{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR_100-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2005-02-23","aktenzeichen":"VIII ZR 100/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 23. Februar 2005 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB §§ 437 Nr. 2 und 3, 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 Sowohl das Recht des Käufers, gemäß §§ 437 Nr. 2, 441 BGB den Kaufpreis zu mindern, als auch der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB setzen - wenn nicht einer der gesetzlich geregelten Aus- nahmetatbestände eingreift - voraus, daß der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat. Beseitigt der Käufer den Mangel selbst, ohne dem Verkäufer zuvor eine erforderliche Frist zur Nacherfüllung gesetzt zu haben, kann er auch nicht gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 BGB (analog) die Anrechung der vom Verkäufer ersparten Aufwen- dungen für die Mangelbeseitigung auf den Kaufpreis verlangen oder den bereits ge- zahlten Kaufpreis in dieser Höhe zurückfordern.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVIII ZR 100/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nVerkündet am: \n23. Februar 2005 \nP o t s c h , \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB §§ 437 Nr. 2 und 3, 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 \n\nSowohl das Recht des Käufers, gemäß §§ 437 Nr. 2, 441 BGB den Kaufpreis zu \nmindern, als auch der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß \n§§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB setzen - wenn nicht einer der gesetzlich geregelten Aus-\nnahmetatbestände eingreift - voraus, daß der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine \nangemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat. \n\nBeseitigt der Käufer den Mangel selbst, ohne dem Verkäufer zuvor eine erforderliche \nFrist zur Nacherfüllung gesetzt zu haben, kann er auch nicht gemäß § 326 Abs. 2 \nSatz 2, Abs. 4 BGB (analog) die Anrechung der vom Verkäufer ersparten Aufwen-\ndungen für die Mangelbeseitigung auf den Kaufpreis verlangen oder den bereits ge-\nzahlten Kaufpreis in dieser Höhe zurückfordern. \n\nBGH, Urteil vom 23. Februar 2005 - VIII ZR 100/04 - LG Gießen \nAG Gießen \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 23. Februar 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die \n\nRichter Wiechers, Dr. Wolst, Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision des Klägers gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des \n\nLandgerichts Gießen vom 10. März 2004 wird zurückgewiesen. \n\nDer Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDer Kläger erwarb am 16. März 2002 von dem Beklagten, einem Kraft-\n\nfahrzeughändler, einen EG-Neuwagen S. zu einem Preis von 6.700 €. \n\nFür den Beklagten vermittelte der Autohändler M. den Abschluß des Kauf-\n\nvertrags. Bei diesem schloß der Kläger zugleich eine \"Garantievereinbarung \n\nzum Kauf über P. -Produkte\" für das Fahrzeug ab. \n\nDas Fahrzeug wurde dem Kläger im April 2002 übergeben. Im November \n\n2002 erlitt es einen Motorschaden; die Ursache für diesen Defekt ist streitig. \n\nDer Kläger wandte sich an den Autohändler M. ; dieser erklärte, die Garantie \n\ngreife im Hinblick auf die fehlenden Eintragungen im Serviceheft über die \n\nDurchführung von Inspektionen nicht ein. \n\nDer Kläger ließ den Motor bei einer S. -Vertragshändlerin austauschen. \n\nAnschließend wandte er sich wegen der Erstattung der Reparaturkosten an die \n\nS. Deutschland GmbH, die jedoch eine Kostenbeteiligung unter Hinweis auf \n\ndas nicht ausgefüllte Serviceheft ablehnte. Mit