{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2002/VIII_ZR_160-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2003-06-11","aktenzeichen":"VIII ZR 160/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 11. Juni 2003 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Stromeinspeisungsgesetz i.d.F. vom 24. April 1998 (BGBl. I 1998 S. 730, 734) § 2 Gesetz über den Vorrang Erneuerbarer Energien (BGBl. I 2000 S. 305) § 3 Abs. 1 a) Die Vorschriften des § 2 des Stromeinspeisungsgesetzes in der Fassung vom 24. April 1998 (StrEG 1998) und - ab dem 1. April 2000 - des § 3 Abs. 1 des Geset- zes wonach Erneuerbarer Elektrizitätsversorgungsunternehmen zur Abnahme und Vergütung des aus erneuer- baren Energien gewonnenen Stroms verpflichtet sind, sind nicht verfassungswidrig. Energien Vorrang (EEG), über den b) Der Betreiber einer Anlage zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien kann das nach § 2 StrEG 1998 beziehungsweise nach § 3 Abs. 1 EEG ver- pflichtete Elektrizitätsversorgungsunternehmen unmittelbar auf Abnahme und Ver- gütung des Stroms sowie unter der Geltung des § 3 Abs. 1 EEG auch auf Anschluß der Anlage an das Netz in Anspruch nehmen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVIII ZR 160/02\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ:\n\nja\n\nBGHR: ja\n\nVerkündet am:\n11. Juni 2003\nKirchgeßner,\nJustizhauptsekretärin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nStromeinspeisungsgesetz i.d.F. vom 24. April 1998 (BGBl. I 1998 S. 730, 734) § 2\nGesetz über den Vorrang Erneuerbarer Energien (BGBl. I 2000 S. 305) § 3 Abs. 1\n\na) Die Vorschriften des § 2 des Stromeinspeisungsgesetzes in der Fassung vom\n24. April 1998 (StrEG 1998) und - ab dem 1. April 2000 - des § 3 Abs. 1 des Geset-\nzes \nwonach\nErneuerbarer \nElektrizitätsversorgungsunternehmen zur Abnahme und Vergütung des aus erneuer-\nbaren Energien gewonnenen Stroms verpflichtet sind, sind nicht verfassungswidrig.\n\nEnergien \n\nVorrang \n\n(EEG), \n\nüber \n\nden \n\nb) Der Betreiber einer Anlage zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren\nEnergien kann das nach § 2 StrEG 1998 beziehungsweise nach § 3 Abs. 1 EEG ver-\npflichtete Elektrizitätsversorgungsunternehmen unmittelbar auf Abnahme und Ver-\ngütung des Stroms sowie unter der Geltung des § 3 Abs. 1 EEG auch auf Anschluß\nder Anlage an das Netz in Anspruch nehmen.\n\nBGH, Urteil vom 11. Juni 2003 - VIII ZR 160/02 - OLG Schleswig\n\nLG Itzehoe\n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 14. Mai 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter\n\nDr. Hübsch, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Anschlußrevision der Klägerin wird unter Zurückweisung\n\nder Revision der Beklagten das Urteil des 1. Zivilsenats des\n\nSchleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom\n\n17. Mai 2002 in vollem Umfang aufgehoben.\n\nDie Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Kammer für\n\nHandelssachen I des Landgerichts Itzehoe vom 3. Februar 1998\n\nwird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der eingespeiste\n\nStrom nach dem Stromeinspeisungsgesetz beziehungsweise ab\n\ndem 1. April 2000 nach dem Gesetz über den Vorrang Erneuerba-\n\nrer Energien zu vergüten ist.\n\nDie Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin betreibt fünf Windkraftanlagen. Sie verlangt von der Be-\n\nklagten, einem regionalen Elektrizitätsversorgungsunternehmen, den in diesen\n\nAnlagen erzeugten Strom abzunehmen und nach dem Stromeinspeisungsge-\n\nsetz (BGBl. I 1990 S. 2633, in der Fassung der Änderung durch Art. 3 Nr. 2 des\n\nGesetzes zur Neuregelung des Rechts der Energiewirtschaft vom 24. April\n\n1998, BGBl. I 1998 S. 730, 734; im folgenden: StrEG 1998) bzw. ab dem\n\n1. April 2000 nach dem Gesetz über den Vorrang Erneuerbarer Energien\n\n(BGBl. I 2000 S. 305; im folgenden: EEG) zu vergüten.\n\nDer Klägerin wurde am 20. Januar 1995 vom Landrat des Kreises D. \n\n eine Genehmigung zum Bau von fünf Windkraftanlagen erteilt. Sie\n\nbat daraufhin die Beklagte um den Anschluß der zu errichtenden Windkraftan-\n\nlagen an ihr Netz, das zu deren Standort die kürzeste Entfernung hat. Die Be-\n\nklagte lehnte mit der Begründung ab, die Aufnahmekapazität ihres geplanten\n\nUmspannwerkes in M. sei erschöpft.\n\nMit der im November 1997 erhobenen Klage hat die Klägerin von der\n\nBeklagten verlangt, die fünf Windkraftanlagen an ihr Versorgungsnetz anzu-\n\nschließen, den erzeugten Strom abzunehmen und nach dem StrEG zu vergü-\n\nten. Weiter hat sie beantragt, der Beklagten zu gestatten, eine \"prioritätenge-\n\nsteuerte Abschaltautomatik\" zwischenzuschalten, um der von der Beklagten\n\nbehaupteten Gefahr einer Überlastung der übergeordneten Spannungsleitung\n\nbei Weitergabe des Stroms vorzubeugen. Die Beklagte hat insbesondere die\n\nAuffassung vertreten, das StrEG 1998 sei verfassungswidrig und verstoße dar-\n\nüber hinaus gegen den EG-Vertrag.