{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR_136-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2005-07-06","aktenzeichen":"VIII ZR 136/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 6. Juli 2005 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB §§ 459 Abs. 1 Satz 1, 476 a. F. Enthält ein zwischen Privatpersonen geschlossener Kaufvertrag über ein gebrauchtes Kraft- fahrzeug einen formularmäßigen Ausschluß jeder Gewährleistung, wird dieser durch den handschriftlichen Zusatz \"gekauft wie gesehen\" nicht eingeschränkt (Bestätigung von BGH, Urteil vom 24. April 1996 - VIII ZR 114/95, NJW 1996, 2025).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVERSÄUMNISURTEIL \n\nVIII ZR 136/04 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nBGHR: \n\nja \n\nVerkündet am: \n6. Juli 2005 \nKirchgeßner, \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB §§ 459 Abs. 1 Satz 1, 476 a. F. \n\nEnthält ein zwischen Privatpersonen geschlossener Kaufvertrag über ein gebrauchtes Kraft-\n\nfahrzeug einen formularmäßigen Ausschluß jeder Gewährleistung, wird dieser durch den \n\nhandschriftlichen Zusatz \"gekauft wie gesehen\" nicht eingeschränkt (Bestätigung von BGH, \n\nUrteil vom 24. April 1996 - VIII ZR 114/95, NJW 1996, 2025). \n\nBGH, Versäumnisurteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 136/04 - OLG Karlsruhe \n LG Karlsruhe \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 6. Juli 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter \n\nDr. Beyer, Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterin Hermanns \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 2. April 2004 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDer Kläger kaufte von dem Beklagten am 18. Januar 2001 einen ge-\n\nbrauchten PKW A. zum Preis von 20.000 DM. Die Parteien verwende-\n\nten für den Vertragsschluß ein ADAC-Formular, in dem es unter anderem heißt: \n\nDas Kraftfahrzeug wird unter Ausschluß jeder Gewährleistung verkauft \n– soweit nicht nachfolgend ausdrücklich Eigenschaften zugesichert \n(Ziff.1) sind. \n\nAngaben des Verkäufers: \n\n1. Der Verkäufer sichert zu: \n... \n1.4 daß das Kfz in der Zeit, in der es sein Eigentum war, \n\n keinen Unfallschaden \n keine sonstigen Beschädigungen erlitt \n lediglich folgende Beschädigungen oder Unfallschäden (Zahl, Art und \n\n Umfang) erlitten hat: \n\n2. Der Verkäufer erklärt: \n2.1 daß das Kfz auch in der übrigen Zeit – soweit ihm bekannt – \n\n keinen Unfallschaden \n keine sonstigen Beschädigungen \n lediglich folgende Unfallschäden oder sonstige Beschädigungen hatte: \n\nIn dem Formular ist unter Ziff. 1.4 angekreuzt \"keine sonstigen Beschä-\n\ndigungen erlitt\" und im Anschluß an die vorgedruckten Zeilen von Hand einge-\n\nfügt \"gekauft wie gesehen und wie Probenfahrt\". Unter Ziff. 2.1 ist ebenfalls an-\n\ngekreuzt \"keine sonstigen Beschädigungen\". \n\nAm 15. Februar 2001 beauftragte der Kläger den Sachverständigen U. \n\nH. mit der Begutachtung des PKW. Der Sachverständige besichtigte das \n\nFahrzeug am 17. Februar 2001 und stellte in seinem schriftlichen Gutachten \n\nvom 5. März 2001 fest, das Fahrzeug weise einen nicht sachgerecht behobe-\n\nnen Unfallschaden auf, der bei einem erneuten Schadenseintritt im Frontbe-\n\nreich zu erheblichen Beeinträchtigungen bzw. einem schlechteren Deformati-\n\nonsverhalten führe. Der Kläger verlangte daraufhin vom Beklagten die Wande-\n\nlung des Kaufvertrages, die der Beklagte mit Schreiben vom 21. März 2001 ab-\n\nlehnte. \n\nIm vorliegenden Rechtsstreit begehrt der Kläger von dem Beklagten die \n\nRückzahlung des Kaufpreises sowie