{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2003/VIII_ZR_356-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2004-07-14","aktenzeichen":"VIII ZR 356/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 14. Juli 2004 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle KWKG § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, § 4 (Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme- Kopplungsgesetz) vom 12. Mai 2000 (BGBl. I 2000 S. 703)). a) Im Falle des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG steht die nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halb- satz 2, § 4 KWKG geschuldete Vergütung demjenigen zu, der Betreiber der KWK- Anlage und zugleich in dem Liefervertrag Vertragspartner des den Strom bezie- henden Energieversorgungsunternehmens ist (im Anschluß an Senatsurteil vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 236/02, ZNER 2004, 178). b) Zum Begriff des Anlagenbetreibers im vorgenannten Sinne.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVIII ZR 356/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nBGHR: \n\nja \n\nVerkündet am: \n14. Juli 2004 \nP o t s c h , \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nKWKG § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, § 4 \n(Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-\nKopplungsgesetz) vom 12. Mai 2000 (BGBl. I 2000 S. 703)). \n\na) Im Falle des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG steht die nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halb-\n\nsatz 2, § 4 KWKG geschuldete Vergütung demjenigen zu, der Betreiber der KWK-\n\nAnlage und zugleich in dem Liefervertrag Vertragspartner des den Strom bezie-\n\nhenden Energieversorgungsunternehmens ist (im Anschluß an Senatsurteil vom \n\n11. Februar 2004 - VIII ZR 236/02, ZNER 2004, 178). \n\nb) Zum Begriff des Anlagenbetreibers im vorgenannten Sinne. \n\nBGH, Urteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 356/03 - KG Berlin \nLG Berlin \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 14. Juli 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter \n\nDr. Beyer, Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterin Hermanns \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats \n\ndes Kammergerichts vom 4. August 2003 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Rechtsvorgängerin der Klägerin, die K. mbH \n\nA. (K. ; nachstehend einheitlich: die Klägerin), und die ursprüngliche \n\nBeklagte, die V. AG (V. ), die im Jahr 2002 auf die \n\njetzige Beklagte verschmolzen worden ist (nachstehend einheitlich: die Beklag-\n\nte), schlossen am 19. Januar 1994 einen langjährigen \"Stromliefervertrag be-\n\ntreffend Industriekraftwerk am Standort S. \". Danach liefert die Klägerin \n\nund bezieht die Beklagte die \"gesamte elektrische Arbeit, die im Wege der \n\nKraft-Wärme-Kopplung bei der Bereitstellung von Prozeßdampf und Heizwärme \n\nerzeugt wird, abzüglich des für die Produktion von Soda benötigten Eigenbedar-\n\nfes an elektrischer Arbeit sowie abzüglich des elektrischen Bedarfs für die Ver-\n\nsorgung Dritter\", die in einer Anlage zum Vertrag aufgeführt sind. Weiter heißt \n\nes in dem Vertrag unter anderem: \n\n\"6.2 Sollten sich die diesem Vertrag zugrunde liegenden techni-\nschen, wirtschaftlichen oder rechtlichen Verhältnisse so wesentlich \nändern, daß die Durchführung dieses Vertrages unter den bisheri-\ngen Bedingungen für einen der Vertragspartner eine unbillige Här-\nte bedeuten würde, so steht diesem Vertragspartner das Recht zu, \neine entsprechende Anpassung dieses Vertrages soweit zu for-\ndern, als dadurch ein vernünftiger und billiger Interessenausgleich \nherbeigeführt wird.