweniger als die Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG zahlt, insofern einen \n\nnicht beabsichtigten Vorteil (\"windfall profit\") erlangen kann, als er den Strom \n\nunter Berücksichtigung des Belastungsausgleichs im Ergebnis zu einem gerin-\n\ngeren Preis als dem Marktpreis bezieht. Dieser Vorteil, der naturgemäß in der \n\nAusgestaltung des Belastungsausgleichs als einem pauschalen Festbetrag be-\n\ngründet ist, mag zwar vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt sein, wird von die-\n\nsem aber aus Vereinfachungsgründen vorübergehend in Kauf genommen. Das \n\nAuftreten eines solchen Vorteils dürfte sich im übrigen in Grenzen halten. Er \n\nkommt von vorneherein lediglich in den beiden Fällen des § 2 Abs. 1 Satz 3 \n\nKWKG in Betracht, weil die Mindestvergütung nur in diesen Fällen wegen der \n\nEinführung in die fortbestehenden Lieferverträge unter besonderen Umständen \n\nherabzusetzen ist (vgl. oben unter II 3 a aa), während sie in dem Fall des § 2 \n\nAbs. 1 Nr. 1 KWKG uneingeschränkt gilt. Im übrigen wird der Anlagenbetreiber \n\nin der Regel im eigenen wirtschaftlichen Interesse darauf hinwirken, daß ihm \n\nder Netzbetreiber die Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG zahlt, auf die er \n\ngrundsätzlich Anspruch hat, soweit nicht wegen besonderer Umstände im Ein-\n\nzelfall nach § 242 BGB eine Herabsetzung geboten ist (Senatsurteil vom \n\n11. Februar 2004, aaO unter II 5; Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO unter II \n\n3 e bzw. II 5; Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO unter II 1 e; vgl. auch bereits \n\noben unter II 3 a aa). Angesichts dessen erscheint es praktisch ausgeschlos-\n\nsen, daß der Netzbetreiber den Strom aufgrund des Belastungsausgleichs im \n\nErgebnis kostenlos erhält. Daß er ihn sogar mit Gewinn bezieht, kommt bereits \n\nwegen der oben (unter II 3 a bb) dargelegten Beschränkung des Belastungs-\n\nausgleichs auf einen \"Ausgleich\" der von dem Netzbetreiber geleisteten Zah-\n\nlungen nicht in Betracht. \n\n4. Zu Unrecht sieht die Revision weiter einen Mißbrauch des Belas-\n\ntungsausgleichs nach § 5 Abs. 1 KWKG darin, daß die Klägerin ihren Lieferan-\n\ntinnen für den in Rede stehenden Strom über die bereits gezahlten 6 bezie-\n\nhungsweise 4,016 Pfennig je Kilowattstunde hinaus die Zahlung weiterer \n\n3 Pfennig je Kilowattstunde nur unter der Bedingung zugesagt hat, daß sie in \n\ndem vorliegenden Rechtsstreit mit ihrem Anspruch auf Belastungsausgleich in \n\ngleicher Höhe durchdringt. Entgegen der Annahme der Revision will die Kläge-\n\nrin ihren Lieferantinnen dadurch nicht auf Kosten der Beklagten eine Förderung \n\nverschaffen, die diesen nicht zusteht. Vielmehr entspricht die Weitergabe des \n\nBelastungsausgleichs durch den Netzbetreiber an den Anlagenbetreiber dem \n\nZweck des Belastungsausgleichs, der, wie oben (unter II 3 b aa) dargelegt, \n\nnach der Gesetzesbegründung einer zeitlich begrenzten Überbrückungshilfe für \n\nbestehende KWK-Anlagen dient. Daß den Lieferantinnen der Klägerin eine ent-\n\nsprechende Vergütung für den Strom zusteht, ist weiter oben im einzelnen aus-\n\ngeführt worden. \n\n5. Gegen die Berechnung der Höhe des von der Klägerin geltend ge-\n\nmachten Belastungsausgleichs erhebt die Revision keine Einwendungen und \n\nbestehen auch sonst keine Bedenken. \n\n6. Gemäß der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts verstoßen die \n\nVorschriften des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes weder gegen das Grundge-\n\nsetz noch gegen Bestimmungen des EG-Vertrages. Das trifft insbesondere \n\nauch auf den hier in Rede stehenden Belastungsausgleich zu. Insoweit gilt \n\nnichts anderes als für die vergleichbaren Bestimmungen des Stromeinspei-\n\nsungsgesetzes und des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien (vgl. \n\ndazu Senatsurteil BGHZ 155, 141, 148 ff. und 157 ff. m.w. Nachw.). Neue Ge-\n\nsichtspunkte zeigt die Revision, die lediglich auf vorinstanzlichen Vortrag der \n\nBeklagten verweist, nicht auf. \n\nDr. Deppert \n\nBall \n\nDr. Leimert \n\nWiechers \n\nDr. Wolst","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR_151-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-07-06/viii-zr-151-04","cited_norms":[{"jurabk":"KWKG 2016","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":32},{"jurabk":"KWKG 2016","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":21},{"jurabk":"KWKG 2016","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":10},{"jurabk":"KWKG 2016","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":7},{"jurabk":"KWKG 2016","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"KWKG 2016","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR_151-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR_151-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-07-06/viii-zr-151-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR_151-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:51:36.127524+00:00"}}