Schreiben vom 2. Juni 2003 un-\n\nterrichtete der Kläger erstmals den Beklagten über den eingetretenen Schaden \n\nund forderte ihn zur Erstattung der Reparaturkosten auf; dies lehnte der Beklag-\n\nte ab. \n\nDer Kläger verlangt von dem Beklagten Zahlung des Rechnungsbetrags \n\nfür den Austausch des Motors in Höhe von 2.506,90 € neb st Zinsen. Er hat die \n\nMinderung des Kaufpreises erklärt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. \n\nDas Landgericht hat die Berufung des Klägers, die er zusätzlich damit begrün-\n\ndet hat, daß der Beklagte infolge der Selbstvornahme der Reparatur Nachbes-\n\nserungskosten erspart habe, zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht \n\nzugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in NJW 2004, 2906 \n\nveröffentlicht ist, hat zur Begründung ausgeführt: \n\nDer Kläger könne keine Mängelgewährleistungsrechte geltend machen. \n\nInfolge der Neuregelung des Kaufrechts durch die Schuldrechtsreform 2002 sei \n\ndie Nacherfüllung gegenüber der Geltendmachung von Minderung bezie-\n\nhungsweise Schadensersatz vorrangig. Hiernach wäre es erforderlich gewesen, \n\nden Beklagten unter Fristsetzung zur Nacherfüllung aufzufordern; dies sei nicht \n\ngeschehen. Der Kläger sei zunächst ausschließlich aus der Garantie gegen den \n\nAutohändler M. beziehungsweise gegen die deutsche Repräsentantin des \n\nHerstellers vorgegangen. Zur ausnahmsweisen Entbehrlichkeit der Nachbesse-\n\nrungsaufforderung habe der Kläger weder substantiiert vorgetragen, noch ergä-\n\nben sich dafür greifbare Anhaltspunkte aus den Umständen. \n\nDem Kläger stehe auch kein Anspruch wegen ersparter Aufwendungen \n\ngemäß § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB (analog) zu. Der Gesetzgeber habe zwar dem \n\nBesteller eines Werkvertrags das Recht zur Selbstvornahme eingeräumt, eine \n\nvergleichbare Regelung für das Kaufrecht jedoch nicht getroffen. Die Aufzäh-\n\nlung der Rechte des Käufers im Gewährleistungsfall ergebe sich allein aus \n\n§ 437 BGB. Es liege auch keine durch Analogie zu § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB zu \n\nschließende Regelungslücke vor. \n\nII. \n\nDies hält der rechtlichen Nachprüfung stand, so daß die Revision des \n\nKlägers zurückzuweisen ist. \n\n1. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Kläger kei-\n\nne Rechte gemäß § 437 BGB wegen Mangelhaftigkeit der Sache geltend ma-\n\nchen kann. Das Landgericht hat seiner Prüfung zutreffend die Bestimmungen \n\ndes Bürgerlichen Gesetzbuchs in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fas-\n\nsung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November \n\n2001 (BGBl. I S. 3138; im Folgenden: Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) \n\nzugrunde gelegt, da der Kaufvertrag am 16. März 2002 zustande gekommen ist \n\n(vgl. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). \n\na) Es kann offenbleiben, ob das Berufungsgericht - wie die Revision rügt \n\n- es rechtsfehlerhaft unterlassen hat, die Voraussetzungen eines Anspruchs auf \n\nSchadensersatz statt der Leistung gemäß § 281 Abs. 1 BGB zu prüfen, obwohl \n\nder Kläger in der Berufungsinstanz nur Minderung (§ 441 BGB) und ersparte \n\nNacherfüllungskosten (§ 326 Abs. 2 Satz 2 BGB analog) begehrt hat. Denn so-\n\nwohl das Recht des Käufers, den Kaufpreis gemäß §§ 437 Nr. 2, 441 BGB zu \n\nmindern, als auch der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen \n\nnicht wie geschuldet erbrachter Leistung gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 \n\nund 3, 281 BGB setzen grundsätzlich voraus, daß der Käufer dem Verkäufer \n\nerfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) bestimmt hat. \n\nFür den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung ist dies in § 281 Abs. 1 \n\nSatz 1 BGB ausdrücklich geregelt. Für das Minderungsrecht kommt diese Vor-\n\naussetzung im Wortlaut des § 441 Abs. 1 Satz 1 BGB dadurch zum Ausdruck, \n\ndaß der Käufer \"statt\" zurückzutreten den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber \n\ndem Verkäufer mindern kann. Um mindern zu können, muß der Käufer daher \n\ngemäß §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB zunächst die Voraussetzungen für den \n\nRücktritt herbeiführen, mithin im Regelfall eine Frist setzen (Entwurfsbegrün-\n\ndung zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drucks. 14/6040, S. 235). \n\nDiese Voraussetzung ist nicht erfüllt, weil der Kläger dem Beklagten keine Frist \n\nzur Beseitigung des Motorschadens gesetzt hat. \n\nb) Zutreffend ist das Berufungsgericht der Auffassung, daß auf eine \n\nFristsetzung zur Nacherfüllung nicht verzichtet werden konnte. Gemäß § 323 \n\nAbs. 2 BGB ist eine Fristsetzung unter anderem dann entbehrlich, wenn der \n\nSchuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert (Nr. 1) oder wenn \n\nbesondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interes-\n\nsen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen (Nr. 3). Entsprechendes gilt gemäß \n\n§ 281 Abs. 2 BGB für die Geltendmachung von Schadensersatz statt der Lei-\n\nstung. Das Berufungsgericht hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen rechts-\n\nfehlerfrei verneint. Die von der Revision aufgezeigten Umstände rechtfertigen \n\nkeine andere Beurteilung (nachfolgend aa bis cc); Umstände, die eine Fristset-\n\nzung hätten entbehrlich werden lassen, sind auch im übrigen nicht ersichtlich. \n\naa) Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsgericht sei unter Verstoß \n\ngegen § 286 ZPO dem Beweisantritt des Klägers zu seiner Behauptung, der \n\nAutohändler M. habe vor dem Austausch des Motors eine Einstandspflicht \n\nverweigert, nicht nachgekommen. Diese Tatsache war ausweislich des Tatbe-\n\nstandes des Berufungsurteils unstreitig und bedurfte daher keines Beweises. \n\nSie ist für die Frage, ob eine Fristsetzung entbehrlich war, auch nicht erheblich, \n\nweil die Ablehnung einer eigenen Garantieleistung durch den Autohändler M. \n\nfür den kaufvertraglichen Nacherfüllungsanspruch gegen den Beklagten ohne \n\nBedeutung ist. Der Autohändler M. hat erklärt, die Garantie - die der Kläger \n\nanläßlich des Kaufvertragsabschlusses bei M. vereinbart hatte - greife im \n\nHinblick auf die fehlenden Eintragungen im Serviceheft nicht ein. Das Beru-\n\nfungsgericht hat daraus sowie aus dem Umstand, daß der Kläger sich an-\n\nschließend an die S. Deutschland GmbH gewandt hat, rechtsfehlerfrei und \n\nvon der Revision nicht angegriffen den Schluß gezogen, daß der Kläger zu-\n\nnächst aus der Garantie beziehungsweise gegen die deutsche Repräsentantin \n\ndes Herstellers vorgegangen ist. Die Ablehnung einer Einstandspflicht hinsicht-\n\nlich der \"Garantievereinbarung zum Kauf über P. -Produkte\" hatte für \n\nden vom Beklagten abgeschlossenen Kaufvertrag keine Rechtsfolgen, weil sie \n\nsich auf ein von dem Kaufvertrag unabhängiges Rechtsverhältnis bezog, an \n\ndem der Beklagte nicht beteiligt ist. \n\nEntgegen der Auffassung der Revision ergibt sich eine Einstandspflicht \n\ndes Beklagten auch nicht daraus, daß er schriftsätzlich eingeräumt hat, er müs-\n\nse sich das Verhalten des Autohändlers M. \"in letzter Konsequenz\" zurech-\n\nnen lassen. Wie der Beklagte in seiner Revisionserwiderung zutreffend