\" \n\nDer im Kraftwerk S. erzeugte Strom wird, soweit er nicht für den er-\n\nwähnten Eigenbedarf oder für die Versorgung Dritter bestimmt ist, über das \n\nUmspannwerk S. -Nord in das regionale Netz der A. AG, Netzbereich \n\nS. , eingespeist, das wiederum über das Umspannwerk F. mit \n\ndem überregionalen Übertragungsnetz der Beklagten verbunden ist. Zwischen \n\nder Beklagten und der A. AG besteht ebenfalls ein Stromliefervertrag. Un-\n\nter den Parteien ist streitig, wie hoch der Leistungsbedarf des Netzes der \n\nA. AG im Bereich S. ist. Nach der Behauptung der Klägerin beträgt \n\ner rund 12% des aus dem Kraftwerk S. eingespeisten Stroms, nach der \n\nDarstellung der Beklagten dagegen 100%. \n\nIm Jahr 1998 räumte die Klägerin der V. GmbH & \n\nCo. KG (im folgenden: V. ) ein Erbbaurecht an dem Betriebsgrundstück für \n\ndas Kraftwerk S. ein. Seit dem 1. September 1999 führt die Klägerin das \n\nin das Eigentum der V. übergegangene Kraftwerk \"für deren Rechnung\". Im \n\nMärz 2000 vereinbarten die Klägerin und die Beklagte in Ergänzung ihres \n\nStromliefervertrages vom 19. Januar 1994 bestimmte unterschiedliche Fest-\n\npreise für die Zeit vom 1. Januar bis zum 30. Juni 2000 und für die Zeit vom \n\n1. Juli bis zum 31. Dezember 2000. \n\nAm 18. Mai 2000 trat das Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus \n\nKraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz; KWKG) vom 12. Mai \n\n2000 (BGBl. I 2000 S. 703) in Kraft. Daraufhin verlangte die Klägerin für den \n\nvon ihr gelieferten Strom die Zahlung der in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmten Ver-\n\ngütung. Sie erhielt jedoch lediglich die niedrigere vertraglich vereinbarte Vergü-\n\ntung. Mit Schreiben vom 1. November 2000 erbat die Beklagte von der Klägerin \n\neine \"Saldenbestätigung zum 30.09.2000\". Der in dem Schreiben aufgelistete \n\n\"Einzelnachweis der offenen Posten\" schließt mit einem Gesamtsaldo zu Gun-\n\nsten der Klägerin in Höhe von 17.888.395,33 DM. \n\nIn dem vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin die Beklagte auf \n\nZahlung des Unterschiedsbetrages zwischen der vertraglich vereinbarten Ver-\n\ngütung und der in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmten Vergütung in Anspruch. In der \n\nersten Instanz hat die Klägerin nach zwei Klageerhöhungen von der Beklagten \n\nzuletzt für die Lieferung von Strom in der Zeit vom 18. Mai 2000 bis zum \n\n31. Januar 2001 Zahlung von insgesamt 29.598.272,77 DM nebst Zinsen be-\n\ngehrt. Die Beklagte hat unter anderem der B. (B. ) AG \n\nden Streit verkündet. Diese ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beige-\n\ntreten. Die Parteien haben insbesondere darüber gestritten, ob die Klägerin \n\nnach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG anspruchsberechtigt und die Beklagte nach \n\n§ 3 Abs. 1 KWKG verpflichtet ist, ob gegebenenfalls die vertraglich vereinbarte \n\noder die in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmte Vergütung zu zahlen ist, ob das \n\nSchreiben der Beklagten vom 1. November 2000 ein deklaratorisches Schuld-\n\nanerkenntnis enthält und ob sich die Klageforderung auf Nr. 6.2 des Vertrages \n\nstützen läßt. \n\nWährend des Rechtsstreits trat die V. durch Erklärung vom 18. April \n\n2001 vorsorglich alle etwaigen Ansprüche, die ihr für Stromlieferungen aus dem \n\nKraftwerk S. gegen die Beklagte zustehen, an die Klägerin ab. Diese \n\nnahm die Abtretung am gleichen Tag an. \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen (RdE 2001, 233). Die dage-\n\ngen gerichtete Berufung der Klägerin, mit der sie nach einer Berichtigung ihres \n\nerstinstanzlichen Klageantrags von der Beklagten nunmehr Zahlung von \n\n15.148.695,53 € nebst Zinsen verlangt hat, hat das Beru fungsgericht zurück-\n\ngewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht \n\nzugelassenen Revision. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt: \n\nDie Klägerin gehöre nicht zu den nach dem Kraft-Wärme-\n\nKopplungsgesetz Anspruchsberechtigten. Vergeblich berufe sie sich auf § 2 \n\nAbs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG. Zusammengefaßt mit § 2 Abs.1 Satz 1 KWKG rege-\n\nle das Gesetz insoweit \"die Abnahme und Vergütung von Strom aus KWK-\n\nAnlagen …, der auf der Grundlage von Lieferverträgen, die vor dem 1. Januar \n\n2000 abgeschlossen wurden, von einem Energieversorgungsunternehmen be-\n\nzogen wird\". Auf diesen von einem Energieversorgungsunternehmen bezoge-\n\nnen Strom beziehe sich die im Gesetz festgelegte Pflicht zur Stromabnahme \n\nund zur festgesetzten Vergütung