{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2002/VIII_ZR_161-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2003-06-11","aktenzeichen":"VIII ZR 161/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVIII ZR 161/02\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n11. Juni 2003\nKirchgeßner,\nJustizhauptsekretärin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 14. Mai 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter\n\nDr. Hübsch, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Anschlußrevision des Klägers wird unter Zurückweisung\n\nder Revision der Beklagten das Urteil des 1. Zivilsenats des\n\nSchleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom\n\n17. Mai 2002 in vollem Umfang aufgehoben.\n\nDie Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Kammer für\n\nHandelssachen I des Landgerichts Itzehoe vom 3. Februar 1998\n\nwird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Windkraftanlage\n\nder W. A. GbR an das Versorgungsnetz anzu-\n\nschließen, der erzeugte Strom abzunehmen und nach dem\n\nStromeinspeisungsgesetz beziehungsweise ab dem 1. April 2000\n\nnach dem Gesetz über den Vorrang Erneuerbarer Energien zu\n\nvergüten ist.\n\nDie Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Kläger verlangt von der Beklagten, einem regionalen Elektrizitätsver-\n\nsorgungsunternehmen, eine auf seinem Grundstück errichtete Windkraftanlage\n\nan ihr Versorgungsnetz anzuschließen, den in der Anlage erzeugten Strom ab-\n\nzunehmen und nach dem Stromeinspeisungsgesetz (BGBl. I 1990 S. 2633, in\n\nder Fassung der Änderung durch Art. 3 Nr. 2 des Gesetzes zur Neuregelung\n\ndes Rechts der Energiewirtschaft vom 24. April 1998, BGBl. I 1998 S. 730, 734;\n\nim folgenden: StrEG 1998) bzw. ab dem 1. April 2000 nach dem Gesetz über\n\nden Vorrang Erneuerbarer Energien (BGBl. I 2000 S. 305; im folgenden: EEG)\n\nzu vergüten.\n\nDem Kläger wurde am 12. Februar 1996 vom Landrat des Kreises D. \n\n eine Genehmigung zum Bau einer Windkraftanlage erteilt. Er bat\n\ndaraufhin die Beklagte um den Anschluß der zu errichtenden Windkraftanlagen\n\nan ihr Netz, das zu deren Standort die kürzeste Entfernung hat. Die Beklagte\n\nlehnte mit der Begründung ab, die Aufnahmekapazität der öffentlichen Netze\n\nund der Umspannwerke sei in dem betreffenden Bereich erschöpft.\n\nMit der im November 1997 erhobenen Klage hat der Kläger von der Be-\n\nklagten verlangt, die noch zu errichtende Windkraftanlage an ihr Versorgungs-\n\nnetz anzuschließen, den erzeugten Strom abzunehmen und nach dem StrEG\n\nzu vergüten. Weiter hat er beantragt, der Beklagten zu gestatten, eine \"prioritä-\n\ntengesteuerte Abschaltautomatik\" zwischenzuschalten, um der von der Be-\n\nklagten behaupteten Gefahr einer Überlastung der übergeordneten Span-\n\nnungsleitung bei Weitergabe des Stroms vorzubeugen. Die Beklagte hat insbe-\n\nsondere die Auffassung vertreten, das StrEG 1998 sei verfassungswidrig und\n\nverstoße darüber hinaus gegen den EG-Vertrag.\n\nDas Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 3. Februar 1998 antrags-\n\ngemäß stattgegeben. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt.\n\nWährend des Berufungsverfahrens hat der Kläger im Dezember 1998 mit sei-\n\nnem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten, Rechtsanwalt W. ,\n\nmündlich vereinbart, dieser solle die Windkraftanlage in Ausnutzung der erteil-\n\nten Baugenehmigung errichten und betreiben. Zu diesem Zweck schloß der\n\nKläger mit Rechtsanwalt W. einen \"Nutzungs-/Pachtvertrag\". Ferner be-\n\nwilligte er diesem eine entsprechende beschränkte persönliche Dienstbarkeit an\n\nseinem Grundstück. Rechtsanwalt W. brachte seine Rechte aus der\n\nVereinbarung mit dem Kläger mit dessen Zustimmung in die mit einem weiteren\n\nGesellschafter bestehende W. A. GbR ein. Diese errichtete die\n\nWindkraftanlage auf dem Grundstück des Klägers.\n\nIm weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens hat die Beklagte dem Klä-\n\nger zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil\n\nangeboten, die Anlage an ihr Netz anzuschließen; gleichzeitig hat sie darauf\n\nhingewiesen, daß der Kläger die Kosten für den Anschluß einschließlich der für\n\ndie Abschaltautomatik zu tragen habe und daß sie ihm diese Kosten nach der\n\nHerstellung in Rechnung stellen werde. Der Kläger hat erklärt, er nehme das\n\nAngebot an; nach seiner Auffassung seien die Hinweise zur Kostentragung je-\n\ndoch \"ohne jede Rechtswirkung\". Die Beklagte hat die Windkraftanlage nach\n\nderen Fertigstellung ohne eine Abschaltvorrichtung an ihr Netz angeschlossen.\n\nSeit dem 4. Oktober 1999 speist sie Strom in das Netz der Beklagten ein.\n\nWährend des Berufungsverfahrens ist mit Wirkung zum 1. April 2000 das\n\nStrEG 1998 durch das EEG ersetzt worden. Nach Ansicht der Beklagten ver-\n\nstößt das EEG wie zuvor schon das StrEG 1998 gegen das Grundgesetz und\n\nden EG-Vertrag. Auf Hinweis des Berufungsgerichts hat der Kläger im Wege\n\nder Anschlußberufung hilfsweise beantragt, die Beklagte zum Abschluß eines\n\nvon ihm vorgelegten \"Vertrag(es) über die Einspeisung elektrischer Energie\" (im\n\nfolgenden: Stromeinspeisungsvertrag) mit der W. A. GbR zu\n\nverurteilen. Der Vertrag sieht unter anderem die Verpflichtung der Beklagten\n\nvor, die in der Windkraftanlage erzeugte Energie \"nach den Bestimmungen des\n\nEEG\" abzunehmen (§ 1) und zu vergüten (§ 4); er soll \"mit der Inbetriebnahme\n\nder Anschlußanlage, die bereits erfolgt ist, in Kraft\" treten (§ 6). Mit Schreiben\n\nvom 10. Januar 2002 bot die Beklagte ihrerseits der W. A. GbR\n\neine Vereinbarung über den Anschluß der Windkraftanlage zu bestimmten Be-\n\ndingungen und zu einem Festpreis von 71.823,73 \n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:3)(cid:0)(cid:5)(cid:4)(cid:7)(cid:6)(cid:9)(cid:8)(cid:11)(cid:10)(cid:13)(cid:12)(cid:2)(cid:14)(cid:16)(cid:15)(cid:18)(cid:17)(cid:20)(cid:19)(cid:22)(cid:21)(cid:5)(cid:23)(cid:24)(cid:0)(cid:3)(cid:19)(cid:25)(cid:23)(cid:27)(cid:26)(cid:9)(cid:1)(cid:7)(cid:26)(cid:29)(cid:28)(cid:30)(cid:21)(cid:29)(cid:31)! \n\nDieses Angebot lehnte die W. A. GbR ab.\n\nDas Berufungsgericht hat die Beklagte unter Abweisung des Hauptantra-\n\nges des Klägers gemäß dessen Hilfsantrag verurteilt und die Berufung der Be-\n\nklagten im übrigen zurückgewiesen. Mit ihrer - zugelassenen - Revision erstrebt\n\ndie Beklagte die vollständige Abweisung der Klage. Der Kläger begehrt mit sei-\n\nner Anschlußrevision die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils mit der\n\nMaßgabe, daß die auf seinem Grundstück errichtete Windkraftanlage der\n\nW. A. GbR an das Versorgungsnetz der Beklagten anzuschlie-\n\nßen, der erzeugte Strom abzunehmen und nach dem StrEG bzw. ab dem\n\n1. April 2000 nach dem EEG zu vergüten sei.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nA. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:\n\nDie W. A. GbR könne von der Beklagten den Abschluß\n\ndes von dem Kläger vorgelegten Stromeinspeisungsvertrages, soweit es um die\n\nZukunft gehe, aus § 3 Abs. 1 EEG und, soweit der Vertrag auf den 4. Oktober\n\n1999 zurückwirken solle, aus § 2 StrEG 1998 beanspruchen.\n\nDiesen Anspruch könne der Kläger, obwohl er wegen der im Dezember\n\n1998 mit Rechtsanwalt W. getroffenen Vereinbarung nicht mehr aktivle-\n\ngitimiert sei, nach § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO im eigenen Namen mit der Maßga-\n\nbe verfolgen, daß die Leistung an die W. A. GbR zu erbringen\n\nsei. Der Kläger habe bei Klageerhebung eine Position innegehabt, die sich als\n\n\"angebahnter Strombetrieb\" bezeichnen lasse. Bei der Übertragung dieser Po-\n\nsition auf Rechtsanwalt W. und dann auf die W. A. GbR\n\nhandele es sich um die Veräußerung einer streitbefangenen Sache im Sinne\n\nvon § 265 Abs. 1 ZPO.\n\nSowohl das StrEG 1998 als auch das EEG seien wirksam. Die den Elek-\n\ntrizitätsversorgungsunternehmen auferlegte Pflicht, den Strom aus erneuerba-\n\nren Energien abzunehmen und mit Preisen zu vergüten, die über seinem tat-\n\nsächlichen wirtschaftlichen Wert lägen, stelle weder eine unzulässige mengen-\n\nmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne von Art. 28 EGV (= Art. 30 EGV a.F.)