{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2002/VIII_ZR_263-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2003-05-07","aktenzeichen":"VIII ZR 263/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"HGB § 89 b Verkündet am: 7. Mai 2003 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Zur Berücksichtigung einer \"Sogwirkung\" der Marke eines Mineralölunternehmens bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVIII ZR 263/02\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nHGB § 89 b\n\nVerkündet am:\n7. Mai 2003\nP o t s c h ,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nZur Berücksichtigung einer \"Sogwirkung\" der Marke eines Mineralölunternehmens\n\nbei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters im Rahmen\n\nder Billigkeitsprüfung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB.\n\nBGH, Urteil vom 7. Mai 2003 - VIII ZR 263/02 - KG Berlin\nLG Berlin\n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 7. Mai 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter\n\nDr. Beyer, Dr. Leimert, Dr. Wolst und Dr. Frellesen\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats\n\ndes Kammergerichts vom 29. Juli 2002 im Kostenpunkt und inso-\n\nweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden\n\nist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung\n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,\n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nAufgrund des am 31. Juli/25. August 1992 geschlossenen \n\n\"ST-\n\nTankstellenvertrages\" betrieb der Kläger die neu eröffnete Selbstbedienungs-\n\nTankstelle der Beklagten in H. bei B. . Nach den vertragli-\n\nchen Vereinbarungen übernahm er als selbständiger Kaufmann (Handelsver-\n\ntreter) im Namen und für Rechnung der Beklagten den Verkauf von Motoren-\n\nkraftstoffen und anderen Produkten der Beklagten, die Ausführung der von ihm\n\nabgeschlossenen Geschäfte und die Einziehung der Verkaufserlöse. Dafür er-\n\nhielt der Kläger einen Provisionsfestbetrag und eine Absatzprovision. Das Ver-\n\ntragsverhältnis endete nach Kündigung der Beklagten vereinbarungsgemäß am\n\n25. Juni 1998.\n\nDer Kläger hat Handelsvertreterausgleich in Höhe von 394.185,81 DM\n\nbegehrt. Das Landgericht hat der Klage - unter Berücksichtigung einer unstreiti-\n\ngen Aufrechnungsforderung der Beklagten - in Höhe von 300.977,45 DM nebst\n\nZinsen stattgegeben und hat die Klage im übrigen abgewiesen. Das Oberlan-\n\ndesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Auf die Berufung\n\ndes Klägers hat es die Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 17.908,96 DM\n\nnebst Zinsen zu zahlen. In Höhe der Aufrechnungsforderung von 62.666,94 DM\n\nhat es die Erledigung der Hauptsache festgestellt. Die weitergehende Berufung\n\ndes Klägers hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der vom Oberlan-\n\ndesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabwei-\n\nsungsantrag weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:\n\nDem Kläger stehe - ohne Berücksichtigung der unbestrittenen Gegenfor-\n\nderung - ein Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB in der durch die Kappungs-\n\ngrenze des § 89 b Abs. 2 HGB beschränkten Höhe von 381.553,35 DM (brutto)\n\nzu.