{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2002/VIII_ZR_268-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2003-11-12","aktenzeichen":"VIII ZR 268/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 276 F a a.F. Zu Fragen einer Sachwalterhaftung im Rahmen des Abschlusses eines Franchise- vertrages. ZPO § 545 Zur Überprüfung der auf die Entscheidung des Rechtsstreits anzuwendenden Rechtsordnung durch das Revisionsgericht.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVIII ZR 268/02\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n12. November 2003\nP o t s c h ,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ:\n\nnein\n\nBGHR: ja\n\nBGB § 276 F a a.F.\n\nZu Fragen einer Sachwalterhaftung im Rahmen des Abschlusses eines Franchise-\n\nvertrages.\n\nZPO § 545\n\nZur Überprüfung der auf die Entscheidung des Rechtsstreits anzuwendenden\n\nRechtsordnung durch das Revisionsgericht.\n\nBGH, Urteil vom 12. November 2003 - VIII ZR 268/02 - OLG Düsseldorf\n\nLG Duisburg\n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 12. November 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die\n\nRichter Dr. Hübsch, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision der Klägerin gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des\n\nOberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. September 2002 wird zu-\n\nrückgewiesen.\n\nDie Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie U. GmbH (nachfolgend: U \n\n GmbH), die mehrere Kinocenter in Deutschland betreibt, plante Mitte\n\nder neunziger Jahre ein weiteres Objekt mit verschiedenen Kinos und drei Re-\n\nstaurants auf der Rückseite des Hauptbahnhofs in D. . Die Einzelheiten\n\nwaren dem Zeugen W. bekannt, der damals als \"Operations-Director\" der\n\nU. GmbH die neu eröffneten Kinocenter zu betreuen hatte. Zusam-\n\nmen mit mehreren hinter ihm stehenden Investoren wollte er zumindest eines\n\nder drei Restaurants in dem neuen Kinocenter betreiben und sich dabei eines\n\nbewährten Franchisekonzepts bedienen. Zu diesem Zweck wandte er sich im\n\nMärz 1996 an die damals als T. Restaurants International Ltd. & Co. KG\n\nfirmierende Beklagte, die als Vertreterin der in den USA ansässigen P. \n\nInc. deren Franchisekonzept in Deutschland vermarktet. Es kam zu längeren,\n\nzeitweise unterbrochenen Vertragsverhandlungen. Im Mai 1997 gründete der\n\nZeuge W. die Klägerin, eine Kommanditgesellschaft, und ihre Komplemen-\n\ntär-GmbH, deren Geschäftsführer er zunächst war. Im Oktober 1997 schloß die\n\nKlägerin einen Mietvertrag für das Ladenlokal, in dem das Restaurant betrieben\n\nwerden sollte. Im Verlauf der weiteren Vertragsverhandlungen mit der Beklag-\n\nten erstellte diese im November 1997 eine Standortanalyse und Wirtschaftlich-\n\nkeitsberechnung, in die auch Angaben des Zeugen W. über die von der U. \n\n GmbH erwarteten Zahlen der Kinobesucher einflossen. Über der\n\nÜberschrift der Wirtschaftlichkeitsberechnung steht \"DATENMATERIAL OHNE\n\nGEWÄHR!\"; in einer Fußnote zur Überschrift heißt es:\n\n\"Die vorgelegte Wirtschaftlichkeitsberechnung wurde auf Grundla-\nge uns vorgelegter Daten und unter Hinzunahme von Erfahrungs-\nwerten aus vergleichbaren companyeigenen Restaurants erstellt.\nT. [= Beklagte] kann keine Garantie für die Richtigkeit der uns\nzur Verfügung gestellten Daten übernehmen ...