\n\nnoch eine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EGV (= Art. 92 Abs. 1\n\nEGV a.F.) dar. Die Abnahme- und Vergütungspflicht sei auch verfassungsmä-\n\nßig. Die erhöhte Vergütung sei keine gegen die Finanzverfassung des Grund-\n\ngesetzes verstoßende Sonderabgabe, weil ihre Mittel nicht in einem staatlichen\n\noder staatlich kontrollierten Fonds gesammelt würden. Die Abnahme- und Ver-\n\ngütungspflicht verletze auch nicht die Berufsfreiheit der Versorgungsunterneh-\n\nmen, denn die Belastung erfolge zugunsten eines dem Gemeinwohl dienenden\n\nZieles und belaste die Unternehmen nicht unverhältnismäßig.\n\nAus § 2 StrEG und § 3 Abs. 1 EEG ergebe sich jedoch kein unmittelbarer\n\nAnspruch auf Netzanschluß sowie Abnahme und Vergütung des Stroms, son-\n\ndern lediglich ein Anspruch auf Abschluß eines Stromeinspeisungsvertrages.\n\nAnders als bei der Wandelung, bei welcher der Verkäufer sofort auf Zahlung\n\nverklagt werden könne, bestünden bei dem abzuschließenden Stromeinspei-\n\nsungsvertrag Spielräume, die auszufüllen seien. Die Beklagte könne den\n\nAbschluß des vom Kläger vorgelegten Stromeinspeisungsvertrages nicht des-\n\nhalb verweigern, weil ihre Netzkapazitäten und die des vorgelagerten Netz-\n\nbetreibers erschöpft seien. Daraus, daß die in Rede stehende Anlage mittler-\n\nweile ohne prioritätengesteuerte Abschaltautomatik angeschlossen sei und\n\nStrom einspeise, ergebe sich, daß die vorhandenen Netzkapazitäten ausreich-\n\nten. Zu Unrecht beanstande die Beklagte, daß der von dem Kläger vorgelegte\n\nStromeinspeisungsvertrag keine Regelung enthalte, wer die Kosten des An-\n\nschlusses der Windkraftanlage zu tragen habe. Die Verteilung der Kosten erge-\n\nbe sich aus dem Gesetz. Das StrEG sei dahin auszulegen, daß der Energieer-\n\nzeuger die Kosten für den Anschluß und die Anbringung der Meßeinrichtungen,\n\ndas Elektrizitätsversorgungsunternehmen hingegen die Kosten für einen allge-\n\nmeinen Netzausbau zu tragen habe. Unschädlich sei, daß der eingespeiste\n\nStrom gemäß § 4 des Vertrages nach dem EEG zu vergüten sei, obwohl dieses\n\nGesetz erst am 1. April 2000 und damit nach dem Netzanschluß der Windkraft-\n\nanlagen der Klägerin am 4. Oktober 1999, dem Zeitpunkt, auf den der Vertrag\n\ngemäß § 6 zurückwirke, in Kraft getreten sei. § 4 sei so auszulegen, daß der\n\neingespeiste Strom nach dem jeweils geltenden Gesetz, mithin vor dem 1. April\n\n2000 nach dem StrEG 1998 zu vergüten sei.\n\nB. Durch die zulässigen Rechtsmittel der Parteien (Revision und unselb-\n\nständige Anschlußrevision) unterliegen Haupt- und Hilfsantrag des Klägers der\n\nrevisionsrechtlichen Beurteilung. Die Ausführungen des Berufungsgerichts sind\n\nnur insofern zu beanstanden, als es dem Kläger lediglich einen Anspruch auf\n\nAbschluß eines Stromeinspeisungsvertrags gemäß seinem Hilfsantrag zuge-\n\nsprochen hat. Demgegenüber ist schon der Hauptantrag des Klägers begrün-\n\ndet, so daß seine Anschlußrevision bei Zurückweisung der Revision der Be-\n\nklagten zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils mit der Maßgabe\n\nführt, daß die auf seinem Grundstück errichtete Windkraftanlage der W. \n\nA. GbR an das Versorgungsnetz der Beklagten anzuschließen, der\n\nerzeugte Strom abzunehmen und nach dem StrEG beziehungsweise ab dem\n\n1. April 2000 nach dem EEG zu vergüten ist. Dieser Anspruch, den der Kläger\n\nim ersten Rechtszug allein, im Berufungsverfahren mit seinem Hauptantrag\n\nweiterhin geltend gemacht hat und nunmehr mit seiner Anschlußrevision ver-\n\nfolgt, ergibt sich aus § 2 StrEG 1998 und § 3 Abs. 1 EEG. Die Rügen der Revi-\n\nsion, die sich in gleicher Weise gegen die Zulässigkeit und Begründetheit des\n\nHauptantrags wie des Hilfsantrags richten und die sie daher auch der Anschluß-\n\nrevision entgegensetzt, greifen nicht durch.\n\nI. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, daß der Kläger,\n\nnachdem er im Verlauf des Berufungsverfahrens die zur Errichtung und zum\n\nBetrieb der Windkraftanlage notwendigen rechtlichen Befugnisse auf Rechts-\n\nanwalt W. übertragen hat, nach § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO zur Geltend-\n\nmachung der sich im Bezug auf die Anlage aus § 2 StrEG 1998 und § 3 Abs. 1\n\nEEG ergebenden Ansprüche im eigenen Namen befugt geblieben ist.\n\n1. Eine Veräußerung der streitbefangenen Sache oder Abtretung des\n\ngeltend gemachten Anspruchs im Sinne von § 265 Abs. 1 ZPO ist jede nicht\n\nunter die §§ 239 ff. ZPO fallende Rechtsübertragung, die zu einem Verlust der\n\nSachlegitimation führt (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 97/01, MDR\n\n2002, 1185 unter II. 1.; MünchKomm-ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 265 Rdnr. 34; Tho-\n\nmas/Putzo/ Reichold, ZPO, 24. Aufl., § 265 Rdnr. 6). Im StrEG 1998 ist aller-\n\ndings nicht ausdrücklich geregelt, wer Inhaber der Ansprüche ist, die sich spie-\n\ngelbildlich aus den in § 2 StrEG 1998 genannten Verpflichtungen der Elektrizi-\n\ntätsversorgunsunternehmen ergeben. Aus dem Zweck und den Regelungsin-\n\nstrumenten des StrEG, nämlich die Erzeugung von Strom aus regenerativen\n\nEnergiequellen mittels eines privatrechtlichen Kontrahierungszwanges zu för-\n\ndern, ist jedoch ohne weiteres zu schließen, daß der Anspruch auf Abnahme\n\nund Vergütung des Stroms dem Stromerzeuger, also dem Betreiber der in § 1\n\nStrEG genannten Anlagen zustehen soll. Betreiber einer Stromerzeugungsan-\n\nlage ist nicht notwendig der Eigentümer der Anlage oder der Eigentümer des\n\nGrundstücks, auf dem sich die Anlage befindet, sondern derjenige, dem das\n\nRecht zusteht, die Anlage auf eigene Rechnung zu nutzen und der ihre Kosten\n\nund Risiken trägt (vgl. Jarass, Bundesimmissionsschutzgesetz, 5. Aufl., § 3\n\nRdnr. 81 zum Begriff des Anlagenbetreibers nach dem BImmSchG; ferner\n\nBGHZ 32, 331, 333 zum Begriff des Halters im Sinne von § 7 StVG). Künftiger\n\nAnlagenbetreiber der zu errichtenden Windkraftanlage sollte bei Klageerhebung\n\nder Kläger sein. Er beabsichtigte, die Anlage auf eigene Rechnung zu errichten;\n\ner hatte auch die rechtliche Möglichkeit dazu, weil ihm die öffentlich-rechtliche\n\nGenehmigung zum Bau der Windkraftanlage erteilt und er Eigentümer des\n\nbetreffenden Grundstücks war. Der Kläger hat diese für die Errichtung und den\n\nBetrieb der Windkraftanlage erforderlichen rechtlichen Befugnisse an Rechts-\n\nanwalt W. übertragen, indem er ihm die Rechte aus der erteilten Bauge-\n\nnehmigung abgetreten und das Recht zur Errichtung und Nutzung der Wind-\n\nkraftanlage auf seinem Grundstück eingeräumt hat. Darin liegt eine Abtretung\n\nder sich aus § 2 StrEG ergebenden Ansprüche. Denn infolge dieser Rechts-\n\nübertragungen ist künftiger Betreiber der noch zu errichtenden Anlage und da-\n\nmit zugleich Inhaber der vorgenannten Ansprüche Rechtsanwalt W. ge-\n\nworden, an dessen Stelle später wiederum die W. A. GbR getre-\n\nten ist.\n\n2. Zu Unrecht meint die Revision, ein Übergang der Sachlegitimation ha-\n\nbe im Dezember 1998 nicht erfolgen können, weil die Windkraftanlage zu die-\n\nsem Zeitpunkt noch nicht errichtet gewesen sei und deshalb Ansprüche des\n\nKlägers auf Anschluß der Anlage sowie Abnahme und Vergütung des Stroms\n\nnach § 2 StrEG 1998 noch nicht bestanden hätten. Zutreffend ist zwar, daß ein\n\nmateriell-rechtlicher Anspruch auf Anschluß voraussetzt, daß die betreffende\n\nAnlage anschlußfertig errichtet ist. Auch muß eine Anschlußverbindung zum\n\nNetz des zur Abnahme verpflichteten Elektrizitätsversorgungsunternehmen\n\nhergestellt sein, bevor der Betreiber der Anlage Abnahme und Vergütung des\n\nerzeugten Stroms verlangen kann. Gleichwohl stand der Umstand, daß die\n\nWindkraftanlage bei der Rechtsübertragung noch nicht errichtet war, einer Ab-\n\ntretung nicht entgegen. Denn zur Abtretung des geltend gemachten Anspruchs\n\nim Sinne von § 265 ZPO ist es nicht erforderlich, daß die Klage im Zeitpunkt\n\ndes Übergangs der Sachlegitimation begründet war.