\n\nDas Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 3. Februar 1998 antrags-\n\ngemäß stattgegeben. Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. Im Ver-\n\nlauf des Berufungsverfahrens hat sie der Klägerin zur Abwendung der Zwangs-\n\nvollstreckung angeboten, die Anlagen an ihr Netz anzuschließen; gleichzeitig\n\nhat sie darauf hingewiesen, daß die Klägerin die Kosten für den Anschluß ein-\n\nschließlich der für die Abschaltautomatik zu tragen habe und daß sie ihr diese\n\nKosten nach der Herstellung in Rechnung stellen werde. Die Klägerin hat er-\n\nklärt, sie nehme das Angebot an; nach ihrer Auffassung seien die Hinweise zur\n\nKostentragung jedoch \"ohne jede Rechtswirkung\". Die Beklagte hat die Wind-\n\nkraftanlagen nach deren Fertigstellung ohne eine Abschaltvorrichtung an ihr\n\nNetz angeschlossen. Seit dem 29. Juni 1999 speisen sie Strom in das Netz der\n\nBeklagten ein. Mit Aufstellung vom 15. Oktober 1999 hat die Beklagte der Klä-\n\ngerin für den Anschluß einen Gesamtbetrag von 745.042,48 DM einschließlich\n\nMehrwertsteuer in Rechnung gestellt. Dieser Betrag umfaßt neben Kosten für\n\nLeitungsverbindungen auch anteilige Kosten für den Ausbau des Umspannwer-\n\nkes M. sowie zwei dort installierte Schaltfelder.\n\nIm weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens ist mit Wirkung zum 1. April\n\n2000 das StrEG 1998 durch das EEG ersetzt worden. Nach Ansicht der Be-\n\nklagten verstößt das EEG wie zuvor schon das StrEG 1998 gegen das Grund-\n\ngesetz und den EG-Vertrag. Auf Hinweis des Berufungsgerichts hat die Kläge-\n\nrin im Wege der Anschlußberufung hilfsweise beantragt, die Beklagte zum\n\nAbschluß eines von ihr vorgelegten \"Vertrag(es) über die Einspeisung elektri-\n\nscher Energie\" (im folgenden: Stromeinspeisungsvertrag) zu verurteilen. Der\n\nVertrag sieht unter anderem die Verpflichtung der Beklagten vor, die in den\n\nWindkraftanlagen der Klägerin erzeugte Energie \"nach den Bestimmungen des\n\nEEG\" abzunehmen (§ 1) und zu vergüten (§ 4); er soll „mit der Inbetriebnahme\n\nder Anschlußanlage, die bereits erfolgt ist, in Kraft“ treten (§ 6).\n\nDas Berufungsgericht hat die Beklagte unter Abweisung des Hauptantra-\n\nges der Klägerin gemäß deren Hilfsantrag verurteilt und die Berufung der Be-\n\nklagten im übrigen zurückgewiesen. Mit ihrer - zugelassenen - Revision erstrebt\n\ndie Beklagte die vollständige Abweisung der Klage. Die Klägerin begehrt mit\n\nihrer Anschlußrevision die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils mit\n\nder Maßgabe, daß der eingespeiste Strom ab dem 1. April 2000 nach dem EEG\n\nzu vergüten sei.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nA. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:\n\nDie Klägerin könne von der Beklagten den Abschluß des von ihr vorge-\n\nlegten Stromeinspeisungsvertrages, soweit es um die Zukunft gehe, aus § 3\n\nAbs. 1 EEG und, soweit der Vertrag auf den 29. Juni 1999 zurückwirken solle,\n\naus § 2 StrEG 1998 beanspruchen.\n\nSowohl das StrEG 1998 als auch das EEG seien wirksam. Die den Elek-\n\ntrizitätsversorgungsunternehmen auferlegte Pflicht, den Strom aus erneuerba-\n\nren Energien abzunehmen und mit Preisen zu vergüten, die über seinem tat-\n\nsächlichen wirtschaftlichen Wert lägen, stelle weder eine unzulässige mengen-\n\nmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne von Art. 28 EGV (= Art. 30 EGV a.F.)\n\nnoch eine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EGV (= Art. 92 Abs. 1\n\nEGV a.F.) dar. Die Abnahme- und Vergütungspflicht sei auch verfassungsmäs-\n\nsig. Die erhöhte Vergütung sei keine gegen die Finanzverfassung des Grund-\n\ngesetzes verstoßende Sonderabgabe, weil ihre Mittel nicht in einem staatlichen\n\noder staatlich kontrollierten Fonds gesammelt würden. Die Abnahme- und Ver-\n\ngütungspflicht verletze auch nicht die Berufsfreiheit der Versorgungsunterneh-\n\nmen, denn die Belastung erfolge zugunsten eines dem Gemeinwohl dienenden\n\nZieles und belaste die Unternehmen nicht unverhältnismäßig.