des abzunehmenden Stroms. Das sei sprach-\n\nlich ganz eindeutig. Es sei also im Falle des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG nicht \n\ndas Strom aus KWK-Anlagen beziehende Energieversorgungsunternehmen \n\nabnahme- und vergütungspflichtig. Andernfalls müsse es auch widersinniger \n\nWeise so sein, daß durch den Strombezug die Verpflichtung zur Abnahme des \n\nbezogenen Stroms entstehe. Das Energieversorgungsunternehmen komme \n\nvielmehr nur als Berechtigter einer Abnahmeverpflichtung und als Vergütungs-\n\nberechtigter in Betracht. Aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich nichts ande-\n\nres. \n\nIn dem Schreiben der Beklagten vom 2. (richtig: 1.) November 2000 liege \n\nschon deswegen kein deklaratorisches Schuldanerkenntnis, weil der Begriff \n\n\"offene Posten\" neutral sei. Er sage nichts darüber aus, ob der betreffende Po-\n\nsten eine berechtigte oder nur eine rechnerisch offene Forderung darstelle. Daß \n\ndie Beklagte erkennbar letzteres gemeint habe, ergebe sich daraus, daß sie \n\nden Anspruch der Klägerin auf eine Vergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG zuvor \n\nbereits in mehreren Schreiben zurückgewiesen habe. \n\nAuf Nr. 6.2 des Stromliefervertrages lasse sich der Klageanspruch nicht \n\nstützen, weil sich daraus nichts für ein Recht auf rückwirkende Vertragsanpas-\n\nsung ergebe. Die Klage erfasse nur den Zeitraum bis zum 31. Januar 2001. Auf \n\nNr. 6.2 des Stromliefervertrages habe sich die Klägerin aber erstmals in der \n\nBerufungsbegründung vom September (richtig: 5. November) 2001 berufen. \n\nII. \n\nDiese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nur \n\nteilweise stand. \n\n1. Ohne Erfolg beanstandet die Revision allerdings, daß das Berufungs-\n\ngericht in dem Schreiben der Beklagten vom 1. November 2000 nicht ein dekla-\n\nratorisches Anerkenntnis eines Teils der von der Klägerin geltend gemachten \n\nForderung gesehen hat. Diese tatrichterliche Auslegung einer Individualerklä-\n\nrung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs revisions-\n\nrechtlich nur beschränkt darauf überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln, \n\nanerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Ver-\n\nfahrensvorschriften verletzt sind (BGHZ 131, 136, 138; 135, 269, 273, jew. \n\nm.w.Nachw.). Derartige Fehler zeigt die Revision nicht auf. \n\n2. Die Revision wendet sich nicht gegen die Auffassung des Berufungs-\n\ngerichts, daß nach Nr. 6.2 des Stromliefervertrages der Parteien kein Anspruch \n\nauf eine rückwirkende Vertragsanpassung bestehe. Sie beanstandet lediglich \n\ndie Feststellung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe erstmals in ihrer Be-\n\nrufungsbegründung eine Anpassung der vertraglichen Vergütung nach der ge-\n\nnannten Klausel verlangt. Damit vermag sie jedoch nicht durchzudringen. Aus \n\nden von ihr angeführten Schreiben der Beklagten vom 19. Juni, 4. August und \n\n1. September 2000 ergibt sich nicht, daß sich die Klägerin schon früher auf Nr. \n\n6.2 des Stromliefervertrages berufen hat. In diesen Schreiben hat es die Be-\n\nklagte nur abgelehnt, die von der Klägerin geforderte Vergütung nach § 4 \n\nAbs. 1 KWKG zu zahlen. \n\n3. Zu Recht rügt die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht den \n\nvon der Klägerin für die Lieferung von Strom in der Zeit vom 18. Mai 2000 bis \n\nzum 31. Januar 2001 geltend gemachten Anspruch auf Zahlung des Unter-\n\nschiedsbetrages zwischen der vertraglich vereinbarten Vergütung und der in § 4 \n\nAbs. 1 KWKG bestimmten Vergütung in Höhe von 15.148.695,53 € nebst Zin-\n\nsen verneint hat. Nach den bisher getroffenen Feststellungen und dem für das \n\nRevisionsverfahren maßgeblichen Vortrag der Klägerin kann diese von der Be-\n\nklagten für den aus dem Kraftwerk S. gelieferten Strom gemäß § 3 Abs. 1 \n\nSatz 1 Halbs. 