\n\nGrundlage für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs sei der Anteil,\n\nder von der im letzten Vertragsjahr erzielten Provision - netto 290.023,56 DM -\n\nauf Umsätze mit Stammkunden entfalle. Der Stammkundenumsatzanteil sei auf\n\nder Grundlage der ARAL-Studie aus dem Jahre 1987, deren Verwertung vom\n\nBundesgerichtshof in seinem Urteil vom 6. August 1997 gebilligt worden sei\n\n(VIII ZR 150/96, NJW 1998, 66), mit 90 % anzusetzen. Ein Abzug für Stamm-\n\nkunden, die von einem Vorgänger übernommen worden seien, komme hier\n\nnicht in Betracht, weil der Kläger der erste Betreiber der Tankstelle gewesen\n\nsei. Von dem Stammkundenumsatzanteil der letzten Jahresprovision entfielen\n\n90 % auf Provisionen für werbende Tätigkeiten des Klägers; nur dieser Vergü-\n\ntungsanteil sei in die Ermittlung des Ausgleichsanspruchs einzubeziehen.\n\nAuf der Grundlage des so ermittelten Teilbetrages der letzten Jahrespro-\n\nvision hat das Berufungsgericht die Provisionsverluste des Klägers mit 200 %\n\nveranschlagt. Abzüge aus Billigkeitsgründen hat das Berufungsgericht nicht für\n\ngerechtfertigt gehalten, auch nicht im Hinblick auf eine \"Sogwirkung\" der Marke\n\nder Beklagten. Das Berufungsgericht hat die so errechneten Provisionsverluste\n\ndes Klägers abgezinst und hat darüber hinaus den Ausgleichsanspruch auf den\n\nHöchstbetrag nach § 89 b Abs. 2 HGB reduziert. Aus diesem Betrag ergibt sich\n\nnach Abzug der Aufrechnungsforderung der Beklagten die dem Kläger vom Be-\n\nrufungsgericht über das erstinstanzliche Urteil hinaus zugesprochene Forde-\n\nrung.\n\nII.\n\nDie Revision der Beklagten hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Be-\n\nrufungsurteils und zur Zurückverweisung, soweit zum Nachteil der Beklagten\n\nerkannt worden ist. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Höhe des\n\nAusgleichsanspruchs des Klägers wegen Beendigung des Handelsvertreterver-\n\ntrages (§ 89 b HGB) halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung hinsichtlich\n\nder Schätzung des für den Ausgleichsanspruchs maßgeblichen Stammkunden-\n\numsatzanteils (§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB) nicht stand.\n\n1. Zu Recht beanstandet die Revision, daß das Berufungsgericht den\n\nStammkundenumsatzanteil und damit den entsprechenden Provisionsanteil, der\n\nin der vom Kläger zuletzt erwirtschafteten Jahresprovision enthalten ist, im\n\nRahmen einer hier zulässigen Schätzung (§ 287 Abs. 2 ZPO) fehlerhaft be-\n\nrechnet hat.\n\na) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß der Be-\n\nrechnung des Ausgleichsanspruchs des Klägers grundsätzlich die letzte Jah-\n\nresprovision zu Grunde zu legen und davon nur der Teil zu berücksichtigen ist,\n\nden der Kläger für Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten\n\nhat, weil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89 b\n\nAbs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht (st.Rspr.; zum Tankstellenhalter: Senatsurteile\n\nvom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, WM 2003, 491 unter B I m.Nachw. und\n\nVIII ZR 158/01, WM 2003, 499 unter II 1 a; zuletzt Senatsurteil vom 12. Februar\n\n2003 - VIII ZR 130/01, zur Veröffentlichung bestimmt, unter B I 3).\n\nVergeblich rügt die Revision insoweit, das Berufungsgericht habe es ver-\n\nsäumt, aus der Berechnung des Ausgleichsanspruchs vorab einen Umsatzan-\n\nteil von 10 % auszuklammern, der auf \"Altstammkunden\" entfalle, die der Klä-\n\nger nicht geworben habe. Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf hingewie-\n\nsen, daß der Kläger der erste Betreiber der 1992 auf dem Gebiet der ehemali-\n\ngen DDR neu eröffneten Tankstelle der Beklagten war, so daß es Kunden die-\n\nser Tankstelle, die der Kläger von einem Vorgänger hätte übernehmen können,\n\nnoch nicht gab. Dies wird von der Revision auch nicht angegriffen. Ihrem Vor-\n\nbringen, der Abzug eines Altstammkundenumsatzanteils von 10 % sei schon\n\ndeshalb begründet, weil bei einer neu gegründeten Tankstelle natürlicherweise\n\nin großer Anzahl Altkunden der Beklagten tanken würden, die ihren Bedarf zu-\n\nvor bei einer anderen Tankstelle der Beklagten gedeckt hätten, hatte das Be-\n\nrufungsgericht nicht nachzugehen. Dieses nicht näher substantiierte Vorbringen\n\nder Beklagten bietet keine hinreichende Grundlage für eine Schätzung des Um-\n\nsatzanteils, der auf solche Kunden entfällt, die bereits vor der Neueröffnung der\n\nTankstelle Stammkunden der Beklagten an einer anderen Tankstelle waren.