\"\n\nDarüber hinaus erklärte die Beklagte dem Zeugen ausdrücklich, daß sie\n\ndie zugrunde gelegten Zahlen von dritter Seite erhalten habe und für deren\n\nRichtigkeit nicht einstehen könne. Nach weiteren Verhandlungen kam es am\n\n1. Dezember 1997/20. Januar 1998 zum Abschluß eines Franchisevertrages\n\nzwischen der Klägerin und der P. Inc., der die Anwendung des engli-\n\nschen und walisischen Rechts vorsieht. Anfang 1998 eröffnete die Klägerin das\n\nRestaurant. Sie erzielte nicht die in der Standortanalyse und Wirtschaftlich-\n\nkeitsberechnung erwarteten Umsätze und Gewinne, sondern machte nach ihrer\n\nBehauptung statt dessen Verluste. Anfang Februar 1999 schloß die Klägerin\n\ndas Restaurant wieder.\n\nIn dem vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin die Beklagte unter an-\n\nderem auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 1.148.073,33 DM sowie\n\nweiterer 327.825,71 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen (Anträge zu 1\n\nund 2) und die Feststellung begehrt, daß ihr die Beklagte zur Erstattung des\n\nweiteren Schadens verpflichtet sei, der ihr durch die Schließung des Restau-\n\nrants Anfang Februar 1999 entstanden sei und noch entstehen werde (Antrag\n\nzu 4). Sie hat geltend gemacht, obwohl die Beklagte nicht selbst Partei des\n\nFranchisevertrages geworden sei, sei sie ihr, der Klägerin, aus dem Gesichts-\n\npunkt der sogenannten Sachwalterhaftung und aus einem stillschweigend ge-\n\nschlossenen Beratungsvertrag zum Schadensersatz verpflichtet, weil die von\n\nder Beklagten erstellte Standortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung un-\n\nzutreffend gewesen sei. Dem ist die Beklagte entgegengetreten, die zudem die\n\nAuffassung geäußert hat, auch in ihrem Verhältnis zur Klägerin gelte gemäß der\n\nin dem Franchisevertrag getroffenen Rechtswahlvereinbarung das englische\n\nund walisische Recht. Das Landgericht hat die Klage in Anwendung des engli-\n\nschen und walisischen Rechts abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist er-\n\nfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich die - vom Berufungsgericht zugelasse-\n\nne - Revision der Klägerin, mit der diese ihre oben bezeichneten Anträge zu 1,\n\n2 und 4 weiterverfolgt.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat, soweit in der Revisionsinstanz noch von Inter-\n\nesse, ausgeführt:\n\nAuf das Rechtsverhältnis der Parteien finde entgegen der Ansicht des\n\nLandgerichts deutsches Recht Anwendung. In Bezug auf die von der Klägerin\n\ngeltend gemachte Sachwalterhaftung der Beklagten sei das anzuwendende\n\nRecht nicht durch eine akzessorische Anknüpfung an das Vertragsstatut des\n\nangebahnten Vertrages, sondern durch gesonderte Anknüpfung zu bestimmen,\n\nweil die Haftung des Sachwalters auf einem von dem angebahnten Vertrag un-\n\nabhängigen Schuldverhältnis beruhe. Offenbleiben könne, ob das Vertragssta-\n\ntut dieses Schuldverhältnisses oder das Deliktsstatut maßgebend sei. Denn\n\nbeides führe hier analog Art. 28 Abs. 1 und 2 EGBGB beziehungsweise nach\n\nden seinerzeit vor dem Inkrafttreten des Art. 40 EGBGB geltenden Rechtsre-\n\ngeln zur Anwendung deutschen Rechts. Auch auf den nach der Behauptung der\n\nKlägerin konkludent geschlossenen Beratungsvertrag der Parteien sei gemäß\n\nArt. 28 Abs. 1 und 2 EGBGB deutsches Recht anzuwenden.\n\nUnter Zugrundelegung deutschen Rechts könne die Klägerin von der Be-\n\nklagten keinen Schadensersatz beanspruchen.\n\nDie Beklagte hafte nicht wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlun-\n\ngen. Da sie die Vertragsverhandlungen lediglich als Vertreterin der P. \n\nInc. geführt habe, hafte sie nur unter den besonderen Voraussetzungen der\n\nsogenannten Sachwalterhaftung. Ob diese Voraussetzungen hier gegeben sei-\n\nen, namentlich die Beklagte besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch\n\ngenommen habe, könne trotz Bedenken offenbleiben. Denn eine Haftung der\n\nBeklagten scheide jedenfalls deswegen aus, weil sie keine vorvertraglichen\n\nPflichten verletzt habe. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei die Standort-\n\nanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagten nicht deshalb man-\n\ngelhaft, weil diese keine eigenen Erhebungen über die Zahl der zu erwartenden\n\nRestaurantbesucher durchgeführt habe. Hierzu sei die Beklagte nach den Um-\n\nständen nicht verpflichtet gewesen. Der geschäftliche Kontakt zu der Klägerin\n\nsei von dem Zeugen W. ausgegangen, der auf seine einschlägigen Erfah-\n\nrungen mit \"P. \"-Restaurants in zwei anderen Kinocentern der U. \n\n GmbH verwiesen habe. Der von dem Zeugen selbst vorgeschlagene\n\nStandort für das von ihm geplante Restaurant in dem neuen Kinocenter hinter\n\ndem Hauptbahnhof in D. habe nicht zur Disposition gestanden. Anders\n\nsei nicht zu erklären, daß die Klägerin den Mietvertrag für das Lokal geschlos-\n\nsen habe, als noch über den Franchisevertrag verhandelt worden sei. Danach\n\nsei es bei der von der Beklagten erstellten Standortanalyse und Wirtschaftlich-\n\nkeitsberechnung allein darum gegangen, ob das \"P. \"-Franchisekonzept\n\nzu dem feststehenden Standort passe. Unter diesen Umständen habe die Be-\n\nklagte auf die von dem einschlägig erfahrenen Zeugen W. eingebrachten\n\nDaten über die zu erwartenden Kinobesucher vertrauen dürfen. Die von der\n\nDeutschen Bahn AG zur Verfügung gestellte Zahl der Bahnreisenden im\n\nHauptbahnhof D. sei ebenfalls eine einigermaßen sichere Information\n\ngewesen, die eigene Erhebungen der Beklagten entbehrlich gemacht habe. Die\n\nBeklagte habe zudem ausdrücklich darauf hingewiesen, daß sie die zugrunde\n\ngelegten Zahlen von dritter Seite erhalten habe und dafür keine Gewähr über-\n\nnehmen könne. In diesem Hinweis sei zwar keine Haftungsfreizeichnung zu\n\nsehen. Damit habe die Beklagte jedoch auf die eingeschränkte Aussagekraft\n\nund Verbindlichkeit der Daten aufmerksam gemacht und deutlich zu erkennen\n\ngegeben, daß die Zahlen der Kinobesucher und Passanten nicht unerhebliche\n\nSchätzungenauigkeiten aufweisen könnten. Auch im übrigen sei die Standort-\n\nanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagten nach dem in erster\n\nInstanz eingeholten Sachverständigengutachten weitgehend nicht zu beanstan-\n\nden und jedenfalls im Ergebnis haltbar. Sie weise lediglich in einem Detailbe-\n\nreich, nämlich bei der Schätzung der Zahl der Passanten aus der Zahl der\n\nBahnreisenden und der sonstigen Bahnhofsbesucher, Unsicherheiten und me-\n\nthodische Schwächen auf, die jedoch keine wesentlichen Auswirkungen auf das\n\nGesamtergebnis gehabt hätten. Der Mißerfolg des Restaurants sei nach der\n\neigenen Darstellung der Klägerin vor allem darauf zurückzuführen, daß sich ihre\n\neigenen Erwartungen bezüglich der Zahl der Kinobesucher nicht erfüllt hätten.\n\nAus denselben Gründen hafte die Beklagte der Klägerin auch nicht we-\n\ngen positiver Vertragsverletzung. Ob stillschweigend ein Beratungsvertrag zwi-\n\nschen den Parteien geschlossen worden sei, erscheine insbesondere im Hin-\n\nblick darauf zweifelhaft, daß die Beklagte bei den Verhandlungen über den\n\nFranchisevertrag immer nur als Vertreterin der P. Inc. aufgetreten sei\n\nund kein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt habe. Das könne aber letzt-\n\nlich dahingestellt bleiben, weil sich ein Beratungsvertrag gegebenenfalls man-\n\ngels ausdrücklicher Abreden auf die Erstellung der Standortanalyse und Wirt-\n\nschaftlichkeitsberechnung beschränkt habe und die Beklagte dabei, wie darge-\n\nlegt, keine Pflichten verletzt habe.