{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2003/VIII_ZR_265-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2004-03-17","aktenzeichen":"VIII ZR 265/03","doktyp":"Versäumnisurteil","leitsatz":"BGB §§ 312 d, 355, 455 Verkündet am: 17. März 2004 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Bei einem Kauf auf Probe beginnt die Widerrufsfrist des Verbrauchers nach § 312 d BGB nicht vor dem Zeitpunkt, in dem der Kaufvertrag durch Billigung für diesen bin- dend geworden ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVERSÄUMNISURTEIL \n\nVIII ZR 265/03 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nBGB §§ 312 d, 355, 455 \n\nVerkündet am: \n17. März 2004 \nP o t s c h , \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBei einem Kauf auf Probe beginnt die Widerrufsfrist des Verbrauchers nach § 312 d \n\nBGB nicht vor dem Zeitpunkt, in dem der Kaufvertrag durch Billigung für diesen bin-\n\ndend geworden ist. \n\nBGH, Versäumnisurteil vom 17. März 2004 - VIII ZR 265/03 - LG Osnabrück \nAG Osnabrück \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 17. März 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter \n\nDr. Hübsch, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil der 1. Zivil-\n\nkammer des Landgerichts Osnabrück vom 20. August 2003 auf-\n\ngehoben und das Urteil des Amtsgerichts Osnabrück vom 8. Mai \n\n2003 abgeändert. \n\nDie Klage wird abgewiesen. \n\nDie Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. \n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDer Beklagte bestellte bei der Klägerin, die einen Kunstversand betreibt, \n\nam 29. Oktober 2002 telefonisch eine aus sechs Bildern bestehende Kunstgra-\n\nfikmappe \"O. \" zum Preis von 1.194,12 € ein schließlich Mehrwertsteuer, \n\nwobei ein Kauf auf Probe vereinbart wurde. Die Ware wurde an den Beklagten \n\nam 5. November 2002 ausgeliefert. In dem beigefügten Schreiben mit der \n\nÜberschrift \"Auftrag-Nr. ..., Rechnung-Nr. ... und Lieferschein\" heißt es wie folgt: \n\n\"Wir danken für den Abschluß des Kaufs auf Probe vom 29.10.02 \nund übersenden anbei die bestellte Kunstgrafikmappe. Bei einem \nKauf auf Probe steht die Billigung der gekauften Grafikmappe in \nIhrem Belieben. Der Kauf ist unter der aufschiebenden Bedingung \nder Billigung geschlossen. Die Billigungsfrist beträgt zwei Wochen \nab Eingang der Ware bei Ihnen. Ihr Schweigen gilt als Billigung \n(§ 454, 455). Billigen Sie nicht, sind Sie verpflichtet, auf meine Ge-\nfahr und meine Kosten die Kunstgrafikmappe zuzusenden.\" \n\nIn einem weiteren Abschnitt des Schreibens heißt es: \n\n\"W i c h t i g \n\nWiderrufsbelehrung: \n\nSie können den auf Probe geschlossenen Kaufvertrag innerhalb \nvon zwei Wochen ohne Angabe von Gründen widerrufen, ande-\nrenfalls der Kauf auf Probe rechtsverbindlich wird. Die Frist zum \nWiderruf beginnt mit dem Erhalt der Bilder durch Zustellung bei \nIhnen. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des \nWiderrufs an die Firma E. ... (Klägerin). Wider-\nrufen Sie, sind Sie verpflichtet, die erhaltenen Bilder auf meine \nGefahr und meine Kosten zurückzusenden. Zur Ausübung Ihres \nWiderrufs genügt es auch, wenn Sie die Bilder innerhalb von zwei \nWochen an den Widerrufsempfänger zurückschicken. Die Zwei-\nWochen-Frist beginnt mit dem Erhalt der Bilder durch Zustellung \nbei Ihnen. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung. \n...\" \n\nAm 20. November 2002 gab der Beklagte die Ware durch Aufgabe zur \n\nPost an die Klägerin zurück. \n\nMit ihrer Klage nimmt die Klägerin den Beklagten auf Zahlung des Kauf-\n\npreises Zug um Zug gegen Lieferung der Grafikmappe in Anspruch. Das Amts-\n\ngericht hat der Klage stattgegeben, das Landgericht hat die hiergegen gerichte-\n\nte Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit seiner vom Landgericht zuge-\n\nlassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. \n\nIn der Revisionsverhandlung vom 17. März 2004, zu welcher die Klägerin \n\nzu Händen ihres zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten ordnungsgemäß \n\ngeladen worden ist, hat diese sich nicht durch einen beim Bundesgerichtshof \n\nzugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\nZur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Parteien hätten ei-\n\nnen wirksamen Kauf auf Probe abgeschlossen, der nach Ablauf der Billigungs-\n\nfrist durch Eintritt der aufschiebenden Bedingung wirksam geworden sei. Der \n\nBeklagte habe kein Widerrufsrecht gemäß § 312 d BGB mehr, weil die Klägerin \n\nalle Verpflichtungen nach den Vorschriften über Fernabsatzverträge erfüllt habe \n\nund die Widerrufsfrist abgelaufen sei. Die zweiwöchige Frist habe am \n\n19. November 2002 geendet, nachdem die Klägerin unter dem 5. November \n\n2002 dem Beklagten die Ware und die Belehrung zugestellt habe. Den Informa-\n\ntionspflichten gemäß der Verordnung über Informations- und Nachweispflichten \n\nnach bürgerlichem Recht (BGB-InfoV) sei die Klägerin nachgekommen. \n\nErfolglos wende sich der Beklagte gegen die \"Kombination\" der Billi-\n\ngungsfrist des Kaufs auf Probe und der Widerrufsfrist bei Fernabsatzverträgen. \n\nZwar werde der Kauf auf Probe erst bei Eintritt der aufschiebenden Bedingung \n\nund damit erst nach Ablauf der Billigungsfrist wirksam. Der Eintritt der Bedin-\n\ngung sei jedoch nicht Voraussetzung für den Beginn der Widerrufsfrist. Der Ge-\n\nsetzgeber habe dem Verbraucher mit der Widerrufsfrist bei Fernabsatzverträ-\n\ngen Gelegenheit zur Prüfung geben wollen, ob er an den Vertrag gebunden \n\nsein wolle. Eine ähnliche Überlegung werde der Käufer anstellen, der sich zu \n\neinem Kauf auf Probe entschließe. In beiden Fällen werde er nach Erhalt der \n\nWare zu prüfen haben, ob es bei dem Vertrag bleiben solle. Die Verdoppelung \n\nder Billigungsfrist bei einer solchen Konstellation benachteilige die Interessen \n\ndes Verkäufers unangemessen; denn je länger die Ware bei dem Käufer \n\nverbleibe, um so mehr bestehe die Gefahr ihrer Beeinträchtigung. Der Käufer \n\nkönne sich binnen zwei Wochen entscheiden, wobei diese Frist ausreiche. \n\nII. \n\nDiese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand, so \n\ndaß der Revision der Erfolg nicht zu versagen war. Dabei war über die Revision \n\ndes Beklagten durch Versäumnisurteil zu entscheiden; das Urteil beruht jedoch \n\nnicht auf der Säumnis der Klägerin (BGHZ 37, 79). \n\n1. Zwischen den Parteien ist aufgrund der Bestellung des