\n\nDie Klägerin könne die Beklagte aus § 2 StrEG und § 3 Abs. 1 EEG je-\n\ndoch nicht unmittelbar auf Anschluß ihrer Anlagen an das Netz sowie Abnahme\n\nund Vergütung des Stroms in Anspruch nehmen. Sie habe lediglich Anspruch\n\nauf Abschluß des von ihr vorgelegten Vertrages. Anders als bei der Wandelung,\n\nbei welcher der Verkäufer sofort auf Zahlung verklagt werden könne, bestünden\n\nbei dem abzuschließenden Stromeinspeisungsvertrag Spielräume, die auszu-\n\nfüllen seien. Die Beklagte könne den Abschluß eines Stromeinspeisungsvertra-\n\nges mit der Klägerin nicht deshalb verweigern, weil ihre Netzkapazitäten und\n\ndie des vorgelagerten Netzbetreibers erschöpft seien. Daraus, daß die Anlagen\n\nmittlerweile ohne prioritätengesteuerte Abschaltautomatik angeschlossen seien\n\nund Strom einspeisten, ergebe sich, daß die vorhandenen Netzkapazitäten aus-\n\nreichten. Zu Unrecht beanstande die Beklagte, daß der von der Klägerin vor-\n\ngelegte Stromeinspeisungsvertrag keine Regelung enthalte, wer die Kosten des\n\nAnschlusses der Windkraftanlagen zu tragen habe. Die Verteilung der Kosten\n\nergebe sich aus dem Gesetz. Das StrEG sei dahin auszulegen, daß der Ener-\n\ngieerzeuger die Kosten für den Anschluß und die Anbringung der Meßeinrich-\n\ntungen, das Elektrizitätsversorgungsunternehmen hingegen die Kosten für ei-\n\nnen allgemeinen Netzausbau zu tragen habe. Unschädlich sei, daß der einge-\n\nspeiste Strom gemäß § 4 des Vertrages nach dem EEG zu vergüten sei, ob-\n\nwohl dieses Gesetz erst am 1. April 2000 und damit nach dem Netzanschluß\n\nder Windkraftanlagen der Klägerin am 29. Juni 1999, dem Zeitpunkt, auf den\n\nder Vertrag gemäß § 6 zurückwirke, in Kraft getreten sei. § 4 sei so auszulegen,\n\ndaß der von der Klägerin eingespeiste Strom nach dem jeweils geltenden Ge-\n\nsetz, mithin vor dem 1. April 2000 nach dem StrEG 1998 zu vergüten sei.\n\nB. Durch die zulässigen Rechtsmittel der Parteien (Revision und unselb-\n\nständige Anschlußrevision) unterliegen Haupt- und Hilfsantrag der Klägerin der\n\nrevisionsrechtlichen Beurteilung. Die Ausführungen des Berufungsgerichts sind\n\nnur insofern zu beanstanden, als es der Klägerin lediglich einen Anspruch auf\n\nAbschluß eines Stromeinspeisungsvertrags gemäß ihrem Hilfsantrag zugespro-\n\nchen hat. Demgegenüber ist schon der Hauptantrag der Klägerin begründet, so\n\ndaß ihre Anschlußrevision zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils\n\nmit der Maßgabe führt, daß der eingespeiste Strom nach dem StrEG bezie-\n\nhungsweise ab dem 1. April 2000 nach dem EEG zu vergüten ist. Dieser An-\n\nspruch, den die Klägerin im ersten Rechtszug allein, im Berufungsverfahren mit\n\nihrem Hauptantrag weiterhin geltend gemacht hat und nunmehr mit ihrer\n\nAnschlußrevision verfolgt, ergibt sich aus § 2 StrEG 1998 und § 3 Abs. 1 EEG.\n\nDie Rügen der Revision, die sich in gleicher Weise gegen die Begründetheit\n\ndes Hauptantrags wie des Hilfsantrags richten und die sie daher auch der\n\nAnschlußrevision entgegensetzt, greifen nicht durch.\n\nI. Dem Berufungsgericht ist darin zu folgen, daß die Beklagte nach § 2\n\nStrEG 1998 und § 3 Abs. 1 EEG den von der Klägerin erzeugten Strom aus\n\nWindenergie abzunehmen und zu vergüten hat.\n\n1. a) Nach dem Berufungsurteil besteht zwischen den Parteien kein Streit\n\ndarüber, daß die Windkraftanlagen der Klägerin dem Anwendungsbereich des\n\nStrEG 1998 (§ 1) und des EEG (§ 2) unterfallen, daß die Beklagte ein Elektrizi-\n\ntätsversorgungsunternehmen ist, das ein Netz für die allgemeine Versorgung\n\nbetreibt, daß ferner die Windkraftanlagen der Klägerin Strom im Versorgungs-\n\ngebiet der Beklagten erzeugen (§ 2 StrEG 1998) beziehungsweise deren Netz\n\ndie kürzeste Entfernung zum Standort der Anlagen der Klägerin hat (§ 3 Abs. 1\n\nEEG) und daß schließlich die Beklagte deshalb bei technischer Eignung des\n\nNetzes für die Aufnahme des Stroms (vgl. dazu sogleich unter b.) grundsätzlich\n\nder Abnahme- und Vergütungspflicht nach § 2 StrEG 1998 beziehungsweise\n\n§ 3 Abs. 1 EEG unterliegt.\n\nb) Die Annahme des Berufungsgerichts, die vorhandenen Netzkapazitä-\n\nten der Beklagten und des vorgelagerten Netzbetreibers seien ungeachtet der\n\nverstärkten Einspeisung von Strom aus Windenergie für den Anschluß der fünf\n\nWindkraftanlagen der Klägerin ausreichend, ist frei von Rechtsfehlern. Das Be-\n\nrufungsgericht hat diese Feststellung darauf gestützt, daß die fünf Windkraft-\n\nanlagen der Klägerin ohne vorherige Netzerweiterung und ohne Zwischen-\n\nschalten einer \"prioritätengesteuerten Abschaltautomatik\" an das Netz der Be-\n\nklagten angeschlossen worden seien und in dieses seit dem 29. Juni 1999\n\nStrom einspeisten. Ob diese Schlußfolgerung gerechtfertigt ist, bedarf keiner\n\nEntscheidung. Unabhängig davon läßt sich dem von der Revision aufgezeigten\n\nVortrag der Beklagten in den Vorinstanzen nicht entnehmen, daß die Netzkapa-\n\nzitäten der Beklagten nicht