\n\nII.\n\nDiese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.\n\nZu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Klägerin von der Be-\n\nklagten keinen Schadensersatz beanspruchen kann.\n\n1. a) Keiner Entscheidung bedarf allerdings, ob in Bezug auf die von der\n\nKlägerin geltend gemachte Sachwalterhaftung der Beklagten an das Vertrags-\n\nstatut des angebahnten Vertrages (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1986 - II ZR\n\n241/85, NJW 1987, 1141 ohne Begründung; ferner z. B. Ahrens, IPRax 1986,\n\n355, 359 f.; MünchKomm/Spellenberg, BGB, 3. Aufl., Art. 32 EGBGB Rdnr. 45),\n\nan das Vertragsstatut eines davon unabhängigen Schuldverhältnisses (z.B.\n\nDörner, JR 1987, 201, 202 f.; Palandt/Heldrich, BGB, 62. Aufl., Art. 32 EGBGB\n\nRdnr. 8; differenzierend Staudinger/v. Hoffmann, BGB, 13. Bearb., Vorb. zu\n\nArt. 40 Rdnr. 14; Soergel/Lüderitz, BGB, 12. Aufl., Art. 38 EGBGB Rdnr. 85)\n\noder an das Deliktsstatut (z. B. OLG Frankfurt am Main, IPRax 1986, 373, 378;\n\nErman/Hohloch, BGB, 10. Aufl., Art. 32 EGBGB Rdnr. 21; Kreuzer, IPRax 1988,\n\n16, 20) anzuknüpfen ist und ob demgemäß insoweit englisches und walisisches\n\noder, der Ansicht des Berufungsgerichts folgend, deutsches Recht Anwendung\n\nfindet. Allerdings hat das Revisionsgericht über die Frage, welche Rechtsord-\n\nnung für die Entscheidung des Rechtsstreits heranzuziehen ist, grundsätzlich\n\nauch dann zu befinden, wenn - wie im gegebenen Fall - die Revision die Beur-\n\nteilung durch das Berufungsgericht ausdrücklich unbeanstandet läßt und der\n\nRevisionsgegner insoweit keine Gegenrüge erhebt. Führt die Anwendung deut-\n\nschen oder fremden Rechts nicht zu verschiedenen Ergebnissen, kann es aber\n\nin der Revisionsinstanz offenbleiben, welches sachliche Recht auf das streitige\n\nRechtsverhältnis anzuwenden ist (BGH, Urteil vom 25. Januar 1991 - V ZR\n\n258/89, WM 1991, 837 unter 2 a; Urteil vom 21. September 1995 - VII ZR\n\n248/94, WM 1995, 2113 unter I 2 c (2), jew. m.w.Nachw.). So ist es hier. Unab-\n\nhängig davon, ob deutsches oder englisches und walisisches Recht zur An-\n\nwendung kommt, ist für die von der Klägerin geltend gemachte Sachwalterhaf-\n\ntung der Beklagten eine vorvertragliche Pflichtverletzung erforderlich, an der es\n\nauf Seiten der Beklagten fehlt.\n\naa) Nach deutschem Recht kann unter bestimmten Voraussetzungen\n\nausnahmsweise auch ein Dritter, der selbst nicht Vertragspartei werden soll, an\n\nden Vertragsverhandlungen aber als Vertreter, Vermittler oder Sachwalter einer\n\nPartei beteiligt ist, wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (culpa in\n\ncontrahendo) haften (Senatsurteil vom 29. Januar 1997 - VIII ZR 356/95, WM\n\n1997, 1431 unter II 1 mit zahlreichen w.Nachw.). Ob die besonderen Voraus-\n\nsetzungen dieser sogenannten Sachwalterhaftung auf seiten der Beklagten als\n\nVertreterin der P. Inc. vorliegen, hat das Berufungsgericht trotz Beden-\n\nken letztlich offengelassen; in der Revisionsinstanz kann es zugunsten der Klä-\n\ngerin unterstellt werden. Im vorliegenden Zusammenhang ist allein von Bedeu-\n\ntung, daß die Sachwalterhaftung als besonderer Anwendungsfall der Haftung\n\nwegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen die Verletzung einer vorver-\n\ntraglichen Pflicht des Vertreters, Vermittlers oder Sachwalters voraussetzt.