Beklagten vom \n\n29. Oktober 2002, wie die Vorinstanzen rechtsfehlerfrei und unangegriffen fest-\n\ngestellt haben, ein Kauf auf Probe im Sinne des § 454 BGB geschlossen wor-\n\nden, der unter der aufschiebenden Bedingung der Billigung durch den Beklag-\n\nten stand. Die vereinbarte Billigungsfrist von zwei Wochen begann mit Eingang \n\nder Grafikmappe bei dem Beklagten am 5. November 2002 und endete am \n\n19. November 2002, so daß die Rücksendung der Ware am 20. November \n\n2002 verspätet erfolgte und das Schweigen des Beklagten während der verein-\n\nbarten Frist als Billigung des Kaufvertrages anzusehen ist (§ 455 Satz 2 BGB). \n\n2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Beklagte den \n\nKaufvertrag jedoch mit Rücksendung der Ware am 20. November 2002 gemäß \n\n§§ 312 d Abs. 1 Satz 1, 355 BGB wirksam widerrufen. \n\na) Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß der Kaufvertrag am \n\n29. Oktober 2002 telefonisch und damit als Fernabsatzvertrag im Sinne des \n\n§§ 312 b Abs. 1 und 2 BGB geschlossen worden ist, so daß dem Beklagten \n\ngemäß §§ 312 d Abs. 1 Satz 1, 355 BGB ein Widerrufsrecht zusteht. \n\nb) Nach § 355 Abs. 1 Satz 1 BGB, der § 361 a Abs. 1 Satz 1 BGB in der \n\nFassung des Gesetzes vom 27. Juni 2000 (BGBl. I 897) entspricht, ist der Ver-\n\nbraucher, dem durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift einge-\n\nräumt ist, \"an seine auf den Abschluß des Vertrags gerichtete Willenserklärung \n\nnicht mehr gebunden, wenn er sie fristgerecht widerrufen hat\". Obwohl nach \n\ndem Gesetzeswortlaut nicht der Vertrag als Ganzes, sondern nur die auf den \n\nVertragsschluß zielende Willenserklärung des Verbrauchers zu widerrufen ist, \n\nwird das Widerrufsrecht überwiegend als besonders ausgestaltetes Rücktritts-\n\nrecht verstanden, das den zunächst wirksam zustande gekommenen Vertrag \n\ndurch Widerruf der Willenserklärung des Verbrauchers in ein Abwicklungsver-\n\nhältnis umgestaltet (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 355 Rdnr. 3; Ring \n\nin Anwaltskommentar Schuldrecht, § 312 d Rdnr. 6; ders. § 355 Rdnr. 2; Reich, \n\nEuZW 1997, 581, 585; Bülow, ZIP 1999, 1293, 1295; Fuchs, ZIP 2000, 1273, \n\n1281; siehe auch Staudinger/Kaiser, BGB, 2001, § 361 a Rdnr. 17). Dies ent-\n\nspricht Art. 6 der Richtlinie 97/7/EG über den Verbraucherschutz bei Vertrags-\n\nabschlüssen im Fernabsatz vom 20. Mai 1997 (ABl. EG Nr. L 114 vom 4. Juni \n\n1997 = NJW 1998, 212), der dem Verbraucher das Recht einräumt, \"jeden Ver-\n\ntragsschluß im Fernabsatz innerhalb einer Frist von mindestens sechs Werkta-\n\ngen ohne Angabe von Gründen und ohne Strafzahlung (zu) widerrufen\". Nach \n\ndieser Auffassung konnte das Widerrufsrecht des Beklagten frühestens mit dem \n\nWirksamwerden des geschlossenen Kaufvertrages, somit erst nach Ablauf der \n\nBilligungsfrist am 19. November 2002 entstehen. \n\nc) Soweit die Entstehung des Widerrufsrechts bereits für den Zeitpunkt \n\nangenommen wird, in dem die auf Abschluß des Fernabsatzvertrages gerichte-\n\nte Willenserklärung des Verbrauchers wirksam wird, ohne daß es darauf an-\n\nkommen soll, ob die Willenserklärung bzw. der Vertrag ansonsten wirksam ist \n\noder nicht (MünchKommBGB/Wendehorst, 