{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2003/VIII_ZR_310-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2004-05-26","aktenzeichen":"VIII ZR 310/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVIII ZR 310/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n26. Mai 2004 \nKirchgeßner, \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit \n\nSchriftsatzfrist bis zum 7. April 2004 durch die Vorsitzende Richterin \n\nDr. Deppert und die Richter Ball, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Kläger wird das Urteil der Zivilkammer 64 des \n\nLandgerichts Berlin vom 1. August 2003 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nAufgrund eines schriftlichen Mietvertrages vom 12. Oktober 2000 be-\n\nwohnen die Kläger seit dem 1. November 2000 die im Erdgeschoß links gele-\n\ngene Wohnung in dem der Beklagten gehörenden Haus S. \n\nStraße in B. . Das 1962/63 errichtete Gebäude ist mit Holzverbundfen-\n\nstern ausgestattet, die aus zwei hintereinander angebrachten Fensterflügeln mit \n\neinem gemeinsamen Drehpunkt bestehen. Mit Anwaltsschreiben vom \n\n1. Februar 2002 beanstandeten die Kläger bei der Beklagten, daß die Fenster \n\nundicht seien und regelmäßig großflächig beschlügen und daß sich an drei \n\nRahmen bereits Schimmel gebildet habe. Zugleich kündigten sie eine Mietmin-\n\nderung an und begehrten Mangelbeseitigung. Mit Anwaltsschreiben vom \n\n4. April 2002 setzten die Kläger der Beklagten vergeblich eine letzte Frist zur \n\nMangelbeseitigung bis zum 11. April 2002. \n\nIn dem vorliegenden Rechtsstreit haben die Kläger von der Beklagten zu-\n\nletzt die Instandsetzung der Verbundfenster im Kinderzimmer, im Bad und auf \n\nder linken Seite des Wohnzimmers ihrer Wohnung in der Weise begehrt, daß \n\ndie Fenster nicht mehr auf der Innenseite der äußeren Scheibe beschlagen. \n\nZwischen den Parteien ist im Verlauf des Rechtsstreits unstreitig geworden, \n\ndaß der Beschlag durch das Eindringen warmer und feuchter Innenraumluft in \n\nden Scheibenzwischenraum entsteht. Streitig ist, ob die Fenster deswegen \n\nmangelhaft sind. Das Amtsgericht hat das Gutachten eines Sachverständigen \n\nund, nachdem die Beklagte Maßnahmen zur Verringerung der Wasserkonden-\n\nsation im Scheibenzwischenraum durchgeführt hatte, ein zweites Gutachten \n\ndesselben Sachverständigen eingeholt. Anschließend hat es die Klage abge-\n\nwiesen. Gegen dieses Urteil haben die Kläger Berufung eingelegt. Das Landge-\n\nricht hat den Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens vernommen. \n\nDanach hat es die Berufung zurückgewiesen. Hiergegen wenden sich die Klä-\n\nger mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt: \n\nDie Kläger hätten gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Instandset-\n\nzung der Holzverbundfenster aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nach Durchführung \n\nder Maßnahmen zur Verringerung der Wasserkondensation im Scheibenzwi-\n\nschenraum seien die Fenster nicht mehr mangelhaft. Der Mietvertrag der Par-\n\nteien enthalte keine Regelung über erhöhte Anforderungen an die Fenster. De-\n\nren Zustand sei nach Einholung des ersten Sachverständigengutachtens ver-\n\nbessert worden. Durch das zweite Gutachten und die Erläuterungen des Sach-\n\nverständigen in der mündlichen Verhandlung sei bewiesen, daß die Ausbesse-\n\nrungsarbeiten ordnungsgemäß durchgeführt worden seien und der Zustand der \n\nFenster nicht mehr verbessert werden könne. Zwar sei noch Feuchtigkeit im \n\nFensterbereich vorhanden, was nach der Verkehrsanschauung grundsätzlich \n\nals negativ anzusehen sei. Jedoch sei zu berücksichtigen, daß nur Holzver-\n\nbundfenster vermietet seien. Eine Verkehrsanschauung, daß alle Fenster gleich \n\ngut und frei von Feuchtigkeit seien, gebe es nicht. Mehr als optimal abgedichte-\n\nte Holzverbundfenster schulde die Beklagte nicht. Die Kläger müßten die für \n\nHolzverbundfenster typische, unvermeidbare Feuchtigkeit hinnehmen. Die von \n\nihnen geforderte weitergehende Instandsetzung sei nach der Erläuterung des \n\nSachverständigen auch unmöglich, was der Verurteilung zudem entgegenste-\n\nhe. \n\nII. \n\nDiese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht \n\nstand. Das Berufungsgericht hat einen Mangel der in Rede stehenden Holzver-\n\nbundfenster und deswegen den von den Klägern geltend gemachten Instand-\n\nsetzungsanspruch aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB verfahrensfehlerhaft verneint. \n\nDas Berufungsgericht hat angenommen, daß die Mängel der Fenster \n\nnach Durchführung der Maßnahmen zur Verringerung