\n\nbb) Das englische und walisische Recht darf der Senat selbst ermitteln.\n\nGemäß § 560 ZPO in Verbindung mit § 545 Abs. 1 ZPO ist zwar die Entschei-\n\ndung des Berufungsgerichts über das Bestehen und den Inhalt des ausländi-\n\nschen Rechts für das Revisionsgericht maßgebend. Hat jedoch das Berufungs-\n\ngericht - wie hier - das nicht revisible ausländische Recht außer Betracht gelas-\n\nsen und infolgedessen nicht gewürdigt, ist das Revisionsgericht nicht gehindert,\n\nes selbst zu ermitteln und seiner Entscheidung zugrunde zu legen, da es sich\n\nhierbei nicht um die unzulässige Nachprüfung einer Entscheidung des Beru-\n\nfungsgerichts handelt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 1996 - III ZR 133/95, WM\n\n1996, 2063 = NJW 1996, 3151 unter II 1; Zöller/Geimer, ZPO, 23. Aufl., § 293\n\nRdnr. 28, jew. m.w.Nachw.; vgl. ferner BGHZ 24, 159, 164; 36, 348, 350 ff.; 40,\n\n197, 200 f.).\n\nIm vorliegenden Fall kann der Senat nach eigener Prüfung an die Fest-\n\nstellungen anknüpfen, die das Landgericht auf der Grundlage des Vortrags der\n\nParteien und der von ihnen benannten Rechtsquellen zur Eigenhaftung des\n\nVertreters einer Vertragspartei nach dem englischen und walisischen Recht\n\ngetroffen hat. Danach besteht zwar keine vertragliche Haftung des Vertreters\n\neiner Vertragspartei gegenüber der anderen Vertragspartei für die hier in Rede\n\nstehende fahrlässig falsche Beratung (\"negligent misrepresentation\") bei Ver-\n\ntragsverhandlungen; vielmehr trifft die vertragliche Haftung nach dem von der\n\nKlägerin angeführten Misrepresentation Act allein den Vertretenen. Der Vertre-\n\nter selbst haftet insoweit jedoch deliktsrechtlich gemäß dem Law of Torts (\"tort\n\nof negligence\"; Kreuzer, IPRax 1988, 16, 20 m.w.Nachw.; vgl. Adams/Jones,\n\nFranchising, Third Edition S. 61 f., Salmond and Heuston, Law of Torts,\n\nTwentieth Edition S. 214 f., Müller, Vorvertragliche und vertragliche Informati-\n\nonspflichten nach englischem und deutschem Recht, 1994, S. 49 \n\nf.,\n\nZweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., S. 615 f., sämtlich\n\naufgrund der obiter zu der Frage Stellung nehmenden Entscheidung des House\n\nof Lords in Sachen Hedley Byrne & Co. Ltd. v. Heller & Partners Ltd. [1964]\n\nA.C. S. 465). Demgegenüber hat die Klägerin in der Berufungsschrift unter\n\nHinweis auf ein von ihr vorgelegtes Rechtsgutachten (dort S. 16 f.) geltend ge-\n\nmacht, der Vertreter hafte insbesondere bei der Inanspruchnahme besonderen\n\nVertrauens nach neuerer Tendenz auch vertraglich. Das kann indessen im vor-\n\nliegenden Zusammenhang dahingestellt bleiben, weil auch die von der Klägerin\n\nbehauptete vertragliche Haftung des Vertreters gegebenenfalls eine Pflichtver-\n\nletzung in Form einer falschen Beratung voraussetzt.\n\nb) Zu Recht hat das Berufungsgericht eine Pflichtverletzung der Beklag-\n\nten als Vertreterin der P. Inc. bei den Vertragsverhandlungen mit der\n\nKlägerin verneint. Nach den von der Revision nicht angegriffenen tatbestandli-\n\nchen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin lediglich beanstan-\n\ndet, daß die Standortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagten\n\ninsbesondere deswegen mangelhaft sei, weil diese keine eigenen Erhebungen\n\nüber die Zahl der zu erwartenden Restaurantbesucher durchgeführt habe. Die-\n\nse Beanstandung ist nicht berechtigt.\n\naa) Zu den von der Klägerin vermißten Erhebungen über die Zahl der zu\n\nerwartenden Restaurantbesucher war die Beklagte gemäß der zutreffenden\n\nAnsicht des Berufungsgerichts nach den Umständen nicht verpflichtet.