ausreichen. Danach hat sich die Beklagte darauf\n\nberufen, daß sie in ihrem 20kV-Versorgungsnetz im Bereich M. zu\n\nSchwachlastzeiten lediglich eine bestimmte Stromleistung an ihre Kunden ab-\n\ngeben könne und den überschüssigen Strom über das inzwischen errichtete\n\nUmspannwerk M. in das 110-kV-Netz der P. E. AG (jetzt\n\nE. Netz GmbH) weitergebe. Die Kapazität der aufnehmenden 110-kV-\n\nFreileitung sei jedoch sicherheitstechnisch begrenzt. Wenn zu Schwachlastzei-\n\nten infolge gleichzeitigen Starkwindes erheblich mehr Strom erzeugt als gleich-\n\nzeitig abgesetzt werde, werde die maximale Aufnahmekapazität bereits durch\n\ndie früher an ihr Netz angeschlossenen Windkraftanlagen ausgeschöpft. Ob\n\naufgrund dieser Umstände der Beklagten die Abnahme des von der Klägerin\n\nerzeugten Stromes unmöglich ist (vgl. Pingel in Pingel/Pohlmann/Wehlmann,\n\nStromeinspeisungsgesetz 1998, S. 53 f.), ob sich die Beklagte auf eine unbillige\n\nHärte im Sinne von § 4 Abs. 2 StrEG 1998 berufen kann oder ob das Versor-\n\ngungsnetz der Beklagten zur Aufnahme des Stroms nicht als technisch geeig-\n\nnet im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 2 und 3 EEG anzusehen ist, kann dahinge-\n\nstellt bleiben. Denn die Beklagte ist für ihre Behauptung, die höchstmögliche\n\nEinspeiseleistung werde im Versorgungsnetz M. schon durch die bis-\n\nlang angeschlossenen Anlagen und die vertraglich zugesagten Anschlüsse er-\n\nreicht, beweisfällig geblieben.\n\nDie Klägerin hat zwar die Behauptung der Beklagten, die vorgenannte\n\nEinspeiseleistung liege bereits vor, zunächst nicht bestritten, sondern gerade im\n\nHinblick darauf ihren Klageantrag dahin eingeschränkt, der Beklagten zu ge-\n\nstatten, eine prioritätengesteuerte Abschaltautomatik zwischenzuschalten, wie\n\ndies der Sachverständige in dem für einen Parallelprozeß erstellten Gutachten\n\nvorgeschlagen habe. Nachdem aber die Windkraftanlagen der Klägerin wäh-\n\nrend des Berufungsverfahrens ohne eine solche Abschaltanlage angeschlossen\n\nworden waren und im Anschluß daran Störungen nicht auftraten, hat die Kläge-\n\nrin bestritten, daß die bereits aus anderen Windkraftanlagen erfolgenden oder\n\nvertraglich zugesagten Einspeisungen in das Netz der Beklagten in M. \n\ndie höchstmögliche Einspeiseleistung erreichen. Die dahingehende Behauptung\n\nder Beklagten ist dementsprechend im Berufungsurteil als streitig dargestellt.\n\nDie Beklagte, die auch die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzun-\n\ngen der Ausnahmetatbestände des § 275 Abs. 1 BGB a.F. und des § 4 Abs. 2\n\nStrEG 1998 trifft und die die generelle Vermutung der technischen Eignung ei-\n\nnes Versorgungsnetzes zur Aufnahme von Strom im Sinne des § 3 Abs. 1\n\nSatz 2 EEG widerlegen muß (Salje, EEG, 2. Aufl., § 3 Rdnr. 13 ff.), hat darauf-\n\nhin die behauptete Einspeisungsleistung weder näher dargelegt noch unter Be-\n\nweis gestellt. Jedenfalls hat die Revision Vortrag hierzu oder einen entspre-\n\nchenden Beweisantritt nicht aufzuzeigen vermocht. Auch aus dem zwischen\n\nden Parteien unstreitigen Ergebnis des Sachverständigengutachtens ergibt sich\n\ninsoweit nichts; denn der Sachverständige hat, soweit ersichtlich, lediglich die\n\nAngaben der Beklagten über die Einspeiseleistungen der genehmigten Wind-\n\nkraftanlagen zugrunde gelegt und von diesem Ausgangspunkt die Aufnahmefä-\n\nhigkeit der 110-kV-Freileitung beurteilt.\n\n2. Gegen die den Elektritzitätsversorgungsunternehmen obliegende Ab-\n\nnahme- und Vergütungspflicht nach § 2 StrEG 1998 und § 3 Abs. 1 EEG beste-\n\nhen keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Senat hat\n\ndaher keine Veranlassung, nach Art. 100 Abs. 1 GG das Verfahren auszuset-\n\nzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen.\n\na) Der Bundesgerichtshof hat sich bereits mit der Verfassungsmäßigkeit\n\ndes StrEG in der ursprünglichen Fassung vom 7. Dezember 1990 (aaO; im fol-\n\ngenden: StrEG 1990) auseinandergesetzt und diese mit eingehender Begrün-\n\ndung bejaht (BGHZ 134, 1, 13 ff.). In Anknüpfung hieran ist auch die Verfas-\n\nsungsmäßigkeit des StrEG 1998 zu bejahen.\n\naa) Das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG ist durch das StrEG 1998\n\nnicht verletzt worden. Gemäß der vorbezeichneten Entscheidung stellt die Ver-\n\npflichtung zur Abnahme und Vergütung von Strom aus erneuerbaren Energien,\n\ndie den Elektrizitätsversorgungsunternehmen in § 2 StrEG 1990 auferlegt wor-\n\nden ist, zwar einen Eingriff in die von Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufs-\n\nfreiheit dar. Dieser Eingriff in Form einer Berufsausübungsregelung (vgl.