\n\nb) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, daß das Beru-\n\nfungsgericht den auf Stammkunden entfallenden Umsatzanteil aufgrund statisti-\n\nschen Materials nach § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt hat.\n\naa) Zu Unrecht meint die Revision, das Berufungsgericht hätte eine\n\nSchätzung nicht vornehmen dürfen und die Klage abweisen müssen, weil der\n\nKläger den Anteil seiner Stammkunden und den auf diese entfallenden Um-\n\nsatzanteil nicht konkret dargelegt habe. Zwar trifft es zu, daß die Darlegungs-\n\nund Beweislast für die Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b\n\nAbs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 HGB dem Tankstellenhalter obliegt, der somit auch\n\ndarzulegen und zu beweisen hat, welcher Anteil am Umsatz bzw. an den Provi-\n\nsionseinnahmen in der Zeit vor der Vertragsbeendigung auf Geschäfte mit\n\nStamm- oder Mehrfachkunden entfiel (st.Rspr.; zuletzt Senatsurteile vom\n\n10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO unter B I 1 b aa und VIII ZR 158/01, aaO un-\n\nter II 1 b aa). Auf dieser Grundlage hat der Senat eine Schätzung des Stamm-\n\nkundenumsatzanteils einer Selbstbedienungs-Tankstelle aber bereits wiederholt\n\nfür zulässig erachtet (zuletzt Senatsurteile vom 10. Juli 2002, aaO; Senatsurteil\n\nvom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, aaO unter B II 1). Zudem hat der Senat\n\ndie Schätzung des Stammkundenumsatzanteils dadurch erleichtert, daß er\n\nhierfür auch die Verwendung statistischen Materials gebilligt hat (aaO).\n\nAllerdings hat der Senat in den genannten Urteilen bereits darauf hinge-\n\nwiesen, daß in Zukunft die Darlegung konkreter Anhaltspunkte für eine Schät-\n\nzung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten Tankstelle aufgrund\n\nfortschreitender elektronischer Erfassung der Zahlungsvorgänge sich weniger\n\nschwierig gestalten und daher von dem Tankstellenhalter auch zu verlangen\n\nsein wird, so daß sich eine Heranziehung des weniger aussagekräftigen\n\nstatistischen Materials weitgehend erübrigen kann (dazu näher Senatsurteile\n\nvom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO unter B I 1 b aa und VIII ZR 158/01, aaO\n\nunter II 1 b dd; zuletzt Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, aaO\n\nunter B II 2 a). Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht jedoch nicht fest-\n\ngestellt und die Beklagte hat auch nicht dargetan, daß die Möglichkeit einer\n\nkonkreten, fallbezogenen Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an der\n\nTankstelle des Klägers anhand einer elektronischen Auswertung der Zahlungs-\n\nbelege bereits bestand.\n\nbb) Unzutreffend ist auch die Auffassung der Revision, das Berufungsge-\n\nricht hätte seiner Schätzung des Stammkundenumsatzanteils die ARAL-Studie\n\naus dem Jahre 1987 deshalb nicht zugrunde legen dürfen, weil der Kläger die\n\nStudie im Rechtsstreit nicht vorgelegt habe (§ 286 ZPO). Aus der Bezugnahme\n\nbeider Parteien auf die \n\nin einer Pressemitteilung der ARAL-AG vom\n\n14. November 1988 veröffentlichten Ergebnisse der im Jahr 1987 vom Allens-\n\nbach-Institut durchgeführten Repräsentativbefragung der Pkw-Fahrer im dama-\n\nligen Bundesgebiet ergab sich, daß die Parteien die Ergebnisse dieser ARAL-\n\nStudie kannten, die auch in dem Senatsurteil vom 6. August 1997 wiedergege-\n\nben sind (VIII ZR 150/96, NJW 1998, 66 unter B I 1 c).