\n\nWie die Revision selbst einräumt, durfte sich die Beklagte auf die von\n\ndem Zeugen W. in die Verhandlungen eingebrachte Zahl der zu erwarten-\n\nden Kinobesucher verlassen, da der Zeuge als \"Operations-Director\" der U. \n\n GmbH einschlägige Erfahrungen besaß, er den Standort für das von\n\nihm geplante Restaurant in dem neuen Kinocenter hinter dem Hauptbahnhof in\n\nD. selbst vorgeschlagen hatte und dieser Standort für ihn nicht zur Dis-\n\nposition stand. Daraus ergab sich bereits ein für den Umsatz wesentlicher Teil\n\nder potentiellen Restaurantbesucher, ohne daß es hierzu weiterer Erhebungen\n\nder Beklagten bedurfte.\n\nDanach beschränkt sich die Beanstandung, die Beklagte habe keine ei-\n\ngenen Erhebungen zu der Zahl der zu erwartenden Restaurantbesucher durch-\n\ngeführt, auf die Laufkundschaft, die sich aus den Straßenpassanten rekrutiert.\n\nDie Zahl der Straßenpassanten hat die Beklagte anhand der - von der Revision\n\nnicht angegriffenen - Zahl der Bahnreisenden und der sonstigen Passanten des\n\nHauptbahnhofs D. geschätzt. Das ist nicht zu beanstanden. Zutreffend\n\nweist die Revisionserwiderung auf die erstinstanzliche Aussage des Zeugen\n\nDr. B. , seinerzeit leitender Mitarbeiter der Beklagten, hin, daß die Ermitt-\n\nlung der Straßenpassanten wegen der laufenden Bauarbeiten an dem Kino-\n\ncenter schwierig und deswegen eine Schätzung erforderlich gewesen sei. Zu-\n\ndem hat der gerichtliche Sachverständige in seinem Gutachten dargelegt, daß\n\nPassantenzählungen bei einer Standortanalyse für Geschäftsobjekte in der\n\nGrößenordnung des hier in Rede stehenden Restaurants nicht allgemein üblich\n\nsind und letztlich auch keine absolute Gewähr für die Richtigkeit einer hierauf\n\ngegründeten Standortanalyse bieten. Dem hat die Revision nichts entgegen zu\n\nsetzen.\n\nIn diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht auch zu Recht aus-\n\ngeführt, daß die Beklagte die Klägerin nicht über die Herkunft der ihrer Stand-\n\nortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung zugrunde gelegten Daten ge-\n\ntäuscht hat. Sie hat vielmehr in der Wirtschaftlichkeitsberechnung darauf hin-\n\ngewiesen und darüber hinaus dem Zeugen W. ausdrücklich erklärt, daß sie\n\ndie Zahlen von dritter Seite erhalten habe und keine Gewähr dafür übernehmen\n\nkönne. Daraus ergibt sich nach der von der Revision nicht angegriffenen tat-\n\nrichterlichen Auslegung des Berufungsgerichts zwar keine Haftungsfreizeich-\n\nnung, jedoch ein deutlicher Hinweis darauf, daß die Daten nur eine einge-\n\nschränkte Aussagekraft und Verbindlichkeit haben und nicht unerhebliche\n\nSchätzungenauigkeiten aufweisen können. Angesichts dessen hätte die Kläge-\n\nrin auf eigenen Erhebungen der Beklagten bestehen müssen, wenn sie darauf\n\nWert gelegt hätte. Der Umstand, daß sie dies nicht getan hat, spricht dafür, daß\n\nsie mit der Schätzung der Straßenpassanten durch die Beklagte einverstanden\n\nwar.\n\nbb) Auch im übrigen begegnet die Standortanalyse und Wirtschaftlich-\n\nkeitsberechnung der Beklagten gemäß der zutreffenden Ansicht des Beru-\n\nfungsgerichts keinen durchgreifenden Bedenken.\n\nDie Revision erhebt keine Einwendungen dagegen, daß die Beklagte den\n\nAngaben der Deutschen Bahn AG über die Zahl der Bahnreisenden gefolgt ist\n\nund die Zahl der sonstigen Bahnhofsbesucher selbst geschätzt hat. Die hierauf\n\nberuhende Schätzung der Straßenpassanten ist nach der auf das gerichtliche\n\nSachverständigengutachten gestützten tatrichterlichen Würdigung des Beru-\n\nfungsgerichts zwar methodisch mangelhaft, im Ergebnis jedoch noch vertretbar.