aufzeigt, \n\nbezog sich diese Erklärung darauf, daß der Autohändler M. den Beklagten \n\nals Verkäufer in die Kaufvertragsurkunde aufgenommen hat, obwohl er, M. , \n\nnach dem Vortrag des Beklagten von einem Dritten mit der Vermittlung des \n\nVerkaufs beauftragt worden war. Daraus folgt jedoch nicht, daß sich der Be-\n\nklagte auch Erklärungen zurechnen lassen muß, die M. später im Zusam-\n\nmenhang mit der Ablehnung von Ansprüchen aus dem Garantievertrag abge-\n\ngeben hat. \n\nbb) Eine Nachfristsetzung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil dem \n\nKläger, wie er vorgetragen hat, bei der Übergabe des Fahrzeugs kein ord-\n\nnungsgemäß ausgefülltes Serviceheft ausgehändigt wurde. Dieser Umstand ist \n\nentgegen der Annahme der Revision für die Frage, ob der Kläger den Beklag-\n\nten zur Nacherfüllung hätte auffordern müssen, ohne Bedeutung. \n\ncc) Nicht zu folgen ist der Revision in ihrer Annahme, es sei davon aus-\n\nzugehen, daß ein Nachbesserungsverlangen des Klägers ohne Erfolg geblie-\n\nben wäre, weil der Beklagte sich noch in seiner Klageerwiderung darauf berufen \n\nhabe, nicht Partei des Kaufvertrags geworden zu sein. Das Verteidigungsver-\n\nhalten des Beklagten im Rechtsstreit erlaubt keinen Rückschluß darauf, daß er \n\nein Nacherfüllungsverlangen des Klägers abgelehnt hätte. Denn der Beklagte \n\nhat nach Vorlage einer lesbaren Kopie des Kaufvertrags seine Verkäufereigen-\n\nschaft nicht mehr ernsthaft bestritten. Daß dies im Zusammenhang mit einem \n\nNacherfüllungsverlangen des Klägers - das dem Beklagten Gelegenheit zu ei-\n\nner Untersuchung des Fahrzeugs und zur Prüfung der Vertragssituation gege-\n\nben hätte - anders gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. \n\n2. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch einen Anspruch des Klägers \n\nauf Zahlung ersparter Nacherfüllungskosten des Beklagten gemäß § 326 Abs. 2 \n\nSatz 2 BGB (analog) in Verbindung mit §§ 326 Abs. 4, 346 ff. BGB verneint. \n\na) Nach einer im Schrifttum vertretenen Auffassung muß sich der Ver-\n\nkäufer die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen (§ 439 \n\nAbs. 2 BGB), die er durch die Selbstvornahme der Mängelbeseitigung seitens \n\ndes Käufers erspart, auf seinen Kaufpreisanspruch anrechnen lassen. Insoweit \n\nwird entweder die unmittelbare Anwendung des § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB be-\n\nfürwortet (Lorenz, ZGS 2003, 398; vgl. auch bereits ders., NJW 2003, 1417; \n\nEbert, NJW 2004, 1761, 1763; Katzenstein, ZGS 2004, 349), oder diese Norm \n\nwird für entsprechend anwendbar gehalten (Bamberger/Roth/Faust, BGB, § 437 \n\nRdnr. 33; Jauernig/Stadler, BGB, 11. Aufl., § 326 Rdnr. 29; Oetker/Maultzsch, \n\nVertragliche Schuldverhältnisse, 2. Aufl., S. 102; Palandt/Putzo, BGB, 64. Aufl., \n\n§ 437 Rdnr. 4a; vgl. auch Palandt/Heinrichs, aaO, § 326 Rdnr. 13). Zur Begrün-\n\ndung wird angeführt, die vom Verkäufer geschuldete Nacherfüllung werde infol-\n\nge der Selbstvornahme der Mängelbeseitigung durch den Käufer unmöglich \n\n(§ 275 Abs. 1 BGB). Der Verkäufer behalte gemäß § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB \n\nseinen Kaufpreisanspruch. Gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB - der anzuwenden \n\nsei, weil der Käufer als Gläubiger für die Unmöglichkeit der Nacherfüllung ver-\n\nantwortlich sei, § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB - müsse sich der Verkäufer allerdings \n\ndasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung er-\n\nspare; sei der Kaufpreis bereits gezahlt, ergebe sich ein Erstattungsanspruch \n\ndes Käufers aus § 326 Abs. 4 BGB