2 KWKG in Verbindung mit dem Vertrag vom 19. Januar 1994 die \n\nMindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG verlangen. \n\na) Der vorgenannte Anspruch \n\nist noch nach dem Kraft-Wärme-\n\nKopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 (aaO) zu beurteilen. Dieses Gesetz ist \n\nzwar inzwischen außer Kraft getreten. Das ist jedoch nach § 13 Abs. 1 Satz 2 \n\ndes Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-\n\nWärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 19. März 2002 (BGBl. I \n\n2002 S. 1092; im folgenden: KWKG 2002) erst am 1. April 2002 und damit nach \n\ndem hier in Rede stehenden Zeitraum geschehen. \n\nb) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG sind Netzbetreiber verpflich-\n\ntet, Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen (KWK-Anlagen) nach § 2 Abs. 1 an ihr \n\nNetz anzuschließen, den Strom aus Anlagen nach § 2 abzunehmen und den \n\neingespeisten Strom nach § 4 zu vergüten. Diese Verpflichtung wird durch § 3 \n\nAbs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG dahin eingeschränkt, daß bereits bestehende \n\nvertragliche Abnahmeverpflichtungen auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 \n\nKWKG unberührt bleiben. Nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG gilt das Kraft-\n\nWärme-Kopplungsgesetz auch für Strom aus KWK-Anlagen auf der Basis von \n\nSteinkohle, Braunkohle, Erdgas, Öl oder Abfall, der auf der Grundlage von Lie-\n\nferverträgen, die vor dem 1. Januar 2000 abgeschlossen wurden, von einem \n\nEnergieversorgungsunternehmen bezogen wird. Das trifft hier nach den bishe-\n\nrigen Feststellungen zu. \n\naa) Der Strom, den die Beklagte in der Zeit vom 18. Mai 2000 bis zum \n\n31. Januar 2001 aufgrund des am 19. Januar 1994 und damit vor dem \n\n1. Januar 2000 geschlossenen Stromliefervertrages bezogen hat, stammt aus \n\neiner der genannten KWK-Anlagen. \n\nbb) Die Beklagte ist auch ein Energieversorgungsunternehmen im Sinne \n\ndes § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG. Das sind nach der auch für das Kraft-\n\nWärme-Kopplungsgesetz als Teil des Energiewirtschaftsrechts einschlägigen \n\nBegriffsbestimmung in § 2 Abs. 3 EnWG (in der seinerzeit geltenden Fassung \n\ndes Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April \n\n1998, BGBl. I 1998 S. 730, nachfolgend: a. F.; jetzt gemäß Art. 1 Nr. 1 des Er-\n\nsten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirt-\n\nschaftsrechts vom 20. Mai 2003, BGBl. I 2003 S. 686, wortgleich § 2 Abs. 4) \n\nalle Unternehmen und Betriebe, die andere mit Energie versorgen oder ein Netz \n\nfür die allgemeine Versorgung betreiben. Anders als in den Fällen des § 2 \n\nAbs. 1 Satz 1 KWKG und des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWKG ist nicht erforder-\n\nlich, daß sie die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern sicherstellen \n\nund als Energieversorger bereits am 31. Dezember 1999 tätig waren (Senatsur-\n\nteil vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 236/02, ZNER 2004, 178, unter II 2 c; Se-\n\nnatsurteil vom 10. März 2004 - VIII ZR 213/02, ZNER 2004, 182, unter B I 2 a \n\nbb, jeweils mit zust. Anm. Riedel, ZNER 2004, 185). Die Beklagte ist ein Ener-\n\ngieversorgungsunternehmen in dem genannten Sinne. Sie betreibt ein überre-\n\ngionales Übertragungsnetz. Auch ein solches Netz, durch das regionale Elektri-\n\nzitätsversorgungsunternehmen mit Strom beliefert werden, dient der allgemei-\n\nnen Versorgung (vgl. Senatsurteil vom 8. Oktober 2003 - VIII ZR 165/01, WM \n\n2004, 742 unter II 2 a). Zugleich versorgt die Beklagte andere mit Strom. \n\ncc) Nach dem Zweck des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes muß eine \n\nweitere Voraussetzung für die Anwendung des Gesetzes erfüllt sein. Dieser \n\nZweck ist gemäß § 1 KWKG der befristete Schutz der Kraft-Wärme-Kopplung in \n\nder allgemeinen Versorgung im Interesse von Energieeinsparung und Klima-\n\nschutz. Danach ist auch im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG erforderlich, \n\ndaß der Strom für die allgemeine Versorgung bestimmt ist (Senatsurteil vom \n\n11. Februar 2004 aaO; Senatsurteil vom 10. März 2004 aaO, unter B I 2 a cc). \n\nDiese Voraussetzung ist hier nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu \n\nlegenden Sachverhalt zu bejahen. \n\nEine allgemeine Versorgung im Sinne des § 1 KWKG liegt unter Berück-\n\nsichtigung