\n\ncc) Ebenfalls ohne Erfolg beanstandet die Revision als Verstoß gegen\n\n§ 286 ZPO, daß das Berufungsgericht dem Vorbringen der Beklagten über Er-\n\ngebnisse anderer Meinungsforschungsinstitute (FORSA, SNC) nicht nachge-\n\ngangen ist. Das Berufungsgericht hat das knappe Vorbringen der Beklagten zu\n\ndiesen neueren Studien rechtsfehlerfrei für nicht hinreichend substantiiert\n\ngehalten.\n\nc) Die Annahme des Berufungsgerichts, aus dem Ergebnis der ARAL-\n\nStudie von 1987, demzufolge damals 84 % aller bundesdeutschen Pkw-Fahrer\n\nan einer oder bis zu drei Stammtankstellen tankten, könne ohne weiteres auf\n\neinen durchschnittlichen Stammkundenumsatzanteil von 90 % oder mehr ge-\n\nschlossen werden, kann jedoch keinen Bestand haben. Diese Annahme beruht\n\nauf einer fehlerhaften Gleichsetzung des in der ARAL-Studie ermittelten pro-\n\nzentualen Anteils der \"Stammtanker\" - der befragten Pkw-Fahrer, die an einer\n\noder bis zu drei Stammtankstellen tanken - mit dem prozentualen Anteil der\n\nStammkunden an der Gesamtkundschaft einer einzelnen Tankstelle (der\n\n\"Durchschnittstankstelle\"; dazu näher Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR\n\n158/01, aaO unter II 1 c aa; Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR\n\n130/01, aaO unter B II 3 a).\n\nDas Berufungsgericht hat nicht beachtet, daß bei einer Übertragung der\n\nErgebnisse der ARAL-Studie auf die Verhältnisse einer einzelnen Tankstelle in\n\nDeutschland - der \"Durchschnittstankstelle\" - der prozentuale Umsatzanteil, der\n\nan dieser Tankstelle auf eine der drei Kundengruppen (Mehrfachkunden mit\n\neiner Stammtankstelle, Mehrfachkunden mit zwei oder drei Stammtankstellen,\n\n\"Laufkunden\") entfällt, unter den dabei zu unterstellenden Voraussetzungen\n\nnicht größer sein kann als der in der Repräsentativbefragung ermittelte Anteil\n\ndieser Kundengruppe an der Gesamtheit der Pkw-Fahrer (näher dazu Senats-\n\nurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO unter B I 1 b dd aaa, und VIII ZR\n\n158/01, aaO; Senatsurteil vom 12. Februar 2003, aaO). Bei der Schätzung des\n\nUmsatzes einer Durchschnittstankstelle auf der Grundlage der Ergebnisse der\n\nARAL-Studie kann nicht angenommen werden, daß der mit den \"Stammtan-\n\nkern\" an einer Durchschnittstankstelle erzielte Umsatzanteil deshalb größer sei\n\nals der Anteil der Stammtanker an der Gesamtheit der Pkw-Fahrer, weil diese\n\n\"Stammtanker\" an der Durchschnittstankstelle häufiger tankten als deren Lauf-\n\nkunden. Die geringere Tankhäufigkeit eines einzelnen \"Laufkunden\" an der\n\ndurchschnittlichen Tankstelle wird vielmehr dadurch ausgeglichen, daß eine\n\ngrößere Anzahl von \"Laufkunden\" diese Tankstelle aufsucht. Soweit hiervon\n\nabweichend der Senat in seinen Urteilen vom 6. August 1997 (VIII ZR 150/96,\n\naaO unter B II 2 und VIII ZR 92/96, aaO unter B I 2 dd) ebenso wie das Beru-\n\nfungsgericht im vorliegenden Fall angenommen hat, daß sich aus dem Anteil\n\nder \"Stammtanker\" im Sinne der ARAL-Studie von 1987 ein Stammkundenum-\n\nsatzanteil an einer einzelnen Tankstelle von mehr als 90 % ableiten lasse, hat\n\nder Senat daran bereits in seinen, dem Berufungsgericht noch nicht bekannt\n\ngewesenen Urteilen vom 10. Juli 2002 (aaO) nicht mehr festgehalten.\n\nIII.