die Erstattung der Kosten des von ihm \n\neingeholten Sachverständigengutachtens, insgesamt 10.652,28 € nebst Zinsen, \n\nZug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs sowie die Fest-\n\nstellung, daß sich der Beklagte mit der Rücknahme desselben seit dem \n\n21. März 2001 in Annahmeverzug befindet. Das Landgericht hat die Klage ab-\n\n(cid:127)\n(cid:127)\n(cid:127)\n \n(cid:127)\n(cid:127)\n(cid:127)\n\ngewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht das Urteil \n\ndes Landgerichts abgeändert und den Beklagten unter Zurückweisung des \n\nRechtsmittels im übrigen zur Zahlung von 8.303,28 € nebst\n\n Zinsen, Zug um Zug \n\ngegen Rückgabe und Übereignung des Pkw verurteilt und ferner festgestellt, \n\ndaß sich der Beklagte mit der Rücknahme in Annahmeverzug befindet. Dage-\n\ngen wendet sich der Beklagte mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen \n\nRevision, mit der er weiterhin die vollständige Abweisung der Klage begehrt. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt: Das Verlangen des Klägers, den \n\nKaufvertrag vom 18. Januar 2001 zu wandeln, sei berechtigt. Aufgrund der \n\nRückabwicklung des Vertrages habe der Kläger Anspruch auf Rückzahlung des \n\nKaufpreises von 10.225,84 € und auf Erstattung der Sachve rständigenkosten \n\nvon 426,44 €, abzüglich gezogener Nutzungen in Höhe von 2.349 €, mithin auf \n\neinen Gesamtbetrag von 8.303,28 €. \n\nDie Begründetheit des Wandelungsverlangens folge aus §§ 459 Abs. 1 \n\nSatz 1, 462 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung. Der \n\nvom Kläger erworbene PKW A. sei mit einem Fehler im Sinne von \n\n§ 459 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. behaftet. Er habe im Zeitpunkt der Besichtigung \n\ndurch den Sachverständigen H. am 17. Februar 2001 einen unzulänglich re-\n\nparierten erheblichen Unfallschaden im Frontbereich aufgewiesen. Der Senat \n\nsei davon überzeugt, daß der Unfallschaden bereits bei der Übergabe des \n\nFahrzeugs am 18. Januar 2001 vorhanden gewesen sei. Eine hohe Wahr-\n\nscheinlichkeit dafür ergebe sich schon aus dem Sachverständigengutachten \n\nund der geringen Zeitdifferenz zwischen der Fahrzeugübergabe und der Be-\n\nsichtigung durch den Sachverständigen. Zur vollen Überzeugung des Senats \n\nführten jedenfalls die ergänzenden Angaben des Klägers bei seiner – von Amts \n\nwegen durchgeführten – Parteivernehmung durch den Einzelrichter. An der \n\nRichtigkeit dieser Angaben habe der Senat keinen Zweifel; es lägen keine Indi-\n\nzien vor, die der Aussage des Klägers widersprächen. \n\nDie Parteien hätten keinen Gewährleistungsausschluß vereinbart, der \n\nden Ansprüchen des Klägers entgegen stehen würde. Durch die Klausel \"ge-\n\nkauft wie gesehen und wie Probenfahrt\" werde üblicherweise die Gewährleis-\n\ntung nur für solche Mängel ausgeschlossen, die bei einer Besichtigung und bei \n\neiner Probefahrt für den Käufer erkennbar seien. Daß die Parteien mit der Klau-\n\nsel übereinstimmend eine andere Vorstellung verbunden und einen vollständi-\n\ngen Gewährleistungsausschluß gewollt hätten, sei nicht ersichtlich. Der vorlie-\n\ngende Unfallschaden sei unstreitig bei Besichtigung und Probefahrt für den \n\nKläger nicht erkennbar gewesen; wenn der Beklagte, wie er vortrage, während \n\nseiner Besitzzeit von mindestens fünf Monaten nichts von einem Unfallschaden \n\nbemerkt habe, lasse sich auch dem Kläger nicht vorwerfen, er hätte den Scha-\n\nden bei der Besichtigung oder bei der Probefahrt erkennen können. \n\nDer Gewährleistungspflicht des Beklagten stehe die vorgedruckte Klau-\n\nsel im Kaufvertrag \"unter Ausschluß