von § 2 Abs. 3 EnWG a. F. dann vor, wenn die Versorgung nicht von \n\nvorneherein auf bestimmte Abnehmer begrenzt, sondern grundsätzlich für jeden \n\nAbnehmer offen ist (Senatsurteil vom 10. März 2004 aaO). Danach wäre hier \n\nder Strom nicht für die allgemeine Versorgung bestimmt, wenn er gemäß der \n\nBehauptung der Beklagten ausschließlich der industriellen Versorgung in dem \n\nregionalen Netz der A. AG, Netzbereich S. , dienen und deswegen \n\nerst gar nicht in das Übertragungsnetz der Beklagten gelangen würde. Die Klä-\n\ngerin hat jedoch in den Vorinstanzen unter Beweisantritt vorgetragen, daß der \n\nLeistungsbedarf des Netzes der A. AG im Bereich S. nur rund 12% \n\ndes aus dem Kraftwerk S. eingespeisten Stroms beträgt und dieser im \n\nübrigen in das Übertragungsnetz der Beklagten fließt. Hiervon ist mangels ge-\n\ngenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz zu-\n\ngunsten der Klägerin auszugehen. \n\ndd) Für eine noch weitergehende Einschränkung des Anwendungsbe-\n\nreichs des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG besteht keine Veranlassung. Vergeb-\n\nlich verweist die Revisionserwiderung insoweit auf die Begründung des Gesetz-\n\nentwurfs für das spätere Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz vom 19. März 2002, \n\ndas das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 abgelöst hat (vgl. \n\noben unter II 3 a). Darin heißt es zwar, der dort vorgesehene Anspruch auf eine \n\nZusatzvergütung sei betreiberneutral ausgestaltet; auch KWK-Anlagen, die \n\nnicht von Energieversorgungsunternehmen betrieben würden, die die allgemei-\n\nne Versorgung von Letztverbrauchern sicherstellten, fielen in den Anwen-\n\ndungsbereich der Neuregelung, soweit sie Strom in die Netze für die allgemeine \n\nVersorgung einspeisten (BT-Drucks. 14/7024 S. 9). Aus dieser nicht unmittelbar \n\nauf das hier in Rede stehende Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz vom 12. Mai \n\n2000 bezogenen Bemerkung läßt sich jedoch entgegen der Ansicht der Revisi-\n\nonserwiderung nicht sicher schließen, § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG erfasse \n\ngemäß der eigenen Interpretation des Gesetzgebers - wie § 2 Abs. 1 Satz 1 \n\nKWKG - nur Strom aus KWK-Anlagen, die von Energieversorgungsunterneh-\n\nmen betrieben werden, die die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern \n\nsicherstellen. Träfe dies zu, verbliebe im übrigen neben § 2 Abs. 1 Satz 1 \n\nKWKG für § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG kein eigenständiger Anwendungsbe-\n\nreich; die Regelung wäre überflüssig. Davon kann indessen nicht ausgegangen \n\nwerden, zumal § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG im Laufe des Gesetzgebungsver-\n\nfahrens mit dem erklärten Ziel geändert worden ist (vgl. Senatsurteil vom \n\n11. Februar 2004 aaO, unter II 2 c; Senatsurteil vom 10. März 2004 aaO, unter \n\nB I 2 a bb), den Anwendungsbereich des Gesetzes auszudehnen (vgl. den Be-\n\nricht des Abgeordneten Jung in BT-Drucks. 14/3007 S. 4 unter IV). \n\nc) Ist auf den gelieferten Strom gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG \n\ndas Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz anzuwenden, steht die nach § 3 Abs. 1 \n\nSatz 1, § 4 KWKG geschuldete Vergütung entgegen der Ansicht des Beru-\n\nfungsgerichts nicht dem Energieversorgungsunternehmen zu, das den Strom \n\nbezogen hat. Wie der Senat nach Erlaß des Berufungsurteils entschieden hat, \n\nist anspruchsberechtigt vielmehr der Betreiber der KWK-Anlage, aus der der \n\nStrom kommt. Das ist in den genannten Vorschriften zwar nicht ausdrücklich \n\ngeregelt. Dafür sprechen jedoch der nach § 1 KWKG bezweckte Schutz der \n\nKraft-Wärme-Kopplung vor sinkenden Strompreisen im liberalisierten Strom-\n\nmarkt, der nur zu verwirklichen ist, wenn der Vergütungsanspruch dem Anla-\n\ngenbetreiber zugute kommt, sowie die Regelungen in § 3 Abs. 1 Satz 1 \n\nHalbs. 