\n\nDie Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und deshalb an das Beru-\n\nfungsgericht zurückzuverweisen, damit das Berufungsgericht den Stammkun-\n\ndenumsatzanteil unter Berücksichtigung der nach Erlaß des Berufungsurteils\n\nhierzu ergangenen Rechtsprechung des Senats erneut schätzen kann.\n\nHinsichtlich der Billigkeitsprüfung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB\n\nweist der Senat darauf hin, daß gegen die Auffassung des Berufungsgerichts\n\nBedenken bestehen, eine \"Sogwirkung\" der Marken großer Mineralölunterneh-\n\nmen sei nicht anspruchsmindernd zu berücksichtigen.\n\nZwar obliegt die Feststellung und die Würdigung der im Rahmen der Bil-\n\nligkeit zu berücksichtigenden Umstände grundsätzlich dem Tatrichter. Ein für\n\ndie Billigkeit maßgeblicher Umstand ist aber nach ständiger Rechtsprechung\n\ndarin zu sehen, daß die Verkaufsbemühungen eines Handelsvertreters oder\n\nVertragshändlers in nicht unerheblichem Maße durch die von der Marke des\n\nProdukts ausgehende \"Sogwirkung\" gefördert werden (st.Rspr.; Senatsurteil\n\nvom 5. Juni 1996 - VIII ZR 7/95, NJW 1996, 2302 unter B I 4 m.Nachw.; zum\n\nTankstellenhalter: Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO unter II\n\n4). Daher gehört die Abwägung der Ursächlichkeit von werbender Tätigkeit des\n\nHändlers oder Handelsvertreters einerseits und \"Sogwirkung\" der Marke ande-\n\nrerseits im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB\n\nzum Kernbereich des tatrichterlichen Schätzungsermessens, das auch ausge-\n\nübt werden muß (Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO). Eine\n\nderartige Abwägung hat das Berufungsgericht versäumt, indem es angenom-\n\nmen hat, die Marken der den Tankstellenmarkt in Deutschland beherrschenden\n\ngroßen Mineralölunternehmen besäßen \"mehr oder weniger gleichen Bekannt-\n\nheitsgrad\", so daß Werbeeffekte nicht zum Tragen kämen, sondern sich gegen-\n\nseitig neutralisierten. Dabei hat das Berufungsgericht verkannt, daß es hier\n\nnicht um die Feststellung geht, ob und in welchem Umfang die Marke des einen\n\nMineralölunternehmens bekannter ist als die eines anderen. Vielmehr ist zu fra-\n\ngen, ob die Bekanntheit der Marke eines Mineralölunternehmens, zu der das\n\nUnternehmen durch hohen Werbeaufwand beiträgt, es rechtfertigt, den Aus-\n\ngleichsanspruch des Tankstellenhalters - in begrenztem Umfang - deshalb zu\n\nkürzen, weil auch der Tankstellenhalter von der Bekanntheit der Marke und\n\ndem dahinterstehenden Werbeaufwand des Mineralölunternehmens profitiert,\n\nindem der Umsatz an der Tankstelle nicht allein von der werbenden und ver-\n\nmittelnden Tätigkeit des Tankstellenhalters abhängt, sondern auch von der\n\n\"Sogwirkung\" der Marke des Mineralölunternehmens. Das Berufungsgericht\n\nwird deshalb nochmals zu erwägen haben, ob unter diesem Gesichtspunkt die\n\n\"Sogwirkung\" der Marke der Beklagten eine Kürzung des Ausgleichsanspruchs\n\naus Billigkeitsgründen rechtfertigt.\n\nDr. Deppert \n\nDr. Beyer \n\nDr. Leimert\n\nDr. Wolst \n\nDr. Frellesen","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2002/VIII_ZR_263-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-05-07/viii-zr-263-02","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 89b","ref_norm":"89b","n":9},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":2}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2002/VIII_ZR_263-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2002/VIII_ZR_263-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-05-07/viii-zr-263-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2002/VIII_ZR_263-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:24:46.281817+00:00"}}