der Wasserkondensation \n\nim Scheibenzwischenraum nicht mehr vorhanden seien. Es ist mithin davon \n\nausgegangen, daß die Fenster zunächst mangelhaft waren. Trotz der nach sei-\n\nnen Feststellungen auch weiterhin auftretenden Feuchtigkeit im Scheibenzwi-\n\nschenraum hat es die Fenster aber deswegen nicht mehr für mangelhaft gehal-\n\nten, weil ihr Zustand nicht weiter verbessert werden könne, beziehungsweise \n\nweil die von den Klägern geforderte weitergehende Instandsetzung unmöglich \n\nsei. Diese Feststellung hat das Berufungsgericht ausdrücklich auf das zweite \n\nGutachten des Sachverständigen sowie dessen Erläuterungen in der mündli-\n\nchen Verhandlung gestützt. Dem bei den Akten befindlichen zweiten Gutachten \n\nläßt sich insoweit jedoch nichts entnehmen. Darin wird lediglich dargelegt, daß \n\nbestimmte Mängel der Fenster, die in dem ersten Gutachten des Sachverstän-\n\ndigen aufgeführt sind, behoben worden seien. Daher verbleiben als Grundlage \n\nder Feststellung des Berufungsgerichts nur die Erläuterungen des Sachver-\n\nständigen in der mündlichen Verhandlung. Insoweit beruht das Berufungsurteil \n\nindessen, wie die Revision zu Recht rügt, auf einem Verfahrensfehler. \n\nDas Berufungsgericht hat die Aussage des Sachverständigen bei seiner \n\nAnhörung in der mündlichen Verhandlung nicht in das Protokoll aufgenommen. \n\nIn diesem findet sich lediglich der Vermerk: \"Der Sachverständige erläuterte \n\nmündlich seine Gutachten …\". Dies entspricht nach der ständigen Rechtspre-\n\nchung des Bundesgerichtshofs nicht der Vorschrift des § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO, \n\nwonach unter anderem die Aussage des Sachverständigen im Protokoll festzu-\n\nstellen ist (Urteil vom 24. Februar 1987 - VI ZR 295/85, NJW-RR 1987, 1197 \n\nunter II 2; Urteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 141/91, WM 1993, 914 = NJW-\n\nRR 1993, 519 unter 2; Senatsurteil vom 11. Juli 2001 - VIII ZR 215/00, WM \n\n2001, 2024 = NJW 2001, 3269 unter II 1 b, jew. m.w.Nachw.; vgl. ferner BGHZ \n\n40, 84, 86 f. zur Parteivernehmung und Urteil vom 18. September 1986 - I ZR \n\n179/84, NJW 1987, 1200 unter II 2 zur Zeugenaussage). Das Berufungsgericht \n\nhat die Erläuterungen des Sachverständigen auch weder in einem Aktenver-\n\nmerk oder im Tatbestand des Urteils festgehalten, noch hat es den Inhalt der \n\nErläuterungen des Sachverständigen in den Entscheidungsgründen hinreichend \n\ndeutlich erkennen lassen, wie es nach der zitierten Rechtsprechung des Bun-\n\ndesgerichtshofs ausnahmsweise ausreichen kann (aaO; ferner Urteil vom \n\n21. April 1993 - XII ZR 126/91, NJW-RR 1993, 1034 unter 2). Die auf die münd-\n\nliche Aussage des Sachverständigen gestützte Feststellung des Berufungsge-\n\nrichts, daß der Zustand der Fenster nicht weiter verbessert werden könne, be-\n\nziehungsweise daß die von den Klägern geforderte weitergehende Instandset-\n\nzung unmöglich sei, erscheint auch nicht etwa selbstverständlich. Nach den \n\neigenen Angaben der Beklagten sind fast alle anderen Holzverbundfenster in \n\nihrem Haus nicht beschlagen. \n\nDer Verfahrensfehler des Berufungsgerichts, der nicht gemäß § 295 ZPO \n\ngeheilt werden kann (BGH, Urteil vom 18. September 1986 aaO; Urteil vom \n\n27. Januar 1993 aaO; Urteil vom 21. April 1993 aaO unter 4), macht die Aufhe-\n\nbung des Berufungsurteils und die Zurückverweisung der Sache an das Beru-\n\nfungsgericht erforderlich, weil das Revisionsgericht nicht prüfen kann, ob das \n\nBerufungsgericht die Aussage zutreffend berücksichtigt hat (BGHZ aaO; BGH \n\naaO). Dies gibt dem Berufungsgericht die Möglichkeit, die Frage der Mangelhaf-\n\ntigkeit der Holzverbundfenster unter Berücksichtigung des beiderseitigen Par-\n\nteivorbringens in der Revisionsinstanz noch einmal zu prüfen. \n\nDr. Deppert \n\nBall \n\nDr. Leimert \n\nWiechers \n\nDr. Wolst","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2003/VIII_ZR_310-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-05-26/viii-zr-310-03","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 535","ref_norm":"535","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 295","ref_norm":"295","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 160","ref_norm":"160","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2003/VIII_ZR_310-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2003/VIII_ZR_310-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-05-26/viii-zr-310-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2003/VIII_ZR_310-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:34:22.442290+00:00"}}