\n\nDagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Ihr Vorwurf, das gerichtliche\n\nSachverständigengutachten weise ähnliche Schwachpunkte auf wie die Stand-\n\nortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagten, ist nicht berech-\n\ntigt. Während die Beklagte die Zahl der Straßenpassanten ohne jede Begrün-\n\ndung festgesetzt hat, hat der Sachverständige sie - mit einem nur unwesentlich\n\nniedrigeren Ergebnis - in mehreren Schritten aus der Zahl der Bahnreisenden\n\nund der sonstigen Bahnhofsbesucher abgeleitet und dabei jeweils ganz erhebli-\n\nche Sicherheitsabschläge vorgenommen. Die Verfahrensrügen, die die Revisi-\n\non in diesem Zusammenhang weiter erhebt, hat der Senat geprüft, jedoch nicht\n\nfür durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 ZPO ab-\n\ngesehen.\n\nVergeblich wendet sich die Revision ferner dagegen, daß das Beru-\n\nfungsgericht die der Standortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung der\n\nBeklagten zugrunde gelegten sogenannten Fangraten (\"capture rates\") gebilligt\n\nhat. Die Beklagte hat diese Fangraten, die den Prozentsatz des aus Kinobesu-\n\nchern und Straßenpassanten bestehenden Kundenpotenzials darstellen, der\n\nerfahrungsgemäß das Restaurant für ein Umsatzgeschäft aufsucht, nach ihrem\n\ndetaillierten Vortrag bei den Straßenpassanten am unteren Ende und bei den\n\nKinobesuchern sogar noch unterhalb der Bandbreite ihrer Erfahrungswerte an-\n\ngesetzt. Die Revision zeigt nicht auf, daß die Klägerin diesen Vortrag substan-\n\ntiiert bestritten hat. Daher ist weder zu beanstanden, daß das Berufungsgericht\n\nüber die Richtigkeit der Fangraten keinen Beweis erhoben hat, noch, daß der\n\ngerichtliche Sachverständige die Fangraten in seinem Gutachten ungeprüft\n\nübernommen hat.\n\n2. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch den von der Klägerin gegen\n\ndie Beklagte geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen positiver\n\nVertragsverletzung eines angeblich stillschweigend geschlossenen Beratungs-\n\nvertrages verneint. Auf einen solchen Vertrag findet gegebenenfalls gemäß\n\nArt. 28 Abs. 1 und 2 EGBGB deutsches Recht Anwendung, da beide Parteien\n\nzum Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Vertragsverhandlungen ihren Sitz in\n\nDeutschland hatten. Ob ein Beratungsvertrag stillschweigend geschlossen wor-\n\nden ist, hat das Berufungsgericht trotz erheblicher Bedenken offengelassen; in\n\nder Revisionsinstanz kann es zugunsten der Klägerin unterstellt werden. Je-\n\ndenfalls fehlt es aus den oben (unter II 1 b) angeführten Gründen an der Verlet-\n\nzung einer Beratungspflicht der Beklagten.\n\nDr. Deppert \n\nDr. Hübsch \n\nWiechers\n\nDr. Wolst \n\nDr. Frellesen","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2002/VIII_ZR_268-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-11-12/viii-zr-268-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 38","ref_norm":"38","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 40","ref_norm":"40","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 545","ref_norm":"545","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 560","ref_norm":"560","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2002/VIII_ZR_268-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2002/VIII_ZR_268-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-11-12/viii-zr-268-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2002/VIII_ZR_268-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:55:36.203503+00:00"}}