\n\nDer Kläger verfügte im übrigen zur Zeit der Übertragung seiner Rechte\n\nan Rechtsanwalt W. , da er sich bereits im Besitz der entsprechenden\n\nBaugenehmigung befand, über einen hinreichend konkretisierten, durch die\n\nErrichtung der Anlage bedingten Anspruch. Ob damit schon die Voraussetzun-\n\ngen für eine Klage auf künftige Leistung (§ 259 ZPO) vorgelegen haben, kann\n\ndahingestellt bleiben. Jedenfalls bestand schon vor der Errichtung der Anlage\n\nein vertragsähnliches Rechtsverhältnis zwischen den Parteien, das dem durch\n\nEintritt in Vertragsverhandlungen begründeten vergleichbar ist und das eine\n\nausreichende Grundlage für eine Feststellung der gegenseitigen Rechte und\n\nPflichten bildete (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 1993 - VIII ZR 107/93,\n\nWM 1994, 76 = NJW-RR 1994, 175 unter II. 1. a) aa)). Der Klage hätte deshalb\n\nvor der Herstellung der Windkraftanlage ohne Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO\n\njedenfalls im Wege der Feststellung des Bestehens dieser Verpflichtungen\n\nstattgegeben werden können (vgl. BGHZ 118, 70, 81 f. m.w.Nachw.).\n\nII. Dem Berufungsgericht ist auch in seinen Erwägungen zu folgen, wo-\n\nnach die Beklagte nach § 2 StrEG 1998 und § 3 Abs. 1 EEG den in der betref-\n\nfenden Windkraftanlage erzeugten Strom abzunehmen und zu vergüten hat.\n\n1.a) Nach dem Berufungsurteil besteht zwischen den Parteien kein Streit\n\ndarüber, daß die betreffende Windkraftanlage dem Anwendungsbereich des\n\nStrEG 1998 (§ 1) und des EEG (§ 2) unterfällt, daß die Beklagte ein Elektrizi-\n\ntätsversorgungsunternehmen ist, das ein Netz für die allgemeine Versorgung\n\nbetreibt, daß ferner die Windkraftanlage Strom im Versorgungsgebiet der Be-\n\nklagten erzeugt (§ 2 StrEG 1998) beziehungsweise deren Netz die kürzeste\n\nEntfernung zum Standort der Anlage hat (§ 3 Abs. 1 EEG) und daß schließlich\n\ndie Beklagte deshalb bei technischer Eignung des Netzes für die Aufnahme des\n\nStroms (vgl. dazu sogleich unter b)) grundsätzlich der Abnahme- und Vergü-\n\ntungspflicht nach § 2 StrEG 1998 beziehungsweise § 3 Abs. 1 EEG unterliegt.\n\nb) Die Annahme des Berufungsgerichts, die vorhandenen Netzkapazitä-\n\nten der Beklagten und des vorgelagerten Netzbetreibers seien ungeachtet der\n\nverstärkten Einspeisung von Strom aus Windenergie für den Anschluß der in\n\nRede stehenden Windkraftanlage ausreichend, ist frei von Rechtsfehlern. Das\n\nBerufungsgericht hat diese Feststellung darauf gestützt, daß die Anlage ohne\n\nvorherige Netzerweiterung und ohne Zwischenschalten einer \"prioritätenge-\n\nsteuerten Abschaltautomatik\" an das Netz der Beklagten angeschlossen wor-\n\nden sei und in dieses seit dem 4. Oktober 1999 Strom einspeise. Ob diese\n\nSchlußfolgerung gerechtfertigt ist, bedarf keiner Entscheidung. Unabhängig da-\n\nvon läßt sich dem von der Revision aufgezeigten Vortrag der Beklagten in den\n\nVorinstanzen nicht entnehmen, daß die Netzkapazitäten der Beklagten nicht\n\nausreichen. Danach hat sich die Beklagte darauf berufen, daß sie in ihrem 20\n\nkV-Versorgungsnetz im Bereich M. zu Schwachlastzeiten lediglich\n\neine bestimmte Stromleistung an ihre Kunden abgeben könne und den über-\n\nschüssigen Strom über das inzwischen errichtete Umspannwerk M. in\n\ndas 110-kV-Netz der P. E. AG (jetzt E. Netz GmbH) weitergebe.\n\nDie Kapazität der aufnehmenden 110-kV-Freileitung sei jedoch sicherheitstech-\n\nnisch begrenzt. Wenn zu Schwachlastzeiten infolge gleichzeitigen Starkwindes\n\nerheblich mehr Strom erzeugt als gleichzeitig abgesetzt werde, werde die ma-\n\nximale Aufnahmekapazität bereits durch die früher an ihr Netz angeschlosse-\n\nnen Windkraftanlagen ausgeschöpft. Ob aufgrund dieser Umstände der Be-\n\nklagten die Abnahme des Stroms aus der streitigen Windkraftanlage unmöglich\n\nist (vgl. Pingel in Pingel/Pohlmann/Wehlmann, Stromeinspeisungsgesetz 1998,\n\nS. 53 f.), ob sich die Beklagte auf eine unbillige Härte im Sinne von § 4 Abs. 2\n\nStrEG 1998 berufen kann oder ob das Versorgungsnetz der Beklagten zur Auf-\n\nnahme des Stroms nicht als technisch geeignet im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 2\n\nund 3 EEG anzusehen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn die Beklagte ist für\n\nihre Behauptung, die höchstmögliche Einspeiseleistung werde im Versorgungs-\n\nnetz M. schon durch die bislang angeschlossenen Anlagen und die\n\nvertraglich zugesagten Anschlüsse erreicht, beweisfällig geblieben.\n\nDer Kläger hat zwar die Behauptung der Beklagten, die vorgenannte\n\nEinspeiseleistung liege bereits vor, zunächst nicht bestritten, sondern gerade im\n\nHinblick darauf seinen Klageantrag dahin eingeschränkt, der Beklagten zu ge-\n\nstatten, eine prioritätengesteuerte Abschaltautomatik zwischenzuschalten, wie\n\ndies der Sachverständige in dem für einen Parallelprozeß erstellten Gutachten\n\nvorgeschlagen habe. Nachdem aber die streitige Windkraftanlage während des\n\nBerufungsverfahrens ohne eine solche Abschaltanlage angeschlossen worden\n\nwar und im Anschluß daran Störungen nicht auftraten, hat der Kläger bestritten,\n\ndaß die bereits aus anderen Windkraftanlagen erfolgenden oder vertraglich zu-\n\ngesagten Einspeisungen in das Netz der Beklagten in M. die höchst-\n\nmögliche Einspeiseleistung erreichen. Die dahingehende Behauptung der Be-\n\nklagten ist dementsprechend im Berufungsurteil als streitig dargestellt. Die Be-\n\nklagte, die die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Aus-\n\nnahmetatbestände des § 275 Abs. 1 BGB a.F. und des § 4 Abs. 2 StrEG 1998\n\ntrifft und die auch die generelle Vermutung der technischen Eignung eines Ver-\n\nsorgungsnetzes zur Aufnahme von Strom im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 2 EEG\n\nwiderlegen muß (Salje, EEG, 2. Aufl., § 3 Rdnr. 13 ff.), hat daraufhin die be-\n\nhauptete Einspeisungsleistung weder näher dargelegt noch unter Beweis ge-\n\nstellt. Jedenfalls hat die Revision Vortrag hierzu oder einen entsprechenden\n\nBeweisantritt nicht aufzuzeigen vermocht. Auch aus dem zwischen den Partei-\n\nen unstreitigen Ergebnis des Sachverständigengutachtens ergibt sich insoweit\n\nnichts; denn der Sachverständige hat, soweit ersichtlich, lediglich die Angaben\n\nder Beklagten über die Einspeiseleistungen der genehmigten Windkraftanlagen\n\nzugrunde gelegt und von diesem Ausgangspunkt die Aufnahmefähigkeit der\n\n110-kV-Freileitung beurteilt.\n\n2. Gegen die den Elektrizitätsversorgungsunternehmen obliegende Ab-\n\nnahme- und Vergütungspflicht nach § 2 StrEG 1998 und § 3 Abs. 1 EEG beste-\n\nhen keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Senat hat\n\ndaher keine Veranlassung, nach Art. 100 Abs. 1 GG das Verfahren auszuset-\n\nzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen.\n\na) Der Bundesgerichtshof hat sich bereits mit der Verfassungsmäßigkeit\n\ndes StrEG in der ursprünglichen Fassung vom 7. Dezember 1990 (aaO; im fol-\n\ngenden: StrEG 1990) auseinandergesetzt und diese mit eingehender Begrün-\n\ndung bejaht (BGHZ 134, 1, 13 ff.). In Anknüpfung hieran ist auch die Verfas-\n\nsungsmäßigkeit des StrEG 1998 zu bejahen.\n\naa) Das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG ist durch das StrEG 1998\n\nnicht verletzt worden. Gemäß der vorbezeichneten Entscheidung stellt die Ver-\n\npflichtung zur Abnahme und Vergütung von Strom aus erneuerbaren Energien,\n\ndie den Elektrizitätsversorgungsunternehmen in § 2 StrEG 1990 auferlegt wor-\n\nden ist, zwar einen Eingriff in die von Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufs-\n\nfreiheit dar. Dieser Eingriff in Form einer Berufsausübungsregelung (vgl. BVerf-\n\nGE 7, 377) ist jedoch nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesverfas-\n\nsungsgerichts (vgl. BVerfGE 81, 156, 188 m.w.Nachw.) durch hinreichende\n\nGründe des Gemeinwohls gerechtfertigt gewesen.\n\n(1) Die getroffene Regelung diente in Übereinstimmung mit dem durch\n\nArt. 20a GG zum Staatsziel erhobenen Schutz der natürlichen Lebensgrundla-\n\ngen der Schonung der Ressourcen an endlichen Energieträgern sowie dem\n\nUmwelt- und Klimaschutz. Sie war im Hinblick auf die Förderung der Stromer-\n\nzeugung aus erneuerbaren Energien zu diesem Zweck geeignet und in Erman-\n\ngelung weniger einschneidender Mittel auch erforderlich (BGHZ aaO). Dies gilt\n\ngleichermaßen für die im wesentlichen unveränderte Abnahme- und Vergü-\n\ntungspflicht nach § 2 StrEG 1998.