jeder Gewährleistung\" nicht entgegen, weil \n\nsie durch die handschriftliche Eintragung \"gekauft wie gesehen und wie Proben-\n\nfahrt\" verdrängt und modifiziert worden sei. Für einen Vorrang der handschriftli-\n\nchen Eintragung spreche bereits das generelle Verhältnis zwischen vorgedruck-\n\nten Formularbestimmungen einerseits und handschriftlichen Eintragungen an-\n\ndererseits, die in der Regel Vorrang haben sollten vor vorformulierten Bestim-\n\nmungen des Vertrages. Eine solche Auslegung entspreche auch der Systematik \n\nder verschiedenen Regelungen im Vertragsformular. Bei der Formulierung \"un-\n\nter Ausschluß jeder Gewährleistung\" handele es sich um eine vorausgestellte \n\nallgemeine Formulierung, die nach der Gestaltung des Formulars durch die fol-\n\ngenden Einzelregelungen unter der Überschrift \"Angaben des Verkäufers\" kon-\n\nkretisiert und modifiziert werden solle. Dies werde durch die genannte Über-\n\nschrift und die einschränkende Formulierung bei dem Gewährleistung-\n\nsausschluß \"soweit nicht nachfolgend ausdrücklich Eigenschaften zugesichert \n\n(Ziff. 1) sind\" klargestellt. Auch wenn die Formulierung \"gekauft wie gesehen \n\nund wie Probenfahrt\" keine Zusicherung enthalte, müsse die handschriftliche \n\nEintragung für einen durchschnittlichen Leser als Einschränkung bzw. Modifizie-\n\nrung des vorformulierten gänzlichen Gewährleistungsausschlusses verstanden \n\nwerden. \n\nDie Kosten des Sachverständigengutachtens müsse der Beklagte als \n\nnotwendige Verwendungen ersetzen (§§ 467 Satz 1, 347 Satz 2, 994 Abs. 1 \n\nSatz 1 BGB a.F.). Jedenfalls bei einem Unfallschaden diene ein Gutachten zur \n\nFeststellung der Schäden und der erforderlichen Reparaturkosten nicht nur der \n\nVorbereitung eines Prozesses gegen den Verkäufer, sondern zumindest auch \n\nder Erhaltung und Wiederherstellung des Fahrzeugs. \n\nII. \n\nÜber die Revision ist auf Antrag des Beklagten durch Versäumnisurteil \n\nzu entscheiden, weil der Kläger trotz ordnungsgemäßer Ladung in der mündli-\n\nchen Revisionsverhandlung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das \n\nUrteil indessen nicht auf einer Säumnisfolge, sondern auf umfassender Würdi-\n\ngung des Sach- und Streitstandes (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.). \n\nDie Ausführungen des Berufungsgerichts halten der revisionsrechtlichen \n\nNachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Nach dem in der Re-\n\nvisionsinstanz zugrundezulegenden Sachvortrag des Beklagten kann nicht aus-\n\ngeschlossen werden, daß dem Kläger ein Anspruch auf Wandelung des Kauf-\n\nvertrages gemäß §§ 462, 459 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 31. Dezember \n\n2001 geltenden Fassung (zukünftig: a.F.), die hier gemäß Art. 229 § 5 Abs. 1 \n\nSatz 1 EGBGB weiterhin Anwendung findet, nicht zusteht. \n\n1. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme \n\ndes Berufungsgerichts, das verkaufte Fahrzeug sei im Sinne des § 459 Abs. 1 \n\nSatz 1 BGB a.F. im Zeitpunkt des Gefahrübergangs mit einem Fehler behaftet \n\ngewesen, der den Wert und die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen und dem \n\nnach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch jedenfalls mindere. Daß das ver-\n\nkaufte Fahrzeug zur Zeit der Untersuchung durch den Sachverständigen H. \n\nam 17. Februar 2001 einen unfachmännisch reparierten erheblichen Unfall-\n\nschaden im Frontbereich aufwies und deshalb zu dieser Zeit mangelhaft war, \n\nstellt auch die Revision nicht in Abrede. Sie rügt vergeblich, die Feststellung \n\ndes Berufungsgerichts, dieser Mangel habe schon im Zeitpunkt