in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB (einge-\n\nhend Lorenz, NJW 2003, 1418 f.). \n\nb) Entgegen der Revision ist dieser Auffassung nicht zu folgen (LG \n\nAachen, DAR 2004, 452, 453; AG Kempen, ZGS 2003, 397; Dauner-\n\nLieb/Dötsch, ZGS 2003, 250; Dötsch, MDR 2004, 975, 977 f. m.w.Nachw.; Ball, \n\nNZV 2004, 217, 227; MünchKommBGB/Westermann, 4. Aufl., § 437 Rdnr. 9 in \n\nVerbindung mit § 439 Rdnr. 10; Schroeter, JR 2004, 441; Dauner-Lieb/Arnold, \n\nZGS 2005, 10). \n\nEs bedarf keiner Entscheidung, ob die Selbstvornahme der Mängelbesei-\n\ntigung durch den Käufer zur Unmöglichkeit der Nacherfüllung führt, was Vor-\n\naussetzung der - auch analogen - Anwendbarkeit des § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB \n\nist (dagegen Erman/Grunewald, BGB, 11. Aufl., § 437 Rdnr. 3; Oechsler, NJW \n\n2004, 1825, 1826; Schroeter, aaO, 442 f.). \n\nBeseitigt der Käufer einen Mangel der gekauften Sache, ohne daß er \n\ndem Verkäufer zuvor eine erforderliche Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat, \n\nkann er Kosten der Mängelbeseitigung nicht gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 \n\nBGB (analog) erstattet verlangen. §§ 437 ff. BGB enthalten insoweit abschlie-\n\nßende Regelungen, die auch einen Anspruch auf Herausgabe ersparter Auf-\n\nwendungen in unmittelbarer beziehungsweise analoger Anwendung des § 326 \n\nAbs. 2 Satz 2 BGB ausschließen. Anderenfalls würde dem Käufer im Ergebnis \n\nein Selbstvornahmerecht auf Kosten des Verkäufers zugebilligt, auf das der \n\nGesetzgeber bewußt verzichtet hat (aa); zudem würde der Vorrang des Nacher-\n\nfüllungsanspruchs unterlaufen, der den §§ 437 ff. BGB zugrunde liegt (bb). \n\naa) Das Gesetz räumt dem Käufer - im Gegensatz zum Mieter (§ 536 a \n\nAbs. 2 BGB) und zum Besteller beim Werkvertrag (§§ 634 Nr. 2, 637 BGB) - \n\nkeinen Aufwendungsersatzanspruch im Falle der Selbstbeseitigung von Män-\n\ngeln ein. Der Gesetzgeber hat bei der Neuregelung der Mängelrechte des Käu-\n\nfers durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz bewußt von einem Selbst-\n\nvornahmerecht auf Kosten des Verkäufers abgesehen, wie sich insbesondere \n\naus dem Vergleich der in § 437 Nr. 1 bis 3 BGB aufgeführten Rechte des Käu-\n\nfers mit den ebenfalls neu gefaßten und im übrigen im wesentlichen überein-\n\nstimmenden Rechten des Bestellers beim Werkvertrag (§ 634 Nr. 1 bis 4 BGB) \n\nergibt (vgl. auch Entwurfsbegründung, BT-Drucks. 14/6040, S. 229). Aus die-\n\nsem Grunde besteht auch keine planwidrige Regelungslücke, die Vorausset-\n\nzung einer analogen Anwendung des § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB wäre. \n\nZwar trifft es zu, daß § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB bei seiner Heranziehung \n\nfür den Nacherfüllungsanspruch kein Selbstbeseitigungsrecht des Käufers, \n\nsondern Rechtsfolgen der Unmöglichkeit dieses Anspruchs regeln würde und \n\ndaß die ersparten Kosten des Verkäufers von den im Rahmen eines Selbstvor-\n\nnahmerechts ersatzfähigen eigenen Aufwendungen des Käufers rechtlich zu \n\nunterscheiden sind (Ebert, aaO, 1763; Lorenz, NJW 2003, 1417, 1419; vgl. \n\nauch Mankowski, EWiR § 326 BGB 1/04, 325, 326). Jedoch geht es auch bei \n\nder Anrechnung ersparter Aufwendungen des Verkäufers gemäß § 326 Abs. 2 \n\nSatz 2 BGB oder - im Falle eines schon entrichteten Kaufpreises - bei einem \n\nentsprechenden Rückzahlungsanspruch des Käufers nach § 326 Abs. 4 BGB \n\num Kosten der vom Käufer vorgenommenen Mängelbeseitigung, lediglich mit \n\ndem Unterschied, daß die Kosten nicht nach den auf seiten des Käufers ent-\n\nstandenen Reparaturkosten zu berechnen