\n\nBVerfGE 7, 377) ist jedoch nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundes-\n\nverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 81, 156, 188 m.w.Nachw.) durch hinreichen-\n\nde Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt gewesen.\n\n(1) Die getroffene Regelung diente in Übereinstimmung mit dem durch\n\nArt. 20a GG zum Staatsziel erhobenen Schutz der natürlichen Lebensgrundla-\n\ngen der Schonung der Ressourcen an endlichen Energieträgern sowie dem\n\nUmwelt- und Klimaschutz. Sie war im Hinblick auf die Förderung der Stromer-\n\nzeugung aus erneuerbaren Energien zu diesem Zweck geeignet und in Erman-\n\ngelung weniger einschneidender Mittel auch erforderlich (BGHZ aaO). Dies gilt\n\ngleichermaßen für die im wesentlichen unveränderte Abnahme- und Vergü-\n\ntungspflicht nach § 2 StrEG 1998.\n\n(2) Die mit der Abnahme- und Vergütungspflicht verbundenen Belastun-\n\ngen der Elektrizitätsversorgungsunternehmen waren bei einer Gesamtabwä-\n\ngung mit dem Gewicht der sie rechtfertigenden Umstände in den seinerzeit\n\nmaßgeblichen Jahren 1991 bis 1993 auch zumutbar. Zwischen den belasteten\n\nElektrizitätsversorgungsunternehmen und den ihnen übertragenen Aufgaben\n\nwar namentlich eine besondere Verantwortungsbeziehung anzunehmen, die\n\nnach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Indienstnahme\n\nPrivater für öffentliche Aufgaben zu rechtfertigen vermag (BVerfGE 75, 108,\n\n159; 77, 308, 337; 81, 156, 197 f.; 85, 226, 236 f.). Diese ergab sich aus der\n\ndurch § 103 GWB a.F. begründeten monopolartigen Stellung der Elektrizitäts-\n\nversorgungsunternehmen in ihrem Versorgungsgebiet, der eine besondere\n\nVerantwortung gegenüber anderen Stromerzeugern und darüber hinaus für ei-\n\nne ressourcenschonende und umweltgerechte Energieversorgung entsprach.\n\nDie finanziellen Belastungen waren aber auch deswegen zumutbar, weil sie\n\ndamals im Vergleich zum Gesamtumsatz der betroffenen Elektrizitätsversor-\n\ngungsunternehmen gering waren, weitgehend an die Verbraucher weitergege-\n\nben werden konnten und zudem durch die Härteklausel des § 4 StrEG 1990\n\ngemildert wurden. Eine ungleiche Belastung der einzelnen Versorgungsunter-\n\nnehmen aufgrund regionaler Unterschiede ließ sich seinerzeit ebenfalls nicht\n\nfeststellen (BGHZ aaO, 19 ff.).\n\nAuch während der zeitlichen Geltung des StrEG 1998 waren die Bela-\n\nstungen der Elektrizitätsversorgungsunternehmen noch zumutbar, soweit sie\n\nnicht ohnehin wie bisher auf die Verbraucher oder darüber hinaus durch die um\n\neinen neuen Abs. 1 ergänzte Härteklausel des § 4 StrEG 1998 auf den vorgela-\n\ngerten Netzbetreiber abgewälzt werden konnten. Allerdings ist die gesetzliche\n\nGrundlage der monopolartigen Stellung der Elektrizitätsversorgungsunterneh-\n\nmen in ihren jeweiligen Versorgungsgebieten gleichzeitig mit dem Inkrafttreten\n\ndes StrEG 1998 durch Art. 2 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirt-\n\nschaftsrechts vom 24. April 1998 (BGBl. I S. 730, 734) beseitigt worden. Trotz-\n\ndem haben die Elektrizitätsversorgungsunternehmen auch während der zeitli-\n\nchen Geltung des StrEG 1998 in tatsächlicher Hinsicht eine marktbeherrschen-\n\nde Position in ihrem jeweiligen Versorgungsgebiet behalten; jedenfalls als\n\nNetzbetreiber haben sie ein \"natürliches\" Monopol, das auch durch ihre Ent-\n\nflechtung und die Liberalisierung des Strommarktes in der Praxis nicht gefähr-\n\ndet worden ist (vgl. Beschlußempfehlung und Bericht des Ausschusses für\n\nWirtschaft und Technologie des Deutschen Bundestages zum Entwurf des\n\nEEG, BT-Drucks. 14/2776 S. 22 und S. 25). Unabhängig davon trifft die Elektri-\n\nzitätsversorgungsunternehmen aufgrund ihrer spezifischen Tätigkeit auch nach\n\nBeseitigung ihrer monopolartigen Stellung weiterhin eine besondere Verant-\n\nwortung für eine ressourcenschonende und umweltgerechte Stromerzeugung.\n\nDem steht nicht entgegen, daß es sich bei der Ressourcenschonung und dem\n\nKlima- und Umweltschutz - gemäß Art. 20a GG - auch um eine Staatsaufgabe\n\nhandelt (vgl. BVerfG, Beschluß vom 12. Mai 2002 - 2 BvL 6/02, unveröffentlicht,\n\nunter B 2. b), ferner BGHZ aaO, 28 f.). Die besondere Verantwortung besteht\n\ninsoweit nicht nur für die Stromerzeuger, sondern gerade auch für die Versor-\n\ngungsnetzbetreiber, die nach § 2 StrEG 1998 zur Abnahme und Vergütung des\n\nStroms aus erneuerbaren Energien verpflichtet sind. Diese sind gleichsam das\n\nBindeglied zwischen den Stromerzeugern und den Stromverbrauchern, das es\n\nden Stromerzeugern erst ermöglicht, den von ihnen produzierten Strom zu ver-\n\nmarkten. Aufgrund ihres weitverzweigten Netzes auf der unteren Spannungs-\n\nebene sind die Versorgungsnetzbetreiber aus geographischen und technischen\n\nGründen vorzugsweise in der Lage, den Strom aus erneuerbaren Energien auf-\n\nzunehmen und mit möglichst geringen Verlusten an die Abnehmer weiterzulei-\n\nten. Wegen ihrer unmittelbaren Vertragsbeziehungen zu den Stromverbrau-\n\nchern ist es ihnen auch am einfachsten möglich, die finanziellen Belastungen,\n\ndie durch die Abnahme und Vergütung des Stroms aus erneuerbaren Energien\n\nentstehen, auf die Stromverbraucher zu verlagern.