des Gefahr-\n\nübergangs (§ 446 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.) bei Übergabe des Fahrzeugs am \n\n18. Januar 2001 vorgelegen, beruhe auf Rechtsfehlern. \n\na) Der Revision ist zwar zuzugeben, daß sich allein aus dem Inhalt des \n\nvom Kläger eingeholten Sachverständigengutachtens noch keine hohe Wahr-\n\nscheinlichkeit für den entsprechenden Vortrag des Klägers ergeben mag, weil \n\ndas Gutachten zum Zeitpunkt des Eintritts des Unfallschadens nichts aussagt. \n\nDas macht jedoch die Parteivernehmung des Klägers durch das Berufungsge-\n\nricht entgegen der Auffassung der Revision ebensowenig rechtsfehlerhaft wie \n\nder Umstand, daß das Oberlandesgericht den Kläger zunächst für den Zeit-\n\npunkt des Unfalls als beweisfällig angesehen hatte. Die Entscheidung über die \n\nVernehmung einer Partei nach § 448 ZPO obliegt dem Ermessen des Tatrich-\n\nters und ist nur darauf nachprüfbar, ob die rechtlichen Voraussetzungen ver-\n\nkannt worden sind oder das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt worden ist \n\n(BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 – I ZR 32/96, NJW 1999, 363, unter II 2 b bb). \n\nDas ist hier nicht der Fall. \n\nDie Parteivernehmung darf bereits dann angeordnet werden, wenn auf-\n\ngrund einer vorausgegangenen Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhand-\n\nlungsinhalts eine \"gewisse\" Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache \n\nbesteht (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998, aaO, m.w.Nachw). Es genügt, wenn \n\ndas Berufungsgericht für \"durchaus möglich\" hält, daß die streitige Behauptung \n\nzutrifft, und dafür gewichtige Gründe anführt (BGH, Urteil vom 23. Februar 1994 \n\n– IV ZR 58/93, NJW-RR 1994, 636, unter 2 c), oder wenn die Lebenserfahrung \n\ndafür spricht (BGH, Urteil vom 24. April 1991 – IV ZR 172/90, NJW-RR 1991, \n\n983, unter 2). Daß das Berufungsgericht diese Voraussetzungen als gegeben \n\nerachtet und dabei die geringe Zeitspanne zwischen der Übergabe des Fahr-\n\nzeugs und dessen Besichtigung durch den Sachverständigen als deutliches \n\nIndiz für die Richtigkeit des klägerischen Vortrags gewertet hat, ist nicht zu be-\n\nanstanden. Es erscheint eher fernliegend, daß der Kläger binnen eines Monats \n\nnach der Übergabe einen Unfallschaden herbeigeführt, diesen unfachmännisch \n\nrepariert hat oder hat reparieren lassen und anschließend das Fahrzeug zum \n\nZwecke der Wandelung des Kaufvertrags einem Sachverständigen vorgeführt \n\nhat. Vor diesem Hintergrund durfte das Berufungsgericht letzte Zweifel an dem \n\nVortrag des Klägers mit Hilfe einer Parteivernehmung ausräumen. \n\nb) Erfolglos ist weiter die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe \n\nverfahrensfehlerhaft (§ 286 ZPO) einerseits die unstreitige Tatsache übersehen, \n\ndaß der Beklagte beim Erwerb des Fahrzeugs für die Einfuhr aus Italien ein \n\nVollgutachten erstellen ließ, bei dem ein Unfallschaden nicht festgestellt wurde, \n\nund andererseits den von ihm angebotenen Zeugenbeweis dafür übergangen, \n\ndaß das Fahrzeug auch während seiner Besitzzeit keinen Unfall erlitten habe. \n\nBei dem sogenannten Vollgutachten handelt es sich um ein TÜV-\n\nGutachten vom 23. August 2000, welches der Beklagte bei der Einfuhr des \n\nFahrzeugs von Italien nach Deutschland zum Zwecke der Erlangung einer Ein-\n\nzelbetriebserlaubnis nach § 21 StVZO eingeholt hat. Das Fahrzeug entsprach \n\ndanach im August 2000 mit Ausnahme der Bremsscheiben und der Einstellung \n\ndes Abblend- und des Fernlichts den geltenden Vorschriften. Das bedeutet aber \n\nnicht zugleich, daß