sind, sondern nach dem Kostenauf-\n\nwand, den der Verkäufer erspart hat. Ließe man dem Käufer gemäß § 326 \n\nAbs. 2 Satz 2 BGB die vom Verkäufer ersparten Aufwendungen zukommen, \n\nliefe dies im Ergebnis darauf hinaus, dem Käufer ein Recht zur Selbstbeseiti-\n\ngung von Mängeln auf Kosten des Verkäufers einzuräumen, das - anders als \n\ndas Selbstvornahmerecht des Bestellers beim Werkvertrag nach § 637 BGB - \n\nnicht einmal den erfolglosen Ablauf einer vom Käufer gesetzten Frist zur Nach-\n\nerfüllung voraussetzt (Ball, aaO; vgl. auch Dauner-Lieb/Dötsch, ZGS 2003, 455, \n\n457). Dies widerspräche der Absicht des Gesetzgebers, der, wie ausgeführt, \n\nvon der Schaffung eines Selbstbeseitigungsrechts des Käufers auf Kosten des \n\nVerkäufers nach dem Vorbild des Miet- und Werkvertrags bewußt abgesehen \n\nhat. \n\nbb) Die Erstattung ersparter Mängelbeseitigungskosten gemäß § 326 \n\nAbs. 2 Satz 2 BGB stünde auch im Widerspruch zu dem Grundsatz des Vor-\n\nrangs der Nacherfüllung, der sich aus §§ 437 ff. BGB ergibt. \n\n(1) § 437 BGB zählt die Rechte und Ansprüche auf, die dem Käufer im \n\nFalle der Lieferung einer mit einem Rechts- oder Sachmangel behafteten Sache \n\nzustehen. Ein grundsätzlicher Vorrang der Nacherfüllung folgt für die Gestal-\n\ntungsrechte des Rücktritts und der Minderung (§ 437 Nr. 2 BGB) sowie für die \n\nAnsprüche des Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung und auf Ersatz \n\nvergeblicher Aufwendungen aus dem Umstand, daß diese Rechte des Käufers \n\n- wie oben 1 a ausgeführt - regelmäßig den erfolglosen Ablauf einer dem Ver-\n\nkäufer gesetzten Frist zur Nacherfüllung voraussetzen (vgl. nur Münch-\n\nKommBGB/Westermann, aaO, § 437 Rdnr. 4; Palandt/Putzo, aaO, § 437 \n\nRdnr. 4; vgl. auch die Entwurfsbegründung, BT-Drucks. 14/6040, S. 94 f., \n\n220 f.). Aus der Sicht des Verkäufers stellt sich der Vorrang der Nacherfüllung \n\nals Nacherfüllungsrecht beziehungsweise \"Recht zur zweiten Andienung\" dar, \n\ndas insoweit seinem Schutz dient, als er durch die Nacherfüllung die Geltend-\n\nmachung der vorgenannten Käuferrechte abwenden kann (vgl. nur Bamber-\n\nger/Roth/Faust, aaO, § 439 Rdnr. 2; Westermann, aaO, Rdnr. 2 m.w.Nachw.; \n\nvgl. auch Entwurfsbegründung, aaO, S. 89, 220 f.). In der Entwurfsbegründung \n\nwird zu dem in § 437 Nr. 2 BGB geregelten Rücktrittsrecht ausgeführt, der Ver-\n\nkäufer erhalte durch das Fristsetzungserfordernis eine letzte Chance, den mit \n\nder Rückabwicklung des Vertrags verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzu-\n\nwenden (aaO, S. 221). Die Möglichkeit des Verkäufers, die Rückabwicklung des \n\nVertrags durch fristgerechte Nachbesserung oder Neulieferung abzuwenden, \n\nsei auch für den Käufer interessengerecht, da er erhalte, was er vertraglich zu \n\nbeanspruchen habe. Vorrang vor dem Rücktritt vom Vertrag habe damit die \n\nNacherfüllung durch den Verkäufer, wenn auch die Wahl zwischen den beiden \n\nArten der Nacherfüllung dem Käufer zustehe (Entwurfsbegründung, aaO). \n\n(2) Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, daß dem \n\n- erfüllungsbereiten - Verkäufer die Möglichkeit genommen wird, sich den Kauf-\n\npreis durch eine \"zweite Andienung\" endgültig zu verdienen, wenn der Käufer \n\ndie Sache selbst repariert, ohne dem Verkäufer zuvor Gelegenheit zur Nacher-\n\nfüllung gegeben zu haben. Der gesetzliche Vorrang der Nacherfüllung bezie-\n\nhungsweise das \"Recht zur zweiten Andienung\" würden unterlaufen, wenn der \n\nKäufer die Kosten der Mängelbeseitigung (durch den Verkäufer) gemäß § 326 \n\nAbs. 2 Satz 2 BGB ohne vorherige Fristsetzung ganz oder teilweise von diesem \n\nverlangen könnte (LG Aachen, aaO; Dötsch, MDR 2004, 975, 977). Dies wider-\n\nspräche der Absicht des Gesetzgebers, der den Interessen des Verkäufers \n\n- von den Fällen der Entbehrlichkeit der Fristsetzung abgesehen - durch das in \n\n§§ 459 ff. BGB a.F. noch nicht enthaltene \"Recht zur zweiten Andienung\" hat \n\nRechnung tragen wollen (vgl. BT-Drucks., aaO, S. 89, 220 f.). \n\nSoweit dagegen eingewendet wird, dem Verkäufer entstehe durch die \n\nAnrechnung der ersparten Aufwendungen kein Nachteil, zumal auch zu berück-\n\nsichtigen sei, daß dem Käufer der Beweis der Voraussetzungen des § 326 \n\nAbs. 2 Satz 2 BGB - und damit auch der Höhe der vom Verkäufer ersparten \n\nAufwendungen - obliege (vgl. Ebert, aaO, 1764; Katzenstein, aaO, 354), recht-\n\nfertigt dies keine andere Bewertung. Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf \n\nabgestellt, daß die vom Käufer grundsätzlich einzuräumende Gelegenheit zur \n\nNacherfüllung es dem Verkäufer ermöglicht, die verkaufte Sache darauf zu \n\nüberprüfen, ob der behauptete Mangel besteht und ob er bereits im Zeitpunkt \n\ndes Gefahrübergangs vorgelegen hat, auf welcher Ursache er beruht, sowie ob \n\nund auf welche Weise er beseitigt werden kann (vgl. § 439 Abs. 3 BGB), und \n\nhierzu gegebenenfalls Beweise zu sichern. Diese Möglichkeit einer Untersu-\n\nchung und Beweissicherung verliert der Verkäufer, wenn er nach der vom Käu-\n\nfer durchgeführten Reparatur im Rahmen der Geltendmachung eines Erstat-\n\ntungsanspruchs gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 BGB vor \"vollendete Tatsa-\n\nchen\" gestellt wird. Hierdurch würden sich seine Verteidigungsmöglichkeiten \n\nungerechtfertigt verschlechtern (Ball, aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom \n\n11. Oktober 1965 - VII ZR 124/63, NJW 1966, 39 unter I 4 zum Ausschluß von \n\nBereicherungsansprüchen im Falle der Nichteinhaltung des Fristsetzungserfor-\n\ndernisses nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB(B)). \n\nc) Der Ausschluß einer Erstattung von Mängelbeseitigungskosten, wenn \n\nder Käufer dem Verkäufer keine erforderliche Frist zur Nacherfüllung gesetzt \n\nhat, steht im Einklang mit der bereits vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmoder-\n\nnisierungsgesetzes begründeten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum \n\nWerkvertragsrecht. Danach kann ein Anspruch des Bestellers auf Ersatz von \n\nAufwendungen zur Beseitigung von Mängeln, wenn er nach Werkvertragsrecht \n\nnicht begründet ist, auch nicht auf die Vorschriften über ungerechtfertigte Berei-\n\ncherung oder über die Geschäftsführung ohne Auftrag gestützt werden, weil die \n\nVorschriften über die Gewährleistung beim Werkvertrag eine abschließende \n\nSonderregelung enthalten (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 11. Oktober 1965, aaO, \n\nzu § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB(B); Urteil vom 28. September 1967 - VII ZR 81/65, \n\nNJW 1968, 43, zu § 633 BGB a.F.; BGHZ 92, 123, 125; 96, 221, 223, jew. \n\nm.w.Nachw.; MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 634 Rdnr. 8; für eine analo-\n\nge Anwendung des § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB Staudinger/Peters, BGB (2003), \n\n§ 634 Rdnr. 36 m.w.Nachw.). Damit werden dem Besteller auch Ansprüche ge-\n\ngen den Unternehmer auf die von diesem ersparten Nachbesserungskosten \n\nversagt. Der Bundesgerichtshof hat den Vorrang der werkvertraglichen Gewähr-\n\nleistungsvorschriften damit begründet, daß die Zulassung von Ansprüchen aus \n\nungerechtfertigter Bereicherung oder Geschäftsführung ohne Auftrag zu Un-\n\nklarheiten