4. Aufl., Bd. 2 a, § 312 d Rdnr. 18 f.; \n\nMünchKommBGB/Ulmer aaO, § 355 Rdnr. 21), führt dies nicht zu einer ande-\n\nren Beurteilung. Auch wenn bereits mit Abschluß des Vertrages vom \n\n29. Oktober 2002 von einem aufschiebend bedingten Kaufvertrag ausgegangen \n\nwird (vgl. RGZ 94, 285, 287; 137, 297, 298; Metzger in BGB-RGRK, 12. Aufl., \n\n§ 495 Rdnr. 1; Staudinger/Mader, BGB, 1995, § 495 Rdnr. 2; a.A. Larenz, Lehr-\n\nbuch des Schuldrechts, Bd. 2 1. Halbband, 13. Aufl., S. 144 f.), bedarf es noch \n\neiner weiteren Voraussetzung zum Vertragsschluß. Durch diesen Vertrag ist bis \n\nzum Ablauf der Billigungsfrist lediglich der Verkäufer gebunden, während die \n\nEntscheidung über die Billigung oder Mißbilligung im freien Belieben des Käu-\n\nfers steht (RG JW 1923, 605; Metzger aaO; Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., \n\n§ 495 Rdnr. 1; MünchKommBGB/H.P. Westermann, 3. Aufl., § 495 Rdnr. 1 f.). \n\nDa erst die Billigung der für den eigentlichen Vertragsabschluß entscheidende \n\nZeitpunkt ist, geht die Gefahr des zufälligen Untergangs noch nicht während der \n\nSchwebezeit, sondern erst mit der Billigung auf den Käufer über (Senatsurteil \n\nvom 19. Februar 1975 - VIII ZR 175/73, DB 1975, 589 unter II 3; Metzger aaO \n\nRdnr. 7; Staudinger/Mader aaO, § 495 Rdnr. 21; Soergel/Huber aaO, § 495 \n\nRdnr. 10); für den Verlust der Gewährleistungsrechte nach § 460 BGB a.F. \n\n(§ 442 BGB n.F.) ist ebenfalls erst der Zeitpunkt der Billigung und nicht der Ab-\n\nschluß des aufschiebend bedingten Kaufvertrages maßgebend (RGZ 94, 285, \n\n287; MünchKommBGB/H.P. Westermann aaO, § 495 Rdnr. 9; Soergel/Huber \n\naaO § 495 Rdnr. 11). Mit Rücksicht darauf, daß somit erst die Billigung des \n\nKäufers den zunächst auf Probe abgeschlossenen Kaufvertrag voll wirksam \n\nmacht und den Käufer vertraglich bindet, erscheint es gerechtfertigt, die Billi-\n\ngung als den nach § 355 Abs. 1 Satz 1 BGB maßgeblichen Zeitpunkt anzuse-\n\nhen, von dem an die Widerrufsfrist für die auf den Abschluß des Verbraucher-\n\nvertrages gerichtete Willenserklärung des Käufers zu laufen beginnt. \n\nd) Auch die mit der Billigungsfrist des § 455 BGB einerseits und des Wi-\n\nderrufsrechts nach § 312 d BGB andererseits verfolgten unterschiedlichen Ziele \n\nstehen einem Parallellauf beider Fristen entgegen. Während mit der Übergabe \n\nder Sache beim Kauf auf Probe der mit der Billigungsfrist verfolgte Zweck in \n\nerster Linie darin besteht, dem Käufer Gelegenheit zur Prüfung der Tauglichkeit \n\nder Sache zu geben (BGHZ 119, 35, 39; Staudinger/Mader aaO, § 495 \n\nRdnr. 5), will das nunmehr in den §§ 312 b bis 312 d BGB geregelte Fernab-\n\nsatzrecht vor den spezifischen Gefahren von Verträgen schützen, bei denen der \n\nVerbraucher regelmäßig die Ware oder Dienstleistung sowie die Person seines \n\nGeschäftspartners vor Vertragsschluß nicht zu sehen bekommt. Für den Ver-\n\nbraucher besteht in einem solchen Fall die Gefahr, daß er die nötigen Informa-\n\ntionen über die Ware oder Dienstleistung und die Person des Vertragspartners \n\ninfolge verringerter Rückfragemöglichkeiten entweder überhaupt nicht oder je-\n\ndenfalls nur in \"flüchtiger\" Form erhält. Abgesehen davon, daß der Verbraucher \n\ndie Eigenschaften der zu erwerbenden Ware oder Dienstleistung mangels un-\n\nmittelbarer Möglichkeit der Inaugenscheinnahme und Untersuchung nicht zur \n\nKenntnis nehmen kann, besteht für ihn vielfach auch keine Möglichkeit, von der \n\nSeriosität seines Vertragspartners selbst einen Eindruck zu gewinnen und ins-\n\nbesondere in Erfahrung zu bringen, an wen er sich wegen möglicher Gewähr-\n\nleistungsrechte zu wenden hat (MünchKommBGB/Wendehorst aaO, Vor \n\n§ 312 b Rdnr. 4 unter Hinweis auf die Erwägungsgründe 11, 13 und 14 der \n\nRichtlinie 97/7/EG vom 20. Mai 1997; siehe auch Bamberger/Roth/Schmidt-\n\nRäntsch, BGB, 2003, Einf. Vor § 312 b Rdnr. 1; Fuchs aaO). \n\nDamit stehen aber der Regelungszweck des Fernabsatzrechts als Ver-\n\nbraucherschutzrecht und der mit dem Kauf auf Probe verfolgte Zweck neben-\n\neinander. Sind dem Käufer, der einen Kaufvertrag auf Probe abgeschlossen \n\nhat, sowohl die vertragliche Billigungsfrist des § 455 BGB wie das gesetzliche \n\nWiderrufsrecht gemäß §§ 312 d, 355 BGB eingeräumt worden, müssen ihm die \n\ngenannten Fristen auch in vollem Umfang erhalten bleiben. \n\n3. Die mit Ablauf der zweiwöchigen Billigungsfrist erst beginnende Wider-\n\nrufsfrist wäre danach nicht abgelaufen, als der Beklagte am 20. November 2002 \n\ndie Grafikmappe durch Aufgabe zur Post an die Klägerin zurückgegeben und \n\ndamit sein Widerrufsrecht ausgeübt hat (§§ 312 d Abs. 1 Satz 1, 355 Abs. 1 \n\nSatz 2 BGB). Da die Klägerin den Beklagten entgegen ihrer Informationspflicht \n\ngemäß § 312 c Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 3 Nr. 1 BGB-InfoV nicht \n\nzutreffend über den Beginn der Widerrufsfrist unterrichtet hat, wäre zudem das \n\nWiderrufsrecht des Beklagten gemäß § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB ohnehin nicht \n\nerloschen. Mangels Vorliegens eines wirksamen Kaufvertrages ist daher der mit \n\nder Klage verfolgte Kaufpreisanspruch der Klägerin nicht begründet, so daß die \n\nKlage unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts sowie Abänderung des \n\namtsgerichtlichen Urteils abzuweisen ist. \n\nDr. Deppert \n\nDr. Hübsch \n\nDr. Leimert \n\nWiechers \n\nDr. Wolst","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2003/VIII_ZR_265-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-03-17/viii-zr-265-03","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 455","ref_norm":"455","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 355","ref_norm":"355","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 312d","ref_norm":"312d","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 312c","ref_norm":"312c","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 460","ref_norm":"460","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 442","ref_norm":"442","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 454","ref_norm":"454","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2003/VIII_ZR_265-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2003/VIII_ZR_265-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-03-17/viii-zr-265-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2003/VIII_ZR_265-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:22:31.539321+00:00"}}