\n\n(2) Die mit der Abnahme- und Vergütungspflicht verbundenen Belastun-\n\ngen der Elektrizitätsversorgungsunternehmen waren bei einer Gesamtabwä-\n\ngung mit dem Gewicht der sie rechtfertigenden Umstände in den seinerzeit\n\nmaßgeblichen Jahren 1991 bis 1993 auch zumutbar. Zwischen den belasteten\n\nElektrizitätsversorgungsunternehmen und den ihnen übertragenen Aufgaben\n\nwar namentlich eine besondere Verantwortungsbeziehung anzunehmen, die\n\nnach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Indienstnahme\n\nPrivater für öffentliche Aufgaben zu rechtfertigen vermag (BVerfGE 75, 108,\n\n159; 77, 308, 337; 81, 156, 197 f.; 85, 226, 236 f.). Diese ergab sich aus der\n\ndurch § 103 GWB a.F. begründeten monopolartigen Stellung der Elektrizitäts-\n\nversorgungsunternehmen in ihrem Versorgungsgebiet, der eine besondere\n\nVerantwortung gegenüber anderen Stromerzeugern und darüber hinaus für ei-\n\nne ressourcenschonende und umweltgerechte Energieversorgung entsprach.\n\nDie finanziellen Belastungen waren aber auch deswegen zumutbar, weil sie\n\ndamals im Vergleich zum Gesamtumsatz der betroffenen Elektrizitätsversor-\n\ngungsunternehmen gering waren, weitgehend an die Verbraucher weitergege-\n\nben werden konnten und zudem durch die Härteklausel des § 4 StrEG 1990\n\ngemildert wurden. Eine ungleiche Belastung der einzelnen Versorgungsunter-\n\nnehmen aufgrund regionaler Unterschiede ließ sich seinerzeit ebenfalls nicht\n\nfeststellen (BGHZ aaO, 19 ff.).\n\nAuch während der zeitlichen Geltung des StrEG 1998 waren die Bela-\n\nstungen der Elektrizitätsversorgungsunternehmen noch zumutbar, soweit sie\n\nnicht ohnehin wie bisher auf die Verbraucher oder darüber hinaus durch die um\n\neinen neuen Abs. 1 ergänzte Härteklausel des § 4 StrEG 1998 auf den vorgela-\n\ngerten Netzbetreiber abgewälzt werden konnten. Allerdings ist die gesetzliche\n\nGrundlage der monopolartigen Stellung der Elektrizitätsversorgungsunterneh-\n\nmen in ihren jeweiligen Versorgungsgebieten gleichzeitig mit dem Inkrafttreten\n\ndes StrEG 1998 durch Art. 2 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirt-\n\nschaftsrechts vom 24. April 1998 (BGBl. I S. 730, 734) beseitigt worden. Trotz-\n\ndem haben die Elektrizitätsversorgungsunternehmen auch während der zeitli-\n\nchen Geltung des StrEG 1998 in tatsächlicher Hinsicht eine marktbeherrschen-\n\nde Position in ihrem jeweiligen Versorgungsgebiet behalten; jedenfalls als\n\nNetzbetreiber haben sie ein \"natürliches\" Monopol, das auch durch ihre Ent-\n\nflechtung und die Liberalisierung des Strommarktes in der Praxis nicht gefähr-\n\ndet worden ist (vgl. Beschlußempfehlung und Bericht des Ausschusses für\n\nWirtschaft und Technologie des Deutschen Bundestages zum Entwurf des\n\nEEG, BT-Drucks. 14/2776 S. 22 und S. 25). Unabhängig davon trifft die Elektri-\n\nzitätsversorgungsunternehmen aufgrund ihrer spezifischen Tätigkeit auch nach\n\nBeseitigung ihrer monopolartigen Stellung weiterhin eine besondere Verant-\n\nwortung für eine ressourcenschonende und umweltgerechte Stromerzeugung.\n\nDem steht nicht entgegen, daß es sich bei der Ressourcenschonung und dem\n\nKlima- und Umweltschutz - gemäß Art. 20a GG - auch um eine Staatsaufgabe\n\nhandelt (vgl. BVerfG, Beschluß vom 12. Mai 2002 - 2 BvL 6/02, unveröffentlicht,\n\nunter B 2. b), ferner BGHZ aaO, 28 f.). Die besondere Verantwortung besteht\n\ninsoweit nicht nur für die Stromerzeuger, sondern gerade auch für die Versor-\n\ngungsnetzbetreiber, die nach § 2 StrEG 1998 zur Abnahme und Vergütung des\n\nStroms aus erneuerbaren Energien verpflichtet sind. Diese sind gleichsam das\n\nBindeglied zwischen den Stromerzeugern und den Stromverbrauchern, das es\n\nden Stromerzeugern erst ermöglicht, den von ihnen produzierten Strom zu ver-\n\nmarkten. Aufgrund ihres weitverzweigten Netzes auf der unteren Spannungs-\n\nebene sind die Versorgungsnetzbetreiber aus geographischen und technischen\n\nGründen vorzugsweise in der Lage, den Strom aus erneuerbaren Energien auf-\n\nzunehmen und mit möglichst geringen Verlusten an die Abnehmer weiterzulei-\n\nten. Wegen ihrer unmittelbaren Vertragsbeziehungen zu den Stromverbrau-\n\nchern ist es ihnen auch am einfachsten möglich, die finanziellen Belastungen,\n\ndie durch die Abnahme und Vergütung des Stroms aus erneuerbaren Energien\n\nentstehen, auf die Stromverbraucher zu verlagern.\n\nDarüber hinaus ist einer unzumutbaren Belastung der nach § 2\n\nStrEG 1998 abnahme- und vergütungspflichtigen Elektrizitätsversorgungsunter-\n\nnehmen durch die um einen neuen Abs. 1 ergänzte Härteklausel des § 4 StrEG\n\n1998 in verstärktem Maße begegnet worden. Damit ist insbesondere regionalen\n\nUnterschieden bei der Einspeisung von Windenergie (vgl. dazu Bericht zur\n\nHärteklausel nach § 4 Abs. 4 StrEG 1998, BT-Drucks. 14/2371; ferner BGHZ\n\naaO, 24) Rechnung getragen worden. Durch den neu eingeführten Erstattungs-\n\nanspruch gegen vorgelagerte Netzbetreiber aus § 4 Abs. 1 Satz 1 StrEG 1998\n\nsind die Mehrkosten für Strom aus erneuerbaren Energien, die von den betrof-\n\nfenen Energieversorgungsunternehmen zu tragen sind, auf einen Anteil von 5%\n\nder von ihnen im Kalenderjahr insgesamt abgesetzten Kilowattstunden begrenzt\n\nworden. Durch die Regelungen in den Sätzen 2 und 3 des § 4 Abs. 1 StrEG\n\n1998 ist diese Obergrenze auf die Erstattungspflicht der vorgelagerten Netz-\n\nbetreiber erstreckt worden. Für den Fall, daß die Abnahme- und Vergütungs-\n\npflicht nach § 2 StrEG 1998 auch bei Anwendung der Erstattungsregelung in\n\n§ 4 Abs. 1 StrEG 1998 zu einer unbilligen Härte führt, hat § 4 Abs. 2 StrEG\n\n1998 eingegriffen, gegen dessen hinreichende Bestimmtheit keine Bedenken\n\nbestehen (vgl. BGHZ aaO, 23 zum inhaltsgleichen § 4 Abs. 1 StrEG 1990).\n\nNach dieser Regelung, die im übrigen auch bei einer Überforderung der techni-\n\nschen Aufnahmebereitschaft des aufnahmepflichtigen Elektrizitätsversorgungs-\n\nunternehmens gegolten hat (vgl. die Begründung des - ursprünglichen - Ge-\n\nsetzentwurfs des Bundesrats, BT-Drucks. 13/5357 S. 6), ist die Abnahme- und\n\nVergütungspflicht in diesem Fall auf den vorgelagerten Netzbetreiber überge-\n\ngangen.\n\nbb) Die Abnahme- und Vergütungspflicht nach § 2 StrEG 1998 verstieß\n\nebenso wie diese Pflicht nach der entsprechenden Bestimmung des StrEG\n\n1990 (BGHZ aaO, 26 f.) auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des\n\nArt. 3 Abs. 1 GG (vgl. dazu BVerfGE 93, 319, 348 f.).\n\n(1) Soweit während der zeitlichen Geltung des StrEG 1998 die vorste-\n\nhend bereits erwähnten regionalen Unterschiede bei der Einspeisung von\n\nWindenergie aufgetreten sind, hat einer gleichheitswidrigen Belastung einzelner\n\nElektrizitätsversorgungsunternehmen die Härteklausel des § 4 StrEG 1998 ins-\n\nbesondere durch die neue Erstattungsregelung in Abs. 1, aber auch durch die\n\nbeibehaltene Regelung des Übergangs der Abnahme- und Vergütungspflicht\n\nauf den vorgelagerten Netzbetreiber in Abs. 2 und 3 entgegengewirkt. Dadurch\n\nsind die Belastungen aus der Abnahme- und Vergütungspflicht nach § 2 StrEG\n\n1998 weitgehend begrenzt und verteilt worden. Trotz Erreichens der 5%-\n\nGrenze hat die Erstattungsregelung des § 4 Abs. 1 Satz 1 StrEG 1998 aller-\n\ndings dann nicht zum Zuge kommen können, wenn kein vorgelagerter Netz-\n\nbetreiber vorhanden gewesen ist, was für die Verbundunternehmen auf der\n\nhöchsten Spannungsebene zutrifft. Für diesen Fall hat § 4 Abs. 1 Satz 3 StrEG\n\n1998 lediglich vorgesehen, daß mit Beginn des nächsten Kalenderjahres die\n\nAbnahme- und Vergütungspflicht für dann neu errichtete Anlagen endet.\n\n(2) Ob die Härteklausel des § 4 StrEG 1998 damit ausgereicht hat, um\n\neine gleichheitswidrige Belastung durch die Abnahme- und Vergütungspflicht\n\nnach § 2 StrEG 1998 auszuschließen, kann hier letztlich dahingestellt bleiben.\n\nBei den vorgenannten Bestimmungen hat es sich auch hinsichtlich der regio-\n\nnalen Unterschiede um eine generalisierende, typisierende und pauschalieren-\n\nde Regelung gehandelt (BVerfG, Beschluß vom 12. Mai 2002 aaO, unter B 2.\n\nc)). Eine solche Regelung verstößt jedenfalls für einen gewissen Zeitraum, in-\n\nnerhalb dessen der Gesetzgeber Erfahrungen sammeln darf, nicht von vorne-\n\nherein gegen den Gleichheitssatz (vgl. BVerfGE 70, 1, 34; 75, 108, 162; 100,\n\n138, 174; 101, 297, 309). Hier liegt eine Verletzung des Gleichheitsgebots nicht\n\nvor.\n\nVor der Neufassung des StrEG 1990 hatten sich zwar bereits regionale\n\nUnterschiede bei der Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien abge-\n\nzeichnet (vgl. Bericht zum StrEG 1990, BT-Drucks. 