2 und § 4 Abs. 2 KWKG, die sinnlos wären, wenn das Energieversor-\n\ngungsunternehmen anspruchsberechtigt wäre (Senatsurteil vom 11. Februar \n\n2004 aaO, unter II 3; Senatsurteil vom 10. März 2004 aaO, unter B I 2 b und B \n\nII). \n\naa) Daran wird festgehalten. Entgegen der Ansicht der Revision steht im \n\nFalle des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG die nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, \n\n§ 4 KWKG geschuldete Vergütung nicht ohne weiteres dem Vertragspartner \n\ndes Energieversorgungsunternehmens aus dem Liefervertrag zu, auf dessen \n\nGrundlage dieses den Strom bezieht. Erforderlich ist vielmehr, daß der Ver-\n\ntragspartner zugleich Betreiber der KWK-Anlage ist. Wie bereits angeführt, \n\nkann der nach § 1 KWKG bezweckte Schutz der Kraft-Wärme-Kopplung vor \n\nsinkenden Strompreisen im liberalisierten Strommarkt nur verwirklicht werden, \n\nwenn der Vergütungsanspruch dem Anlagenbetreiber zugute kommt. Dafür \n\nspricht des weiteren, daß auch in den Fällen des § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG und \n\ndes § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWKG in Gestalt des Energieversorgungsunter-\n\nnehmens beziehungsweise des Verbundunternehmens jeweils der Anlagen-\n\nbetreiber anspruchsberechtigt ist. \n\nbb) Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen ist davon \n\nauszugehen, daß die Klägerin Betreiberin des Kraftwerks S. ist. \n\n(1) Der Begriff des Anlagenbetreibers wird \n\nim Kraft-Wärme-\n\nKopplungsgesetz nicht definiert. In Anlehnung an das Immissionsschutzrecht, in \n\ndem dieser Begriff schon länger Verwendung findet (vgl. insoweit Jarass, Bun-\n\ndesimmissionsschutzgesetz, 5. Aufl., § 3 Rdnrn. 81 ff. m.w.Nachw.), wird auch \n\nim Bereich des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes unter dem Anlagenbetreiber \n\nderjenige verstanden, der, ohne notwendigerweise Eigentümer zu sein, die tat-\n\nsächliche Herrschaft über die Anlage ausübt, ihre Arbeitsweise eigenverant-\n\nwortlich bestimmt und sie auf eigene Rechnung nutzt, mithin das wirtschaftliche \n\nRisiko trägt (vgl. Salje, Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz, § 2 Rdnrn. 71 f.). In die-\n\nsem Sinne wird allgemein auch die gesetzliche Definition des Anlagenbetrei-\n\nbers in § 3 Abs. 10 KWKG 2002 verstanden (vgl. Rosin/Burmeister in: Büden-\n\nbender/Rosin, KWK-AusbauG, § 3 Rdnrn. 182 ff., 183, 229; Salje, Kraft-Wärme-\n\nKopplungsgesetz 2002, 2. Aufl., § 3 Rdnrn. 137 ff.; Schultz in: Obernolte/ \n\nDanner, Energiewirtschaftsrecht, § 3 KWKG Rdnrn. 13 ff.). Insbesondere ist \n\nSatz 1 der Vorschrift, wonach Betreiber von KWK-Anlagen diejenigen sind, die \n\nden Strom in ein Netz für die allgemeine Versorgung mit Elektrizität einspeisen, \n\nnicht so zu verstehen, daß die bloße Einspeisung des von einem Dritten er-\n\nzeugten Stroms ausreicht, um die Eigenschaft als Anlagenbetreiber zu erfüllen \n\n(Rosin/Burmeister aaO, Rdnr. 191; Salje aaO, Rdnr. 143). Aus den Materialien \n\nzu dem erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens in das Gesetz eingefügten \n\n§ 3 Abs. 10 KWKG 2002 ergibt sich vielmehr, daß nach der Vorstellung des \n\nGesetzgebers Anlagenbetreiber derjenige sein soll, der die Anlage tatsächlich \n\nunterhält und das wirtschaftliche Risiko trägt (vgl. Stellungnahme des Bundes-\n\nrates in BR-Drucks. 644/01 (Beschluß) S. 4/5 = BT-Drucks. 14/7024 S. 17; Ge-\n\ngenäußerung der Bundesregierung in BT-Drucks. 14/7086 S. 3; Änderungsan-\n\ntrag der Koalitionsfraktionen in BT-Drucks. 14/8059 S. 11, jeweils Begründung \n\nzu § 3 Abs. 10 neu). Dementsprechend heißt es auch in § 3 Abs. 10 Satz 2 \n\nKWKG 2002, daß die Betreibereigenschaft von der Eigentümerstellung des \n\nAnlagenbetreibers unabhängig ist. \n\n(2) Hier hat die Klägerin geltend gemacht, Betreiberin des Kraftwerks \n\nS. zu sein, auch nachdem dieses in das Eigentum der V. übergegan-\n\ngen ist. Daran ist nach den vorstehenden Ausführungen zwar richtig, daß der \n\nBetreiber der Anlage nicht deren Eigentümer sein muß. Gegen die Betreiberei-\n\ngenschaft der Klägerin könnte jedoch sprechen, daß sie das Kraftwerk \"für \n\nRechnung\" der V. führt. Deswegen könnte es an der Voraussetzung fehlen, \n\ndaß die Klägerin das wirtschaftliche Risiko des Betriebs der Anlage trägt. Letzt-\n\nlich läßt sich das