\n\nDarüber hinaus ist einer unzumutbaren Belastung der nach § 2\n\nStrEG 1998 abnahme- und vergütungspflichtigen Elektrizitätsversorgungsunter-\n\nnehmen durch die um einen neuen Abs. 1 ergänzte Härteklausel des § 4 StrEG\n\n1998 in verstärktem Maße begegnet worden. Damit ist insbesondere regionalen\n\nUnterschieden bei der Einspeisung von Windenergie (vgl. dazu Bericht zur\n\nHärteklausel nach § 4 Abs. 4 StrEG 1998, BT-Drucks. 14/2371; ferner BGHZ\n\naaO, 24) Rechnung getragen worden. Durch den neu eingeführten Erstattungs-\n\nanspruch gegen vorgelagerte Netzbetreiber aus § 4 Abs. 1 Satz 1 StrEG 1998\n\nsind die Mehrkosten für Strom aus erneuerbaren Energien, die von den betrof-\n\nfenen Energieversorgungsunternehmen zu tragen sind, auf einen Anteil von 5%\n\nder von ihnen im Kalenderjahr insgesamt abgesetzten Kilowattstunden begrenzt\n\nworden. Durch die Regelungen in den Sätzen 2 und 3 des § 4 Abs. 1 StrEG\n\n1998 ist diese Obergrenze auf die Erstattungspflicht der vorgelagerten Netz-\n\nbetreiber erstreckt worden. Für den Fall, daß die Abnahme- und Vergütungs-\n\npflicht nach § 2 StrEG 1998 auch bei Anwendung der Erstattungsregelung in\n\n§ 4 Abs. 1 StrEG 1998 zu einer unbilligen Härte führt, hat § 4 Abs. 2 StrEG\n\n1998 eingegriffen, gegen dessen hinreichende Bestimmtheit keine Bedenken\n\nbestehen (vgl. BGHZ aaO, 23 zum inhaltsgleichen § 4 Abs. 1 StrEG 1990).\n\nNach dieser Regelung, die im übrigen auch bei einer Überforderung der techni-\n\nschen Aufnahmebereitschaft des aufnahmepflichtigen Elektrizitätsversorgungs-\n\nunternehmens gegolten hat (vgl. die Begründung des - ursprünglichen - Ge-\n\nsetzentwurfs des Bundesrats, BT-Drucks. 13/5357 S. 6), ist die Abnahme- und\n\nVergütungspflicht in diesem Fall auf den vorgelagerten Netzbetreiber überge-\n\ngangen.\n\nbb) Die Abnahme- und Vergütungspflicht nach § 2 StrEG 1998 verstieß\n\nebenso wie diese Pflicht nach der entsprechenden Bestimmung des StrEG\n\n1990 (BGHZ aaO, 26 f.) auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des\n\nArt. 3 Abs. 1 GG (vgl. dazu BVerfGE 93, 319, 348 f.).\n\n(1) Soweit während der zeitlichen Geltung des StrEG 1998 die vorste-\n\nhend bereits erwähnten regionalen Unterschiede bei der Einspeisung von\n\nWindenergie aufgetreten sind, hat einer gleichheitswidrigen Belastung einzelner\n\nElektrizitätsversorgungsunternehmen die Härteklausel des § 4 StrEG 1998 ins-\n\nbesondere durch die neue Erstattungsregelung in Abs. 1, aber auch durch die\n\nbeibehaltene Regelung des Übergangs der Abnahme- und Vergütungspflicht\n\nauf den vorgelagerten Netzbetreiber in Abs. 2 und 3 entgegengewirkt. Dadurch\n\nsind die Belastungen aus der Abnahme- und Vergütungspflicht nach § 2 StrEG\n\n1998 weitgehend begrenzt und verteilt worden. Trotz Erreichens der 5%-\n\nGrenze hat die Erstattungsregelung des § 4 Abs. 1 Satz 1 StrEG 1998 aller-\n\ndings dann nicht zum Zuge kommen können, wenn kein vorgelagerter Netz-\n\nbetreiber vorhanden gewesen ist, was für die Verbundunternehmen auf der\n\nhöchsten Spannungsebene zutrifft. Für diesen Fall hat § 4 Abs. 1 Satz 3 StrEG\n\n1998 lediglich vorgesehen, daß mit Beginn des nächsten Kalenderjahres die\n\nAbnahme- und Vergütungspflicht für dann neu errichtete Anlagen endet.\n\n(2) Ob die Härteklausel des § 4 StrEG 1998 damit ausgereicht hat, um\n\neine gleichheitswidrige Belastung durch die Abnahme- und Vergütungspflicht\n\nnach § 2 StrEG 1998 auszuschließen, kann hier letztlich dahingestellt bleiben.\n\nBei den vorgenannten Bestimmungen hat es sich auch hinsichtlich der regio-\n\nnalen Unterschiede um eine generalisierende, typisierende und pauschalieren-\n\nde Regelung gehandelt (BVerfG, Beschluß vom 12. Mai 2002 aaO, unter B 2.\n\nc)). Eine solche Regelung verstößt jedenfalls für einen gewissen Zeitraum, in-\n\nnerhalb dessen der Gesetzgeber Erfahrungen sammeln darf, nicht von vorne-\n\nherein gegen den Gleichheitssatz (vgl. BVerfGE 70, 1, 34; 75, 108, 162; 100,\n\n138, 174; 101, 297, 309). Hier liegt eine Verletzung des Gleichheitsgebots nicht\n\nvor.