und Schwierigkeiten führen würde, welche die Vorschriften für den \n\nWerkvertrag gerade ausschließen sollen; da die Mängel schon beseitigt seien, \n\nwerde eine zuverlässige Nachprüfung ihres Umfangs und ihrer Schwere sowie \n\nder Angemessenheit der behaupteten Beseitigungskosten oft nicht mehr mög-\n\nlich sein (Urteil vom 28. September 1967, aaO). \n\nNicht anders liegt es, wie ausgeführt, bei der Erstattung vom Verkäufer \n\nersparter Mängelbeseitigungskosten gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB. \n\nd) Entgegen der Auffassung der Revision (unter Hinweis auf Lorenz, \n\nNJW 2003, 1417, 1418 f.) führt der Ausschluß einer Erstattung ersparter Auf-\n\nwendungen gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht zu einer ungerechtfertigten \n\nBesserstellung des Verkäufers gegenüber dem Fall einer vollständigen Unmög-\n\nlichkeit der Erfüllung. Der Gesetzgeber hat in den §§ 437 ff. BGB die Rechte \n\ndes Käufers bei Mängeln besonders geregelt. Daß der Käufer, der einen Man-\n\ngel selbst beseitigt, ohne dem Verkäufer zuvor Gelegenheit zur Nacherfüllung \n\ngegeben zu haben, vom Verkäufer grundsätzlich nicht die Erstattung von Män-\n\ngelbeseitigungskosten verlangen kann, ist lediglich Folge des Umstandes, daß \n\ner die gesetzlichen Voraussetzungen der in §§ 437 ff. BGB geregelten Mängel-\n\nrechte nicht eingehalten hat. Dem Interesse des Käufers, dem Verkäufer in den \n\nFällen keine Frist setzen zu müssen, in denen dies keinen Erfolg verspricht \n\noder für den Käufer unzumutbar ist, trägt das Gesetz in den Ausnahmebestim-\n\nmungen der §§ 281 Abs. 2, 323 Abs. 2 und 440 Satz 1 BGB Rechnung. Die in \n\n§§ 437 ff. BGB zum Ausdruck gekommene gesetzgeberische Entscheidung \n\nkann nicht dadurch umgangen werden, daß dem Käufer auf dem Wege über die \n\nHeranziehung der allgemeinen Vorschriften des § 326 Abs. 2 und 4 BGB we-\n\ngen Unmöglichkeit der Nacherfüllung zumindest ein Teil der Nachbesserungs-\n\nkosten auch dann zugebilligt wird, wenn die besonderen Voraussetzungen der \n\nkaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften nicht vorliegen. \n\nDr. Deppert \n\nWiechers \n\nDr. Wolst \n\nDr. Frellesen \n\nHermanns","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR_100-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-02-23/viii-zr-100-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":22},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 437","ref_norm":"437","n":16},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 281","ref_norm":"281","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 441","ref_norm":"441","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 439","ref_norm":"439","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 323","ref_norm":"323","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 637","ref_norm":"637","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 280","ref_norm":"280","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 459","ref_norm":"459","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 536a","ref_norm":"536a","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 346","ref_norm":"346","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 275","ref_norm":"275","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 440","ref_norm":"440","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR_100-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR_100-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-02-23/viii-zr-100-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR_100-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:22:55.783110+00:00"}}