13/2681, S. 4 und 12; Be-\n\ngründung des Gesetzentwurfes des Bundesrates, BT-Drucks. 13/5357, S. 5 f;\n\nStellungnahme der Bundesregierung, ebenda S.7 f.; ferner BGHZ aaO, 24). Der\n\nGesetzgeber hatte jedoch keine sichere Erkenntnis darüber, wie sich der Um-\n\nfang der Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien weiter entwickeln\n\nund ob demgemäß die Härteklausel des § 4 StrEG 1998 namentlich in Abs. 1\n\nSatz 3 ausreichen würde, um eine unzumutbare Belastung der nach § 2 StrEG\n\n1998 abnahme- und vergütungspflichtigen Elektrizitätsversorgungsunterneh-\n\nmen zu verhindern. Deswegen - aber auch, um den weiteren Ausbau der\n\nStromerzeugung aus erneuerbaren Energien durch die Beschränkung der Ab-\n\nnahme- und Vergütungspflicht in § 4 Abs. 1 Satz 3 StrEG 1998 nicht zu blockie-\n\nren - hat der Gesetzgeber in § 4 Abs. 4 StrEG 1998 eine Berichtspflicht des\n\nBundesministeriums für Wirtschaft über die Auswirkungen der Härteklausel mit\n\ndem erklärten Ziel aufgenommen, vor Eintreten der Folgen nach Abs. 1 Satz 3\n\neine andere Ausgleichsregelung zu treffen (vgl. Begründung des Gesetzent-\n\nwurfes des Bundesrates, aaO, S. 6; Beschlußempfehlung und Bericht des Aus-\n\nschusses für Wirtschaft, BT-Drucks. 13/9211, S. 26). Tatsächlich ist dann auch\n\nnach Vorlage des Berichts (BT-Drucks. 14/2371) das Gesetz vorsorglich ent-\n\nsprechend den zwischenzeitlich gemachten Erfahrungen geändert worden (vgl.\n\nBegründung zum Entwurf des EEG, BT-Drucks. 14/2341, S. 10 zu § 10).\n\ncc) Ein Verstoß gegen die in den Art. 105 ff. GG festgelegten Grundsätze\n\nder staatlichen Finanzverfassung ist nicht gegeben.\n\nGemäß der oben zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist die\n\nVergütungspflicht der Elektrizitätsversorgungsunternehmen nach §§ 2 und 3\n\nStrEG 1990 nicht an den Zulässigkeitsvoraussetzungen zu messen, die nach\n\nder Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 82, 159, 179 ff.;\n\n91, 186, 201 ff., jeweils m.w.Nachw.) für Sonderabgaben gelten, weil es an der\n\ndafür erforderlichen Aufkommenswirkung zugunsten der öffentlichen Hand ge-\n\nfehlt hat. Auch eine entsprechende Heranziehung dieser Voraussetzungen\n\nkommt danach nicht in Betracht (vgl. BGHZ aaO, 27 ff.; vgl. ferner BVerfG,\n\nBeschluß vom 9. Januar 1996 - 2 BvL 12/95, NJW 1997, 573 unter B.2. sowie\n\nBeschluß vom 12. Mai 2002 aaO unter B.2. a)).\n\nFür die mit §§ 2 und 3 StrEG 1990 identische Vergütungspflicht der\n\nElektrizitätsversorgungsunternehmen nach §§ 2 und 3 StrEG 1998 gilt nichts\n\nanderes. Entgegen der Auffassung der Revision ist diese nicht gerade deswe-\n\ngen unwirksam gewesen, weil es sich dabei mangels Aufkommenswirkung zu-\n\ngunsten der öffentlichen Hand nicht um eine Sonderabgabe gehandelt hat. Da\n\ndie Vergütungspflicht nicht als Sonderabgabe anzusehen ist, unterliegt sie nicht\n\nden Wirksamkeitsvoraussetzungen, die für eine Sonderabgabe erfüllt sein müs-\n\nsen.\n\nb) Gegen die Verfassungsmäßigkeit des am 1. April 2000 in Kraft getre-\n\ntenen EEG bestehen gleichfalls keine durchgreifenden Bedenken.\n\naa) Dieses Gesetz hat die dem StrEG 1998 zugrunde liegende Grund-\n\nkonzeption der Förderung regenerativer Energieerzeugung insoweit beibehal-\n\nten, als den Erzeugern von Strom aus erneuerbaren Energien danach unverän-\n\ndert ein gesetzlicher Anspruch auf Abnahme des Stroms zu einer bestimmten,\n\nüber dem Marktpreis liegenden Vergütung zusteht (§ 3 Abs. 1, §§ 4 ff. EEG).\n\nDie unmittelbare Abnahme- und Vergütungspflicht trifft nunmehr nach § 3\n\nAbs. 1 EEG den nächstgelegenen Netzbetreiber, wobei Netzbetreiber gemäß\n\n§ 2 Abs. 1 EEG wiederum Elektrizitätsversorgungsunternehmen sind, die Netze\n\nfür die allgemeine Versorgung unterhalten. Die im vorliegenden Zusammen-\n\nhang wichtigste Änderung gegenüber dem StrEG 1998 besteht darin, daß das\n\nEEG in § 11 anstelle der Härteklausel nach § 4 StrEG 1998 eine bundesweite\n\nAusgleichsregelung vorsieht, die eine ungleichmäßige Belastung der Netz-\n\nbetreiber sowie der vorgelagerten Übertragungsnetzbetreiber aufgrund regio-\n\nnaler Unterschiede insbesondere bei der Einspeisung von Windenergie besei-\n\ntigt. Zu diesem Zweck ist der vorgelagerte Übertragungsnetzbetreiber gemäß\n\n§ 3 Abs. 2 EEG zur Abnahme und Vergütung der von dem Netzbetreiber nach\n\nAbs. 1 aufgenommenen Energiemenge entsprechend §§ 4 ff. EEG verpflichtet.\n\nDamit wird die wirtschaftliche Belastung zunächst vollständig auf ihn verlagert.\n\nIm Anschluß daran vollzieht sich der Belastungsausgleich selbst in zwei Stufen.\n\nAuf der ersten Stufe gleichen die Übertragungsnetzbetreiber eine unterschiedli-\n\nche Belastung durch die Aufnahme von Strom aus erneuerbaren Energien aus.\n\nHierzu gewährt § 11 Abs. 2 EEG den überdurchschnittlich belasteten Übertra-\n\ngungsnetzbetreibern einen Abnahme- und Vergütungsanspruch gegen die un-\n\nterdurchschnittlich belasteten Unternehmen. Auf der zweiten Stufe sind die\n\nElektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom an Letztverbraucher liefern,\n\nnach § 11 Abs. 4 EEG verpflichtet, den auf den für sie regelverantwortlichen\n\nÜbertragungsnetzbetreiber nach Abs. 2 entfallenden Strom anteilig abzuneh-\n\nmen und zu vergüten. Die Elektrizitätsversorgungsunternehmen haben wieder-\n\num die Möglichkeit, die mit der erhöhten Vergütung verbundenen Mehrkosten\n\nauf die Verbraucher abzuwälzen.\n\nbb) Durch die vorstehend dargestellte bundesweite Ausgleichsregelung,\n\ndie die unterschiedliche Belastung einzelner Netzbetreiber und vorgelagerter\n\nÜbertragungsnetzbetreiber aufgrund regionaler Unterschiede insbesondere bei\n\nder Einspeisung von Windenergie gleichmäßig auf alle Letztverbraucher belie-\n\nfernden Elektrizitätsversorgungsunternehmen verteilt, ist eine Verletzung des\n\nallgemeinen Gleichheitssatzes durch die Abnahme- und Vergütungspflicht nach\n\n§ 3 Abs. 1 und 2 EEG ausgeschlossen (vgl. Salje, EEG, 2. Aufl., Einf.\n\nRdnr. 109; Bartsch/Pohlmann, in Bartsch/Pohlmann/Salje/Scholz, Stromwirt-\n\nschaft, Kap. 39 Rdnr. 25; Büdenbender DVBl. 2001, 952, 957; Bürger/Senger,\n\nUPR 2000, 215, 217 f.). Die danach allenfalls verbleibende unterschiedliche\n\nBelastung einzelner Übertragungsnetzbetreiber, die sich allein schon aus der\n\nzeitlichen Verzögerung des Ausgleichs nach § 11 Abs. 2 EEG um 15 Monate\n\nergibt, liegt in der Natur des notwendigerweise nach Zeiträumen gestaffelten\n\nVerfahrens und wird zudem durch den Anspruch aus § 11 Abs. 3 EEG auf\n\nLeistung von Abschlägen auf die zu erwartenden Ausgleichsmengen und\n\n-vergütungen gemildert (vgl. Salje, RdE 2000, 125, 131). Davon abgesehen\n\nsteht dem Gesetzgeber wie schon hinsichtlich der Härteklausel nach § 4 StrEG\n\n1998 (vgl. dazu oben unter B. II. 2. a) bb) (2)) aber auch in Bezug auf die bun-\n\ndesweite Ausgleichsregelung nach § 11 EEG ein gewisser Zeitraum zu, inner-\n\nhalb dessen er deren Wirksamkeit beobachten darf. Dem trägt die Berichts-\n\npflicht des § 12 EEG Rechnung.\n\ncc) Auch das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG ist nicht verletzt.\n\n(1) Die Abnahme- und Vergütungspflicht der Netzbetreiber nach § 3 EEG\n\nstellt zwar wie die nach § 2 StrEG 1998 einen Eingriff in die Berufsfreiheit dar;\n\ndieser ist jedoch durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt.\n\nInsoweit kann auf die Ausführungen oben unter B. II. 2. a) aa)) verwiesen wer-\n\nden. Insbesondere ist auch unter der zeitlichen Geltung des EEG die besondere\n\nVerantwortung der Netzbetreiber als wesentlicher Teil der Stromwirtschaft für\n\neine ressourcenschonende und umweltgerechte Stromerzeugung, die die Be-\n\nlastungen durch die Verpflichtung zur Abnahme und Vergütung des Stroms aus\n\nerneuerbaren Energien zumutbar macht, bestehen geblieben. Soweit diese\n\nBelastungen nicht an die Stromverbraucher weitergegeben werden können,\n\nsind sie durch die bundesweite Ausgleichsregelung nach § 11 EEG noch stär-\n\nker begrenzt und im Hinblick auf regionale Unterschiede verteilt worden, als\n\ndies nach der Härteklausel des § 4 StrEG 1998 der Fall gewesen ist.