\n\nVor der Neufassung des StrEG 1990 hatten sich zwar bereits regionale\n\nUnterschiede bei der Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien abge-\n\nzeichnet (vgl. Bericht zum StrEG 1990, BT-Drucks. 13/2681, S. 4 und 12; Be-\n\ngründung des Gesetzentwurfes des Bundesrates, BT-Drucks. 13/5357, S. 5 f;\n\nStellungnahme der Bundesregierung, ebenda S.7 f.; ferner BGHZ aaO, 24). Der\n\nGesetzgeber hatte jedoch keine sichere Erkenntnis darüber, wie sich der Um-\n\nfang der Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien weiter entwickeln\n\nund ob demgemäß die Härteklausel des § 4 StrEG 1998 namentlich in Abs. 1\n\nSatz 3 ausreichen würde, um eine unzumutbare Belastung der nach § 2 StrEG\n\n1998 abnahme- und vergütungspflichtigen Elektrizitätsversorgungsunterneh-\n\nmen zu verhindern. Deswegen - aber auch, um den weiteren Ausbau der\n\nStromerzeugung aus erneuerbaren Energien durch die Beschränkung der Ab-\n\nnahme- und Vergütungspflicht in § 4 Abs. 1 Satz 3 StrEG 1998 nicht zu blockie-\n\nren - hat der Gesetzgeber in § 4 Abs. 4 StrEG 1998 eine Berichtspflicht des\n\nBundesministeriums für Wirtschaft über die Auswirkungen der Härteklausel mit\n\ndem erklärten Ziel aufgenommen, vor Eintreten der Folgen nach Abs. 1 Satz 3\n\neine andere Ausgleichsregelung zu treffen (vgl. Begründung des Gesetzent-\n\nwurfes des Bundesrates, aaO, S. 6; Beschlußempfehlung und Bericht des Aus-\n\nschusses für Wirtschaft, BT-Drucks. 13/9211, S. 26). Tatsächlich ist dann auch\n\nnach Vorlage des Berichts (BT-Drucks. 14/2371) das Gesetz vorsorglich ent-\n\nsprechend den zwischenzeitlich gemachten Erfahrungen geändert worden (vgl.\n\nBegründung zum Entwurf des EEG, BT-Drucks. 14/2341, S. 10 zu § 10).\n\ncc) Ein Verstoß gegen in den Art. 105 ff. GG festgelegten Grundsätze\n\nder staatlichen Finanzverfassung ist nicht gegeben.\n\nGemäß der oben zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist die\n\nVergütungspflicht der Elektrizitätsversorgungsunternehmen nach §§ 2 und 3\n\nStrEG 1990 nicht an den Zulässigkeitsvoraussetzungen zu messen, die nach\n\nder Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 82, 159, 179 ff.;\n\n91, 186, 201 ff., jeweils m.w.Nachw.) für Sonderabgaben gelten, weil es an der\n\ndafür erforderlichen Aufkommenswirkung zugunsten der öffentlichen Hand ge-\n\nfehlt hat. Auch eine entsprechende Heranziehung dieser Voraussetzungen\n\nkommt danach nicht in Betracht (vgl. BGHZ aaO, 27 ff.; vgl. ferner BVerfG,\n\nBeschluß vom 9. Januar 1996 - 2 BvL 12/95, NJW 1997, 573 unter B.2. sowie\n\nBeschluß vom 12. Mai 2002 aaO unter B.2. a)).\n\nFür die mit §§ 2 und 3 StrEG 1998 identische Vergütungspflicht der\n\nElektrizitätsversorgungsunternehmen nach §§ 2 und 3 StrEG 1998 gilt nichts\n\nanderes. Entgegen der Auffassung der Revision ist diese nicht gerade deswe-\n\ngen unwirksam gewesen, weil es sich dabei mangels Aufkommenswirkung zu-\n\ngunsten der öffentlichen Hand nicht um eine Sonderabgabe gehandelt hat. Da\n\ndie Vergütungspflicht nicht als Sonderabgabe anzusehen ist, unterliegt sie nicht\n\nden Wirksamkeitsvoraussetzungen, die für eine Sonderabgabe erfüllt sein müs-\n\nsen.\n\nb) Gegen die Verfassungsmäßigkeit des am 1. April 2000 in Kraft getre-\n\ntenen EEG bestehen gleichfalls keine durchgreifenden Bedenken.\n\naa) Dieses Gesetz hat die dem StrEG 1998 zugrunde liegende Grund-\n\nkonzeption der Förderung regenerativer Energieerzeugung insoweit beibehal-\n\nten, als den Erzeugern von Strom aus erneuerbaren Energien danach unverän-\n\ndert ein gesetzlicher Anspruch auf Abnahme des Stroms zu einer bestimmten,\n\nüber dem Marktpreis liegenden Vergütung zusteht (§ 3 Abs. 1, §§ 4 ff. EEG).\n\nDie unmittelbare Abnahme- und Vergütungspflicht trifft nunmehr nach § 3\n\nAbs. 1 EEG den nächstgelegenen Netzbetreiber, wobei Netzbetreiber gemäß\n\n§ 2 Abs. 1 EEG wiederum Elektrizitätsversorgungsunternehmen sind, die Netze\n\nfür die allgemeine Versorgung unterhalten. Die im vorliegenden Zusammen-\n\nhang wichtigste Änderung gegenüber dem StrEG 1998 besteht darin, daß das\n\nEEG in § 11 anstelle der Härteklausel nach § 4 StrEG 1998 eine bundesweite\n\nAusgleichsregelung vorsieht, die eine ungleichmäßige Belastung der Netz-\n\nbetreiber sowie der vorgelagerten Übertragungsnetzbetreiber aufgrund regio-\n\nnaler Unterschiede insbesondere bei der Einspeisung von Windenergie besei-\n\ntigt. Zu diesem Zweck ist der vorgelagerte Übertragungsnetzbetreiber gemäß\n\n§ 3 Abs. 2 EEG zur Abnahme und Vergütung der von dem Netzbetreiber nach\n\nAbs. 1 aufgenommenen Energiemenge entsprechend §§ 4 ff EEG verpflichtet.\n\nDamit wird die wirtschaftliche Belastung zunächst vollständig auf ihn verlagert.\n\nIm Anschluß daran vollzieht sich der Belastungsausgleich selbst in zwei Stufen.