indessen nur anhand der einschlägigen vertraglichen Abreden \n\nder Klägerin und der V. beurteilen. Hierzu hat das Berufungsgericht - von \n\nseinem Standpunkt aus folgerichtig - keine näheren Feststellungen getroffen. \n\nInsoweit fehlt es allerdings auch an Vortrag der Klägerin. Insbesondere hat sie \n\nnicht näher dargelegt, inwieweit sie nach den Vereinbarungen mit der V. \n\nüber den Betrieb des Kraftwerks S. noch das wirtschaftliche Risiko trägt. \n\nZu einem solchen Vortrag bestand aber bislang keine Veranlassung, da es \n\nhierauf nach der Auffassung des Berufungsgerichts nicht ankam. Angesichts \n\ndessen ist in der Revisionsinstanz mangels gegenteiliger Feststellungen des \n\nBerufungsgerichts zu Gunsten der Klägerin davon auszugehen, daß sie gemäß \n\nihrer Behauptung Betreiberin des Kraftwerks S. ist. \n\n(3) Die Frage, ob die Klägerin oder die V. Anlagenbetreiberin ist, ist \n\nnicht deswegen unerheblich, weil die V. durch Erklärung vom 18. April 2001 \n\nvorsorglich alle etwaigen Ansprüche, die ihr für Stromlieferungen aus dem \n\nKraftwerk S. gegen die Beklagte zustehen, an die Klägerin abgetreten \n\nhat. Die V. hat der Klägerin den streitigen Vergütungsanspruch nicht abtre-\n\nten können. Sollte die V. Betreiberin des Kraftwerkes S. sein, stünde \n\nihr dieser Anspruch nicht zu. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG setzt er \n\neinen Liefervertrag des Anlagenbetreibers mit dem Energieversorgungsunter-\n\nnehmen nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG voraus. Ein solcher besteht in Ge-\n\nstalt des Stromliefervertrages vom 19. Januar 1994 nur zwischen der Klägerin \n\nund der Beklagten, hingegen nicht zwischen der V. und der Beklagten. Die \n\nV. ist auch nicht anstelle der Klägerin in deren Stromliefervertrag mit der \n\nBeklagten eingetreten. Dafür, daß die Beklagte dies unter Verstoß gegen § 242 \n\nBGB treuwidrig verhindert hat, hat die Revision keinen erheblichen Vortrag der \n\nKlägerin in den Vorinstanzen aufgezeigt. \n\nd) Der Vergütungsanspruch richtet sich gegen die Beklagte. Nach § 3 \n\nAbs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG bleiben bereits bestehende vertragliche Abnah-\n\nmeverpflichtungen auf Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 unberührt. Danach ist \n\ndie Beklagte auch weiterhin gemäß dem Stromliefervertrag vom 19. Januar \n\n1994 zur Stromabnahme verpflichtet. Demgemäß muß sie den bezogenen \n\nStrom auch vergüten. Dies beruht, wie der Senat bereits entschieden hat, dar-\n\nauf, daß die Vergütungspflicht mit der Abnahmepflicht insofern in einem un-\n\ntrennbaren Zusammenhang steht, als die Vergütung die synallagmatische Ge-\n\ngenleistung für den gelieferten Strom ist. Dagegen hat es der Senat als ausge-\n\nschlossen angesehen, daß der Netzbetreiber nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 \n\nKWKG zur Vergütung desjenigen Stroms verpflichtet ist, den das - mit ihm nicht \n\nnotwendigerweise identische - Energieversorgungsunternehmen aufgrund sei-\n\nner nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG unberührten vertraglichen Abnah-\n\nmeverpflichtung von dem Anlagenbetreiber bezieht \n\n(Senatsurteil vom \n\n11. Februar 2004 aaO, unter II 4; Senatsurteil vom 10. März 2004 aaO, unter B \n\nI 2 b). \n\nAus dem Umstand, daß der von der Beklagten bezogene Strom in das \n\nregionale Netz der A. AG, Netzbereich S. , eingespeist wird, zu dem \n\nvom Standort des Kraftwerks S. aus die kürzeste Entfernung besteht, er-\n\ngibt sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung wie zuvor schon des \n\nLandgerichts nichts anderes. Zwar trifft die Verpflichtung aus § 3 Abs. 1 Satz 1 \n\nHalbs. 