das Fahrzeug unfallfrei war oder keine unsachgemäß repa-\n\nrierten Unfallschäden aufwies. Denn das TÜV-Gutachten hatte nicht das Ziel, \n\nfrühere Unfallschäden aufzudecken, sondern die für die Einzelbetriebserlaubnis \n\nnach § 21 StVZO erforderliche Bescheinigung darüber zu erlangen, daß das \n\nFahrzeug richtig beschrieben war und den geltenden Vorschriften entsprach. \n\nDas kann auch bei einem unfachmännisch reparierten Vorunfall der Fall sein. \n\nDas Gutachten läßt deshalb den Schluß auf die vom Beklagten behauptete Un-\n\nfallfreiheit im Zeitpunkt der Einfuhr nicht zu und brauchte folglich vom Beru-\n\nfungsgericht nicht berücksichtigt zu werden. Damit kam es auf die weitere Be-\n\nhauptung des Beklagten, der Pkw habe (auch) während seiner Besitzzeit kei-\n\nnen Unfallschaden erlitten, und den von ihm dafür angebotenen Zeugenbeweis \n\nnicht mehr an. \n\nc) Schließlich spricht entgegen der Auffassung der Revision nicht gegen \n\ndas Vorhandensein eines Unfallschadens bei Übergabe des Fahrzeugs an den \n\nKläger, daß bei der Probefahrt keine Mängel festgestellt wurden. Daß der Klä-\n\nger gelernter Kraftfahrzeugmechaniker sei – und deshalb den Schaden hätte \n\nfeststellen müssen –, wie die Revision geltend macht, hat der Beklagte in dem \n\nvon der Revision angeführten Schriftsatz nicht behauptet. Dort heißt es ledig-\n\nlich, der Begleiter des Klägers bei der Probefahrt, der Zeuge B. , sei \"wohl \n\nvor seiner Tätigkeit als Gastwirt Kraftfahrzeugmechaniker\" gewesen und habe \n\nbei der Probefahrt nichts Beanstandungswürdiges gefunden. Dies ist nach dem \n\nvom Kläger eingeholten Sachverständigengutachten indes auch nicht zwin-\n\ngend. Denn das Gutachten läßt nicht erkennen, daß sich der Unfallschaden im \n\nFahrverhalten des Fahrzeugs bemerkbar gemacht haben müßte, sondern be-\n\nschränkt sich auf die Feststellung, er führe bei einem erneuten Schadenseintritt \n\nim Frontbereich zu erheblichen Beeinträchtigungen bzw. schlechterem Defor-\n\nmationsverhalten. Es ist deshalb aus Rechtsgründen (§ 286 ZPO) nicht zu be-\n\nanstanden, daß das Berufungsgericht der fehlenden Feststellung des Schadens \n\nim Rahmen der Probefahrt bei seiner Beweiswürdigung keine Bedeutung bei-\n\ngemessen hat. \n\n2. Von Rechtsfehlern beeinflußt ist jedoch die weitere Feststellung des \n\nBerufungsgerichts, die Parteien hätten die Gewährleistung nur für solche Män-\n\ngel ausgeschlossen, die bei der Besichtigung des Fahrzeugs und der Probe-\n\nfahrt erkennbar gewesen seien, wozu der Unfallschaden nicht gehöre. \n\na) Die Auslegung des vertraglichen Gewährleistungsausschlusses durch \n\ndas Berufungsgericht unterliegt, auch wenn es sich bei der Vereinbarung \"ge-\n\nkauft wie gesehen und wie Probenfahrt\" um eine Individualvereinbarung han-\n\ndelt, in der Revisionsinstanz jedenfalls einer (eingeschränkten) Nachprüfung \n\ndaraufhin, ob gesetzliche oder allgemein anerkennte Auslegungsregeln, Denk-\n\ngesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff \n\naußer acht gelassen wurde \n\n(BGH, Urteil vom 7. Dezember 2004 \n\n– XI ZR 366/03, WM 2005, 339 = NJW-RR 2005, 581, unter B II 2 a bb (2) \n\nm.w.Nachw.). Das ist hier der Fall. \n\naa) Zu den anerkannten Auslegungsgrundsätzen gehört es, daß die Ver-\n\ntragsauslegung in erster Linie den von den Parteien gewählten Wortlaut der \n\nVereinbarung und den diesem zu entnehmenden objektiv erklärten Parteiwillen \n\nzu berücksichtigen hat (BGH, Urteil vom 11. September 2000 – II ZR 34/99, \n\nNJW 2001, 144, unter II 1; BGHZ 121, 13, 16). Davon ist das Berufungsgericht \n\nabgewichen, indem es den handschriftlichen Zusatz \"gekauft wie gesehen und \n\nwie Probenfahrt\" zunächst isoliert betrachtet und ausgelegt hat und anschlie-\n\nßend nur noch die Frage aufgeworfen hat, ob dem gewonnenen Auslegungser-\n\ngebnis der vorgedruckte vollständige Gewährleistungsausschluß entgegen \n\nsteht. Dabei bleibt außer Betracht, daß der erste die Gewährleistung betreffen-\n\nde und durch Unterstreichung hervorgehobene Satz in dem Vertrag lautet: \"Das \n\nKraftfahrzeug wird unter Ausschluß jeder Gewährleistung verkauft – soweit \n\nnicht nachfolgend ausdrücklich Eigenschaften zugesichert (Ziff. 1) sind.\" Der \n\nunter Ziffer 1 eingefügte Zusatz \"gekauft wie gesehen und wie Probenfahrt\" \n\nstellt jedoch, wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, keine Eigen-\n\nschaftszusicherung dar. Andere Einschränkungen des Gewährleistungsaus-\n\nschlusses sind in dem vorformulierten Eingangssatz nicht vorgesehen. Das Be-\n\nrufungsgericht will dagegen der Überschrift von Ziffer 1 \"Angaben des Verkäu-\n\nfers\" entnehmen, daß nunmehr allgemeine Modifikationen und Einschränkun-\n\ngen des Gewährleistungsausschlusses – auch unabhängig von Eigenschafts-\n\nzusicherungen – folgen sollen. Das steht im Widerspruch zum Wortlaut des \n\nVertrages. \n\nbb) Weiter rügt die Revision zu Recht, das Berufungsgericht habe bei der \n\nAuslegung das im Prozeßvortrag zum Ausdruck gekommene übereinstimmen-\n\nde Vertragsverständnis der Parteien verfahrensfehlerhaft (§ 286 ZPO) unbe-\n\nrücksichtigt gelassen. Das nachträgliche Verhalten der Parteien im Prozeß kann \n\nzwar den objektiven Vertragsinhalt nicht mehr beeinflussen, hat aber Bedeu-\n\ntung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und das tatsächliche Ver-\n\nständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten (BGH, Urteil vom 24. Juni 1988 \n\n– V ZR 49/87, NJW 1988, 2878, unter 2 b; Beschluß vom 24. November 1993 \n\n– BLw 57/93 – WM 1994, 267 unter III; Urteil vom 16. Oktober 1997 \n\n– IX ZR 164/96, NJW-RR 1998, 259 = WM 1997, 2305, unter II 3 b; Urteil vom \n\n26. November 1997 – XII ZR 308/95, NJW-RR 1998, 801, unter II 5). \n\nDer Kläger hat seine Klage in erster Instanz nur auf eine arglistige Täu-\n\nschung über den Unfallschaden und auf eine mündliche Zusicherung von Un-\n\nfallfreiheit gestützt. Beides hat das Landgericht als nicht bewiesen angesehen \n\nund Gewährleistungsansprüche im übrigen wegen des Gewährleistungsaus-\n\nschlusses verneint. Mit seiner Berufungsbegründung hat der Kläger lediglich die \n\nBeweiswürdigung des Landgerichts zur Frage der arglistigen Täuschung und \n\nder Eigenschaftszusicherung angegriffen; die Annahme eines umfassenden \n\nGewährleistungsausschlusses für bloße Fehler im Sinne von § 459 Abs. 1 BGB \n\na.F. hat er dagegen nicht beanstandet. Erst das Berufungsgericht hat in der \n\nmündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, daß mit der handschriftlich einge-\n\nfügten Besichtigungs- und Probefahrtsklausel die Gewährleistung möglicher-\n\nweise nicht vollständig ausgeschlossen sei. Der Kläger hat jedoch auch nach \n\ndieser mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 19. Januar 2004 die Wirk-\n\nsamkeit des Gewährleistungsausschlusses nur deshalb bezweifelt, weil eine \n\nEigenschaftszusicherung beziehungsweise eine arglistige Täuschung vorliege. \n\nEr hat also zu keiner Zeit geltend gemacht, die Parteien hätten einen Gewähr-\n\nleistungsausschluß nur für solche Mängel gewollt, die bei der Besichtigung und \n\nProbefahrt erkennbar gewesen seien; vielmehr ist er – ebenso wie der \n\nBeklagte – stets von einem umfassenden Gewährleistungsausschluß für (nicht \n\narglistig verschwiegene) Fehler im Sinne von § 459 Abs. 1 BGB a.F. ausgegan-\n\ngen. \n\nb) Die tatrichterliche Auslegung ist deshalb für den Senat nicht bindend. \n\nDa weitere Feststellungen dazu nicht zu erwarten sind, kann der Senat den \n\nvereinbarten Gewährleistungsausschluß selbst auslegen. Dabei ist das im Pro-\n\nzeßvortrag der Parteien zum Ausdruck gekommene einheitliche Verständnis \n\nder Regelung ein deutliches Indiz dafür, daß sie schon bei Vertragsschluß ü-\n\nbereinstimmend einen vollständigen Gewährleistungsausschluß beabsichtigten \n\nund den formularmäßigen umfassenden Ausschluß durch den handschriftlichen \n\nZusatz \"gekauft wie besichtigt und wie Probenfahrt\" nicht abschwächen, son-\n\ndern – aus der Laiensphäre – vielmehr bestätigen wollten. Dafür spricht weiter, \n\ndaß Freizeichnungsregelungen, die – wie etwa die Klausel \"gebraucht, wie be-\n\nsichtigt und unter Ausschluß jeder Gewährleistung\" – eine Verbindung von ei-\n\nnem vollständigen Gewährleistungsausschluß mit einer sogenannten Besicht-\n\nklausel enthalten, von den beteiligten Verkehrskreisen im Gebrauchtwagenhan-\n\ndel grundsätzlich als umfassender Gewährleistungsausschluß verstanden wer-\n\nden, auch wenn der Hinweis \"wie besichtigt\" oder \"wie gesehen\" für sich ge-\n\nnommen nur solche Mängel erfaßt, die bei einer den Umständen nach zumut-\n\nbaren Prüfung und Untersuchung unschwer erkennbar sind (Senatsurteil vom \n\n24. April 1996 – VIII ZR 114/95, NJW 1996, 2025, unter II 2 b; BGHZ 74, 383, \n\n385 f.; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 8. Aufl., Rdnr. 1570 i.V.m. 1565). Der \n\nSenat legt deshalb auch die – vergleichbare – Vereinbarung der Parteien dahin \n\naus, daß diese die Gewährleistung für bloße Fehler im Sinne von § 459 Abs. 1 \n\nBGB a.F. in vollem Umfang ausgeschlossen haben. \n\nIII. \n\nDas Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben und ist aufzu-\n\nheben (§ 562 Abs. 2 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil \n\ndas Berufungsgericht – aus seiner Sicht folgerichtig – keine Feststellungen da-\n\nzu getroffen hat, ob dem Kläger ein Wandelungsanspruch zusteht, weil der Be-\n\nklagte ihm den Unfallschaden arglistig verschwiegen (§ 476 BGB a.F.) oder Un-\n\nfallfreiheit des Fahrzeugs zugesichert hat (§ 459 Abs. 2 BGB a.F.). Die Sache \n\nist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht \n\nzurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). \n\nDr. Deppert \n\nDr. Beyer \n\nWiechers \n\nDr. Wolst \n\nHermanns","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR_136-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-07-06/viii-zr-136-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 459","ref_norm":"459","n":8},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 462","ref_norm":"462","n":2},{"jurabk":"StVZO 2012","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 347","ref_norm":"347","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 448","ref_norm":"448","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 476","ref_norm":"476","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 446","ref_norm":"446","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 467","ref_norm":"467","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 994","ref_norm":"994","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR_136-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR_136-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-07-06/viii-zr-136-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR_136-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:52:37.435461+00:00"}}