\n\n(2) Aus der gegenüber § 2 StrEG 1998 erweiterten Verpflichtung der\n\nNetzbetreiber aus § 3 Abs. 1 EEG, den \"gesamten\" angebotenen Strom aus\n\nerneuerbaren Energien \"vorrangig\" abzunehmen ist, ergibt sich kein unverhält-\n\nnismäßiger Eingriff in die Berufsfreiheit. Die Revision meint dagegen, diese\n\nVerpflichtung könne bei Elektrizitätsversorgungsunternehmen wie der Beklag-\n\nten, in deren Netz eine Vielzahl von Windkraftanlagen Strom einspeisen, eine\n\nvollständige Einschränkung der unternehmerischen Dispositionsfreiheit zur Fol-\n\nge haben. Da im EEG eine Härteregelung wie in § 4 Abs. 2 StrEG 1998 fehle,\n\nwürden Elektrizitätsversorgungsunternehmen wie die Beklagte durch § 3 Abs. 1\n\nEEG auf eine Existenz als bloßer Verteiler von Strom aus Windkraftanlagen\n\nverwiesen. Das ist nicht richtig.\n\nEntgegen der Meinung der Revision wird durch § 3 Abs. 1 EEG die un-\n\nternehmerische Entscheidungsfreiheit eines Netzbetreibers, von wem er die zur\n\nVersorgung benötigte Energie bezieht, nicht übermäßig eingeschränkt. Denn\n\nnach § 3 Abs. 2 EEG ist der vorgelagerte Netzbetreiber zur vollständigen Ab-\n\nnahme und entsprechenden Vergütung der von dem Netzbetreiber nach Abs. 1\n\naufgenommenen Energiemenge verpflichtet. Der Netzbetreiber ist dann zwar im\n\nRahmen des bundesweiten Belastungsausgleichs nach § 11 EEG gemäß des-\n\nsen Abs. 4 Satz 1 mit einer zeitlichen Verschiebung von etwa 15 Monaten sei-\n\nnerseits wieder verpflichtet, eine aus regenerativen Energiequellen erzeugte\n\nStrommenge von dem vorgelagerten Übertragungsnetzbetreiber abzunehmen\n\nund zu vergüten. Diese Verpflichtung beschränkt sich jedoch auf den durch-\n\nschnittlichen Anteil des bundesweit abgesetzten Stroms aus regenerativen\n\nEnergiequellen gemäß der Berechnung nach § 11 Abs. 4 Satz 3 und 4 EEG.\n\nDamit können, jedenfalls solange dieser Strom nicht einen erheblich ins Ge-\n\nwicht fallenden Anteil am insgesamt abgesetzten Strom erreicht, auch die Netz-\n\nbetreiber, die von der Abnahmepflicht nach § 3 Abs. 1 EEG besonders stark\n\nbetroffen sind, für den überwiegenden Teil des von ihnen benötigten Stroms frei\n\nentscheiden, von wem sie ihn beziehen.\n\ndd) Die Vergütungspflicht nach §§ 3 und 4 ff. EEG verstößt ebenso wie\n\ndie nach §§ 2 und 3 StrEG 1998 nicht gegen die Finanzverfassung, da es auch\n\ninsoweit an einer Aufkommenswirkung zugunsten der öffentlichen Hand und\n\ndamit an einer Sonderabgabe fehlt (vgl. oben unter B. II. 2. a) cc)).\n\n3. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes verstößt\n\ndie Abnahme- und Vergütungspflicht nach dem StrEG 1998 und dem EEG nicht\n\ngegen Vorschriften des EG-Vertrages. Der Senat ist daher nicht verpflichtet,\n\ndas Verfahren auszusetzen und die Frage der Vereinbarkeit der genannten\n\nVorschriften mit dem EG-Vertrag nach Art. 234 Abs. 3 EGV dem Europäischen\n\nGerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen.\n\na) Der Europäische Gerichtshof hat durch Urteil vom 13. März 2001 (Rs\n\nC-379/98, Slg. I 2001, 2159 = ZIP 2001, 535) entschieden, daß eine Regelung,\n\ndurch die private Elektrizitätsversorgungsunternehmen verpflichtet werden, den\n\nin ihrem Versorgungsgebiet erzeugten Strom aus erneuerbaren Energiequellen\n\nzu Mindestpreisen abzunehmen, die über dem tatsächlichen wirtschaftlichen\n\nWert liegen, und durch die die sich aus dieser Verpflichtung ergebenden finan-\n\nziellen Belastungen zwischen den Elektrizitätsversorgungsunternehmen und\n\nden privaten Betreibern der vorgelagerten Stromnetze aufgeteilt werden, keine\n\nstaatliche Beihilfe im Sinne von Art. 92 Abs. 1 EGV (nach Änderung jetzt Art. 87\n\nAbs. 1 EGV) darstellt (EuGH aaO unter Tz. 54-67). Diese Entscheidung ist zu\n\n§§ 2 bis 4 StrEG 1998 ergangen. Für die im wesentlichen Kern inhaltsgleichen\n\n§§ 3 und 4 ff. EEG kann nichts anderes gelten.\n\nZu Unrecht meint die Revision, auch auf der Grundlage der Entschei-\n\ndung des Europäischen Gerichtshofs ergebe sich ein Verstoß gegen Art. 87\n\nAbs. 1 EGV daraus, daß die Beklagte zu einem Anteil von 34,7% in staatlichem\n\nEigentum, nämlich von schleswig-holsteinischen Landkreisen, stehe und die\n\nerhöhte Vergütung deswegen in ihrem Fall nicht einem \"privaten\" Elektrizitäts-\n\nversorgungsunternehmen auferlegt sei. Der Gerichtshof hat in dem genannten\n\nUrteil, an dessen Ausgangsverfahren die Beklagte beteiligt war, nicht verkannt,\n\ndaß die Anteile an der Beklagten zu 34,7% von schleswig-holsteinischen Land-\n\nkreisen gehalten werden (EuGH, Urteil aaO unter Tz. 19); gleichwohl hat er die\n\nBeklagte als privates Versorgungsunternehmen eingestuft. Zu einer anderen\n\nBeurteilung sieht der Senat keinen Anlaß.\n\nb) Der Europäische Gerichtshof hat durch Urteil vom 13. März 2001 des\n\nweiteren entschieden, daß eine Regelung mit dem vorstehend beschriebenen\n\nInhalt beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet des\n\nElektrizitätsmarkts nicht gegen Art. 30 EGV (nach Änderung jetzt Art. 28 EGV)\n\nverstößt, wonach mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnah-\n\nmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedsstaaten verboten sind. Zur Be-\n\ngründung hat der Europäische Gerichtshof ausgeführt, die entsprechende Re-\n\ngelung in §§ 1 und 2 StrEG 1998 könne zwar potentiell den innergemeinschaft-\n\nlichen Handel behindern, sei nach dem gegenwärtigen Stand des Gemein-\n\nschaftsrechts aber unter anderem deshalb gerechtfertigt, weil nach Satz 3 des\n\nArt. 130r Abs. 2 Unterabs. 1 EGV (nach Änderung jetzt Art. 174 Abs. 2 Unter-\n\nabs. 1 EGV) die Erfordernisse des Umweltschutzes bei der Festlegung und\n\nDurchführung anderer Ziele der Gemeinschaftspolitik zu berücksichtigen seien\n\nund in Art. 8 Abs. 3 und Art. 11 Abs. 3 der EG (Strom)Richtlinie 96/92 (ABl.\n\n1997 Nr. L 27/20) die Mitgliedsstaaten ausdrücklich ermächtigt würden, der\n\nElektrizitätserzeugung auf der Grundlage erneuerbarer Energien Vorrang einzu-\n\nräumen (vgl. EuGH, Urteil vom 13. März 2001 aaO unter Tz. 76, 77, 15 f.). Die\n\nbeiden vorgenannten Bestimmungen sind nach wie vor Bestandteil des Ge-\n\nmeinschaftsrechts, so daß die Abnahmepflicht auch nach dem heutigen Stand\n\ndes Gemeinschaftsrechts weiter gerechtfertigt ist.\n\nIII. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht jedoch, wenn es\n\nmeint, aus § 2 StrEG 1998 und § 3 Abs. 1 EEG könne der Kläger keinen un-\n\nmittelbaren Anspruch auf Abnahme und Vergütung des Stroms aus erneuerba-\n\nren Energien herleiten, sondern nur einen Anspruch auf Abschluß eines Strom-\n\neinspeisungsvertrages.\n\n1. Die nach dem Wortlaut des § 2 StrEG 1998 und des § 3 Abs. 1 EEG\n\nauf Abnahme und Vergütung sowie im Fall des § 3 Abs. 1 EEG auch auf\n\nAnschluß gerichtete Verpflichtung der Beklagten konnte der Kläger mit einer\n\nunmittelbar auf Vornahme dieser Handlungen gerichteten Klage geltend ma-\n\nchen.\n\na) Allerdings ist umstritten, ob dem Anlagenbetreiber aus den vorge-\n\nnannten Vorschriften gegen den Netzbetreiber ein unmittelbarer Leistungsan-\n\nspruch auf Anschluß, Abnahme und Vergütung zusteht. Teilweise wird die An-\n\nsicht vertreten, der Anlagenbetreiber könne von dem Netzbetreiber lediglich den\n\nAbschluß eines Stromeinspeisungsvertrages verlangen und erst auf dessen\n\nGrundlage Abnahme und Vergütung des Stroms beanspruchen (neben dem\n\nBerufungsgericht OLG Koblenz NJW 2000, 2031 = RdE 2000, 74; Busche, Pri-\n\nvatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 511 ff.; Pingel in Pingel/Pohlmann/\n\nWehlmann, StrEG 1998, S. 51 f.; Pohlmann, Rechtsprobleme der Stromein-\n\nspeisung, 1996, S. 39). Nach der Gegenmeinung begründen § 2 StrEG 1998\n\nund § 3 EEG ein gesetzliches Schuldverhältnis, aufgrund dessen dem Anla-\n\ngenbetreiber ein direkter Anspruch auf Abnahme und Vergütung zusteht\n\n(Brandt/Reshöft/Steiner, EEG, § 3 Rdnr. 33 f.; Gent ZNER 2001, 237; Salje,\n\nStrEG, § 2 Rdnr. 20 ff.; ders., EEG, 2. Aufl., § 3 Rdnr. 29 ff.). Der Senat hat in\n\nseinem Urteil vom 29. September 1993 (VIII ZR 107/93, WM 1994, 76 = NJW-\n\nRR 1994, 175 = RdE 1994, 70 unter II. 1. a) bb)) zu dem insoweit inhaltsglei-\n\nchen § 2 StrEG 1990 die Auffassung vertreten, daraus ergebe sich eine Ver-\n\npflichtung der Elektrizitätsversorgungsunternehmen, mit den begünstigten\n\nStromerzeugern einen Stromabnahmevertrag abzuschließen. Zu der Frage, ob\n\nnach § 2 StrEG 1990 auch ein unmittelbarer Anspruch auf Abnahme und Ver-\n\ngütung besteht, hat er dagegen keine Stellung genommen. Das war auch nicht\n\nerforderlich, da in dem betreffenden Rechtsstreit ein solcher Anspruch nicht\n\ngeltend gemacht war.