1 KWKG, den Strom aus KWK-Anlagen abzunehmen und zu vergüten, \n\nnach § 3 Abs. 1 Satz 2 KWKG den Netzbetreiber, zu dessen Netz die kürzeste \n\nEntfernung besteht. Dies gilt jedoch nicht in dem hier gegebenen Fall des § 3 \n\nAbs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG. Danach bleiben bereits bestehende vertragliche \n\nAbnahmeverpflichtungen unberührt. Deswegen fehlt es in diesem Fall an der in \n\n§ 3 Abs. 1 Satz 2 KWKG vorausgesetzten Abnahmepflicht des Netzbetreibers. \n\nTrifft den Netzbetreiber aber keine Pflicht zur Abnahme des Stroms, kann er, \n\nwie vorstehend erwähnt, auch nicht zu dessen Vergütung verpflichtet sein. Da-\n\nmit ist auch allen weiteren Überlegungen der Revisionserwiderung, die auf einer \n\nAbnahme- und Vergütungspflicht der A. AG beruhen, die Grundlage ent-\n\nzogen. \n\nAuch der von der Revisionserwiderung weiter angeführte Umstand, daß \n\nnach dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 KWKG nur der Netzbetreiber Anspruch auf \n\nBelastungsausgleich hat, rechtfertigt es nicht, im Falle des § 2 Abs. 1 Satz 3 \n\nNr. 2 KWKG den Betreiber des nächstgelegenen Netzes und nicht das den \n\nStrom beziehende Energieversorgungsunternehmen als vergütungspflichtig \n\nanzusehen. Richtig ist zwar, daß kein Grund ersichtlich ist, dem betreffenden \n\nEnergieversorgungsunternehmen anders als dem Netzbetreiber, der nach § 3 \n\nAbs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG zur Abnahme und Vergütung von Strom ver-\n\npflichtet ist, den Belastungsausgleich zu versagen. Dies kann jedoch nicht dazu \n\nführen, die Vergütungspflicht entgegen den oben genannten Gründen dem \n\nNetzbetreiber aufzuerlegen. Vielmehr ist § 5 Abs. 1 KWKG gegebenenfalls im \n\nHinblick auf den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verfassungs-\n\nkonform dahin auszulegen, daß auch dem Energieversorgungsunternehmen, \n\ndas im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG für den von ihm bezogenen \n\nStrom die Vergütung nach § 4 KWKG zu zahlen hat, der Anspruch auf Bela-\n\nstungsausgleich zusteht. \n\ne) In Bezug auf die Höhe der von der Beklagten zu zahlenden Vergütung \n\nist gemäß dem Senatsurteil vom 11. Februar 2004 (aaO, unter II 5 a) nach \n\nWortlaut, Systematik und Zweck des Gesetzes von der in § 4 Abs. 1 KWKG \n\nbestimmten Mindestvergütung auszugehen. Wie der Senat weiter entschieden \n\nhat (aaO, unter II 5 b), gilt die Mindestvergütung allerdings nicht unbeschränkt, \n\nweil ihre Einführung in die bestehenden Lieferverträge wegen besonderer Um-\n\nstände im Einzelfall zu einer erheblichen Störung des Vertragsgefüges führen \n\nkann, die gegebenenfalls unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242 \n\nBGB) eine Herabsetzung erforderlich macht. Die Revisionserwiderung beruft \n\nsich darauf, daß hier derartige Umstände vorlägen. Dies entzieht sich schon \n\ndeswegen einer Beurteilung in der Revisionsinstanz, weil es hierzu wiederum \n\nsowohl an tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts als auch an Vor-\n\ntrag der Beklagten in den Vorinstanzen fehlt, wozu allerdings bislang auch kei-\n\nne Veranlassung bestand. \n\nIII. \n\nNach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der \n\nRechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es gemäß den vorstehenden \n\nAusführungen (unter II 3 b cc, c bb (2) und e) - gegebenenfalls nach ergänzen-\n\ndem Vortrag der Parteien - noch in mehrfacher Hinsicht tatsächlicher Feststel-\n\nlungen bedarf. Daher ist das Berufungsurteil aufzuheben, und die Sache ist zur \n\nneuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-\n\nweisen. \n\nDr. Deppert \n\nDr. Beyer \n\nWiechers \n\nDr. Wolst \n\nHermanns","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2003/VIII_ZR_356-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-07-14/viii-zr-356-03","cited_norms":[{"jurabk":"KWKG 2016","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":24},{"jurabk":"KWKG 2016","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":17},{"jurabk":"KWKG 2016","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":13},{"jurabk":"KWKG 2016","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"KWKG 2016","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":2},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2003/VIII_ZR_356-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2003/VIII_ZR_356-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-07-14/viii-zr-356-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2003/VIII_ZR_356-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:45:22.236065+00:00"}}