\n\nRechtsnatur und Inhalt der sich aus § 2 StrEG 1998 oder § 3 Abs. 1 EEG\n\nergebenden Ansprüche bedürfen hier indessen keiner abschließenden Klärung.\n\nSelbst wenn sich aus diesen Vorschriften nur ein Anspruch auf Abschluß eines\n\nStromeinspeisungsvertrages ergeben sollte, kann der begünstigte Stromerzeu-\n\nger den belasteten Netzbetreiber im Streitfall jedenfalls unmittelbar auf\n\nAnschluß, Abnahme und Vergütung verklagen (im Ergebnis ähnlich F. Bydlinski\n\nAcP 180 (1980) 2, 23 allgemein zum Kontrahierungszwang; Hermes ZHR 166\n\n(2002), 431, 451 ff. zu § 6 EnWG). Dafür spricht ein praktisches Bedürfnis, dem\n\ndurchgreifende dogmatische Bedenken nicht entgegen stehen.\n\naa) Stünde dem durch einen Kontrahierungszwang Begünstigten aus-\n\nschließlich das Recht zu, den Verpflichteten zum Abschluß eines entsprechen-\n\nden Vertrages anzuhalten, so müßte er im Streitfall zunächst auf Zustimmung\n\nzum Vertragsschluß klagen und könnte erst dann, wenn die dahingehende Ver-\n\nurteilung in Rechtskraft erwachsen ist (§ 894 ZPO), den Verpflichteten aufgrund\n\ndes Vertrages auf die Leistung selbst in Anspruch nehmen. Hierin liegt eine Er-\n\nschwerung bei der Rechtsdurchsetzung, die auch dann nicht vollständig besei-\n\ntigt wird, wenn der Berechtigte die Klage auf den Vertragsabschluß mit der Kla-\n\nge auf Leistung aus dem künftigen Vertrag nach §§ 259, 260 ZPO verbinden\n\nkann (so Busche, aaO, S. 264 ff.; Staudinger/Bork, BGB, 13. Bearb. 1996, Vor-\n\nbem. zu §§ 145 ff. Rdnr. 33 m.w.Nachw.; Pohlmann, aaO, S. 40; vgl. auch zum\n\nAnspruch aus einem Vorvertrag: BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - V ZR\n\n254/99, NJW 2001, 1285 unter III. 1. und BGHZ 98, 130, 134 f.). Denn in die-\n\nsem Fall kann die Verurteilung zur Leistung nicht für vorläufig vollstreckbar er-\n\nklärt werden, da der Vertrag wegen der Vorschrift des § 894 ZPO erst mit der\n\nRechtskraft des Urteils durch Ersetzung der Willenserklärung der Beklagten zur\n\nEntstehung gelangen würde (Pingel in Pingel/Pohlmann/Wehlmann, aaO\n\nS. 49).\n\nDemgegenüber begegnet eine unmittelbare Klage auf Leistung oder\n\nFeststellung dessen, was aufgrund eines erst abzuschließenden Vertrages ge-\n\nschuldet wird, jedenfalls dann keinen Bedenken, wenn die im Gegenseitigkeits-\n\nverhältnis stehenden Hauptleistungspflichten - wie hier durch §§ 2 und 3 StrEG\n\n1998 und §§ 3 und 4 ff. EEG - feststehen oder in der Verurteilung konkretisiert\n\nwerden. Dann ergibt sich nämlich daraus, daß die Verpflichtung zum\n\nVertragsschluß vom Gericht nur als Vorfrage ohne Rechtskraftwirkung zugrun-\n\nde gelegt wird, keine Unsicherheit für die Parteien. Dasselbe gilt, wenn man in\n\nder Leistungsverurteilung eine verdeckte richterliche Gestaltung des Vertrags-\n\nschlusses sehen würde (vgl. Larenz, Schuldrecht I, 13. Aufl., S. 49). Dement-\n\nsprechend hat der Senat in einer Entscheidung zum Kontrahierungszwang nach\n\n§ 6 Abs. 1 EnWG a.F. (jetzt § 10 Abs. 1 EnWG) die Klage eines Grundstücksei-\n\ngentümers gegen das Versorgungsunternehmen, \"sein Haus... mit elektrischer\n\nEnergie... zu versorgen\", ohne weiteres als möglich erachtet (Urteil vom\n\n5. Dezember 1990 - VIII ZR 64/90, WM 1991, 408 = NJW-RR 1991, 408; eben-\n\nso Hempel in Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-, Gas-\n\nund Wasserversorgung, § 10 EnWG Rdnr. 214). Der Senat hat darin einen\n\nLeistungsantrag auf Versorgung mit elektrischer Energie \"auf der Grundlage\n\nentsprechender... abzuschließender Versorgungsverträge\" gesehen, deren\n\nKonditionen sich nach den allgemeinen Tarifen oder gegebenenfalls nach den\n\nallgemein üblichen Sonderabkommen bestimmen (Senatsurteil aaO unter II. 1.).\n\nKlagen auf Erfüllung der aus einem noch abzuschließenden Vertrag geschul-\n\ndeten Leistungen sind vom Bundesgerichtshof auch für den kartellrechtlichen\n\nKontrahierungszwang aus § 20 Abs. 1, § 33 GWB (= § 26 Abs. 2, § 35 GWB\n\na.F.) als möglich angesehen worden, wenn Art und Umfang der Leistung fest-\n\nstehen und die Gegenleistung anhand der anderen Wettbewerbern gewährten\n\nüblichen Konditionen bestimmt werden kann. So kann etwa der von einer un-\n\nrechtmäßigen Lieferverweigerung Betroffene ein marktbeherrschendes Unter-\n\nnehmen unmittelbar auf Lieferung der bestellten Ware verklagen (vgl. BGHZ 49,\n\n90, 92 und 98 f.).\n\nbb) Gegen die Möglichkeit einer unmittelbaren Klage auf Abnahme und\n\nVergütung des Stroms aus erneuerbaren Energien nach §§ 2, 3 StrEG 1998\n\noder § 3 Abs. 1, 4 ff. EEG spricht entgegen der Ansicht der Anschlußrevisions-\n\nerwiderung nicht, daß vor der Stromeinspeisung noch technische Einzelheiten\n\ndes Anschlusses und der Abnahme sowie andere Nebenfragen des Leistungs-\n\nverhältnisses regelungsbedürftig sein können (so aber Busche, aaO S. 511;\n\nPohlmann aaO, S. 38 f.). Die Regelung dieser Nebenfragen obliegt den Partei-\n\nen, soweit nicht ohnehin zwingende gesetzliche Vorschriften bestehen (so ins-\n\nbesondere für den Anschluß in § 3 Abs. 1 Satz 2, § 10 Abs. 1 Satz 2 EEG; vgl.\n\nim übrigen Salje, EEG, 2. Aufl., § 3 Rdnr. 38 und 42 ff.; Brandt/Reshöft/Steiner,\n\nEEG, § 10 Rdnr. 18 f.). In vielen Fällen werden sich die Parteien über die tech-\n\nnischen Einzelheiten des Anschlusses und der Abnahme sowie über die sonsti-\n\ngen Nebenfragen einig sein und nur über das Bestehen der Abnahme- und\n\nVergütungspflicht als solcher streiten. Die Notwendigkeit, auf Abschluß eines\n\nalle Einzelheiten regelnden Vertrages zu klagen, würde sich in diesem Fall als\n\nunnötig darstellen. Kommt eine Einigung über einzelne für die Durchführung\n\ndes Leistungsaustausches regelungsbedürftige Fragen nicht zustande, so kann\n\nentweder der Anlagenbetreiber auf Annahme eines Vertragsangebots mit den\n\nvon ihm angestrebten Nebenregelungen klagen oder der unmittelbar auf Ab-\n\nnahme und Vergütung des Stroms aus erneuerbaren Energien in Anspruch ge-\n\nnommene Netzbetreiber ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen, solange\n\nder Anlagenbetreiber die Zustimmung zu den von ihm als notwendig erachteten\n\nvertraglichen Nebenregelungen verweigert. In beiden Fällen entscheidet das\n\nGericht, welche Regelungen, ausgehend von den zwingenden oder dispositiven\n\nallgemeinen gesetzlichen Bestimmungen, nach Treu und Glauben unter Be-\n\nrücksichtigung der Verkehrssitte beansprucht werden können. Eine im Streitfall\n\nerforderlich werdende Konkretisierung einzelner Bedingungen des Leistungs-\n\naustausches zwischen Anlagen- und Netzbetreiber durch das Gericht rechtfer-\n\ntigt daher nicht die generelle Notwendigkeit eines Vertragsschlusses als Vor-\n\naussetzung einer Verurteilung zu Abnahme und Vergütung. Kommt es erst\n\nnach einer rechtskräftigen Verurteilung des Netzbetreibers zum Streit über Ein-\n\nzelheiten des Anschlusses oder der Abnahme und Vergütung, so kann die not-\n\nwendige gerichtliche Konkretisierung - wie auch sonst bei Verurteilungen zur\n\nVornahme einer Handlung zur Herbeiführung eines Erfolges - im Vollstre-\n\nckungsverfahren nach § 887 ZPO vom Prozeßgericht vorgenommen werden.\n\nDenn bei den Verpflichtungen zum Anschluß an das Netz und zur Abnahme\n\ndes angebotenen Stroms handelt es sich um vertretbare Handlungen.\n\nb) Hier war die Beklagte nicht berechtigt, den Anschluß der streitigen\n\nWindkraftanlage sowie die Abnahme und Vergütung des davon erzeugten\n\nStroms mangels vertraglicher Regelung der Nebenbedingungen abzulehnen.\n\nDie Modalitäten des Anschlusses sowie der Abnahme und Vergütung waren\n\nzwischen den Parteien nicht umstritten. Das waren vielmehr nur die Anschluß-\n\nkosten. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat\n\nder Kläger den von der Beklagten mit Schreiben vom 18. November 1998 an-\n\ngebotenen \"Anschlußvertrag\" allein wegen der darin vorgesehenen vertragli-\n\nchen Übernahme der pauschal bezifferten Anschlußkosten abgelehnt. Die Be-\n\nklagte hat ihrerseits an dem von dem Kläger im Berufungsverfahren vorgeleg-\n\nten Einspeisevertrag lediglich das Fehlen einer Regelung über die Tragung der\n\nAnschlußkosten bemängelt. Insoweit war jedoch wegen der sich unmittelbar\n\naus dem Gesetz ergebenden Regelung eine vertragliche Vereinbarung nicht\n\nerforderlich. Die Frage, wer die Kosten für die Einspeisung von Strom aus er-\n\nneuerbaren Energien in die Netze der Elektrizitätsversorgungsunternehmen zu\n\ntragen hat, beurteilte sich unter der Geltung des StrEG 1998 nach den allge-\n\nmeinen schuldrechtlichen Regeln der §§ 269, 448 BGB. Mangels anderweitiger\n\nVereinbarung oblagen danach dem Stromerzeuger die Kosten zur Schaffung\n\nder für die Einspeisung erforderlichen technischen Voraussetzungen, insbeson-\n\ndere der Verlegung von Kabeln bis zum Einspeisungsort (Senatsurteil vom\n\n29. September 1993 - VIII ZR 107/93, WM 1994, 76 = NJW-RR 1994, 175 unter\n\nII. 1. b) zum StrEG 1990). In Anknüpfung hieran bestimmt seit dem 1. April\n\n2000 § 10 EEG ausdrücklich, daß die notwendigen Kosten des Anschlusses an\n\nden technisch und wirtschaftlich günstigsten Verknüpfungspunkt der Anlagen-\n\nbetreiber, die notwendigen Kosten eines nur infolge neu anzuschließender An-\n\nlagen erforderlichen Ausbaus des Netzes für die allgemeine Versorgung zur\n\nAufnahme und Weiterleitung der eingespeisten Energie hingegen der Netz-\n\nbetreiber trägt.\n\n2. Der Kläger kann von der Beklagten auch die Herstellung des An-\n\nschlusses der Windkraftanlage an das Versorgungsnetz der Beklagten verlan-\n\ngen.\n\na) Dieser Anspruch besteht allerdings erst aufgrund des während des\n\nBerufungsverfahrens am 1. April 2000 in Kraft getretenen § 3 Abs. 1 in Verbin-\n\ndung mit § 10 Abs. 1 Satz 3 EEG. Auf der Grundlage der bis dahin geltenden\n\n§§ 2, 3 StrEG 1998 konnte der Kläger von der Beklagten lediglich die Abnahme\n\nund Vergütung des erzeugten Stromes beanspruchen, dagegen nicht die Her-\n\nstellung des Anschlusses (vgl. Herrmann, Anwendungsprobleme des StrEG,\n\nS. 105 ff.; Pingel in Pingel/Pohlmann/Wehlmann, aaO S. 59; Schulz-Jander EW\n\n1999, 64, 68). Weitergehende Pflichten als die nach dem Wortlaut angeordnete\n\nAbnahme und Vergütung sind den Elektrizitätsversorgern durch das Stromein-\n\nspeisungsgesetz nicht auferlegt worden (Senatsurteil vom 29. September 1993\n\naaO, unter II. 1. b) aa)). Eine Pflicht zur Herstellung des Anschlusses ergibt sich\n\ninsoweit nicht bereits aus dem Begriff der Abnahme. Zwar setzt die Abnahme\n\ndes Stroms durch den Netzbetreiber notwendigerweise einen Anschluß zwi-\n\nschen der Anlage zur Erzeugung des Stroms und dem Versorgungsnetz vor-\n\naus. Daraus folgt jedoch nur, daß das Elektrizitätsversorgungsunternehmen den\n\nAnschluß der Anlage an sein Versorgungsnetz dulden muß, hingegen nicht die\n\nVerpflichtung, diesen Anschluß für den Anlagenbetreiber herzustellen.\n\nb) Der Anspruch des Klägers ist aus den genannten Vorschriften des\n\nEEG herzuleiten, obwohl die Beklagte die in Rede stehende Anlage während\n\ndes Berufungsverfahrens und damit noch während des zeitlichen Geltungsbe-\n\nreichs des StrEG 1998 an ihr Netz angeschlossen hat. Da sie dies ausdrücklich\n\nallein zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil\n\ngetan hat, ist dadurch eine Erfüllung des von dem Kläger erhobenen Anspruchs\n\nnicht eingetreten (vgl. BGHZ 86, 267, 269).\n\nc) Dem vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Anschluß der\n\nWindkraftanlagen steht ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen der\n\nKosten, die ihr für die Herstellung des Anschlusses entstanden sind, nicht ent-\n\ngegen. Dabei kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, daß sie im Be-\n\nrufungsverfahren die Herstellung des Anschlusses von der Zug um Zug zu er-\n\nfüllenden Zahlung der Anschlußkosten abhängig gemacht und damit die Einre-\n\nde aus § 273 BGB erhoben hat.\n\nDem Anspruch des Klägers auf Anschluß der Windkraftanlage konnte die\n\nBeklagte im Berufungsverfahren ein Zurückbehaltungsrecht schon deshalb\n\nnicht mehr entgegensetzen, weil sie den Anschluß aufgrund des vorläufig voll-\n\nstreckbaren erstinstanzlichen Urteils bei Erhebung der Einrede bereits herge-\n\nstellt hatte. Die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts setzt voraus, daß die\n\nLeistung noch zurückgehalten werden kann. Eine Zug-um-Zug-Verurteilung ist\n\ndeshalb ausgeschlossen, wenn die Leistung aufgrund eines vorläufig voll-\n\nstreckbaren Titels bereits bewirkt worden ist (RGZ 109, 104, 105; RG HRR\n\n1926, Nr. 798; MünchKomm-BGB/Krüger, \n\n4. Aufl., \n\n§ 273 Rdnr. 90;\n\nPalandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl., § 273 Rdnr. 19 und § 274 Rdnr. 3).\n\nIV. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Da es\n\nweiterer Tatsachenfeststellungen nicht bedarf, ist der Rechtsstreit zur Endent-\n\nscheidung durch das Revisionsgericht reif (§ 563 Abs. 2 ZPO). Auf die begrün-\n\ndete Anschlußrevision des Klägers ist das Berufungsurteil unter Zurückweisung\n\nder Revision der Beklagten aufzuheben. Das hat insgesamt und nicht nur inso-\n\nweit zu erfolgen, als das Berufungsgericht den Hauptantrag des Klägers abge-\n\nwiesen hat. Da der Hauptantrag Erfolg hat, ist dem Berufungsurteil auch inso-\n\nweit, als das Berufungsgericht dem Hilfsantrag des Klägers stattgegeben hat,\n\ndie Grundlage entzogen, und es ist von Amts wegen aufzuheben (BGHZ 146,\n\n298, 309). Zugleich ist das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen. Das hat\n\nwegen der im Laufe des Berufungsverfahrens erfolgten Abtretung des geltend\n\ngemachten Anspruchs und der Gesetzesänderung mit der Maßgabe zu ge-\n\nschehen, daß die auf dem in dem Urteil näher bezeichneten Grundstück des\n\nKlägers errichtete Windkraftanlage der W. A. GbR an das Ver-\n\nsorgungsnetz der Beklagten anzuschließen, der erzeugte Strom abzunehmen\n\nund nach dem StrEG beziehungsweise ab dem 1. April 2000 nach dem EEG zu\n\nvergüten ist. Mit der Aufhebung des Berufungsurteils und der Wiederherstellung\n\ndes landgerichtlichen Urteils haben sich die Einwendungen der Revision gegen\n\ndie Kostenentscheidung des Berufungsgerichts erledigt. Das gilt auch für den\n\nBerichtigungsantrag der Revision.\n\nDr. Deppert \n\nDr. Hübsch \n\nWiechers\n\nDr. Wolst \n\nDr. Frellesen","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2002/VIII_ZR_161-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-06-11/viii-zr-161-02","cited_norms":[{"jurabk":"StrEG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":37},{"jurabk":"EEG 2014","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":22},{"jurabk":"StrEG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":22},{"jurabk":"StrEG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":7},{"jurabk":"EEG 2014","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":7},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":5},{"jurabk":"EEG 2014","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":3},{"jurabk":"EEG 2014","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 20a","ref_norm":"20a","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 894","ref_norm":"894","n":2},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":2},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":2},{"jurabk":"StrEG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 259","ref_norm":"259","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"EEG 2014","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 269","ref_norm":"269","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 275","ref_norm":"275","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 448","ref_norm":"448","n":1},{"jurabk":"EEG 2014","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 100","ref_norm":"100","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 239","ref_norm":"239","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 260","ref_norm":"260","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 308","ref_norm":"308","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 887","ref_norm":"887","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 105","ref_norm":"105","n":1},{"jurabk":"StVG","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2002/VIII_ZR_161-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2002/VIII_ZR_161-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-06-11/viii-zr-161-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2002/VIII_ZR_161-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:27:49.286216+00:00"}}