\n\nAuf der ersten Stufe gleichen die Übertragungsnetzbetreiber eine unterschiedli-\n\nche Belastung durch die Aufnahme von Strom aus erneuerbaren Energien aus.\n\nHierzu gewährt § 11 Abs. 2 EEG den überdurchschnittlich belasteten Übertra-\n\ngungsnetzbetreibern einen Abnahme- und Vergütungsanspruch gegen die un-\n\nterdurchschnittlich belasteten Unternehmen. Auf der zweiten Stufe sind die\n\nElektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom an Letztverbraucher liefern,\n\nnach § 11 Abs. 4 EEG verpflichtet, den auf den für sie regelverantwortlichen\n\nÜbertragungsnetzbetreiber nach Abs. 2 entfallenden Strom anteilig abzuneh-\n\nmen und zu vergüten. Die Elektrizitätsversorgungsunternehmen haben wieder-\n\num die Möglichkeit, die mit der erhöhten Vergütung verbundenen Mehrkosten\n\nauf die Verbraucher abzuwälzen.\n\nbb) Durch die vorstehend dargestellte bundesweite Ausgleichsregelung,\n\ndie die unterschiedliche Belastung einzelner Netzbetreiber und vorgelagerter\n\nÜbertragungsnetzbetreiber aufgrund regionaler Unterschiede insbesondere bei\n\nder Einspeisung von Windenergie gleichmäßig auf alle Letztverbraucher belie-\n\nfernden Elektrizitätsversorgungsunternehmen verteilt, ist eine Verletzung des\n\nallgemeinen Gleichheitssatzes durch die Abnahme- und Vergütungspflicht nach\n\n§ 3 Abs. 1 und 2 EEG ausgeschlossen (vgl. Salje, EEG, 2. Aufl., Einf.\n\nRdnr. 109; Bartsch/Pohlmann, in Bartsch/Pohlmann/Salje/Scholz, Stromwirt-\n\nschaft, Kap. 39 Rdnr. 25; Büdenbender DVBl. 2001, 952, 957; Bürger/Senger,\n\nUPR 2000, 215, 217 f.). Die danach allenfalls verbleibende unterschiedliche\n\nBelastung einzelner Übertragungsnetzbetreiber, die sich allein schon aus der\n\nzeitlichen Verzögerung des Ausgleichs nach § 11 Abs. 2 EEG um 15 Monate\n\nergibt, liegt in der Natur des notwendigerweise nach Zeiträumen gestaffelten\n\nVerfahrens und wird zudem durch den Anspruch aus § 11 Abs. 3 EEG auf\n\nLeistung von Abschlägen auf die zu erwartenden Ausgleichsmengen und\n\n-vergütungen gemildert (vgl. Salje, RdE 2000, 125, 131). Davon abgesehen\n\nsteht dem Gesetzgeber wie schon hinsichtlich der Härteklausel nach § 4 StrEG\n\n1998 (vgl. dazu oben unter B. I. 2. a) bb) (2)) aber auch in Bezug auf die bun-\n\ndesweite Ausgleichsregelung nach § 11 EEG ein gewisser Zeitraum zu, inner-\n\nhalb dessen er deren Wirksamkeit beobachten darf. Dem trägt die Berichts-\n\npflicht des § 12 EEG Rechnung.\n\ncc) Auch das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG ist nicht verletzt.\n\n(1) Die Abnahme- und Vergütungspflicht der Netzbetreiber nach § 3 EEG\n\nstellt zwar wie die nach § 2 StrEG 1998 einen Eingriff in die Berufsfreiheit dar;\n\ndieser ist jedoch durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt.\n\nInsoweit kann auf die Ausführungen oben unter B. I. 2. a) aa) verwiesen wer-\n\nden. Insbesondere ist auch unter der zeitlichen Geltung des EEG die besondere\n\nVerantwortung der Netzbetreiber als wesentlicher Teil der Stromwirtschaft für\n\neine ressourcenschonende und umweltgerechte Stromerzeugung, die die Be-\n\nlastungen durch die Verpflichtung zur Abnahme und Vergütung des Stroms aus\n\nerneuerbaren Energien zumutbar macht, bestehen geblieben. Soweit diese\n\nBelastungen nicht an die Stromverbraucher weitergegeben werden können,\n\nsind sie durch die bundesweite Ausgleichsregelung nach § 11 EEG noch stär-\n\nker begrenzt und im Hinblick auf regionale Unterschiede verteilt worden, als\n\ndies nach der Härteklausel des § 4 StrEG 1998 der Fall gewesen ist.\n\n(2) Aus der gegenüber § 2 StrEG 1998 erweiterten Verpflichtung der\n\nNetzbetreiber aus § 3 Abs. 1 EEG, den \"gesamten\" angebotenen Strom aus\n\nerneuerbaren Energien \"vorrangig\" abzunehmen ist, ergibt sich kein unverhält-\n\nnismäßiger Eingriff in die Berufsfreiheit. Die Revision meint dagegen, diese\n\nVerpflichtung könne bei Elektrizitätsversorgungsunternehmen wie der Beklag-\n\nten, in deren Netz eine Vielzahl von Windkraftanlagen Strom einspeisen, eine\n\nvollständige Einschränkung der unternehmerischen Dispositionsfreiheit zur Fol-\n\nge haben. Da im EEG eine Härteregelung wie in § 4 Abs. 2 StrEG 1998 fehle,\n\nwürden Elektrizitätsversorgungsunternehmen wie die Beklagte durch § 3 Abs. 1\n\nEEG auf eine Existenz als bloßer Verteiler von Strom aus Windkraftanlagen\n\nverwiesen. Das ist nicht richtig.\n\nEntgegen der Meinung der Revision wird durch § 3 Abs. 1 EEG die un-\n\nternehmerische Entscheidungsfreiheit eines Netzbetreibers, von wem er die zur\n\nVersorgung benötigte Energie bezieht, nicht übermäßig eingeschränkt. Denn\n\nnach § 3 Abs. 2 EEG ist der vorgelagerte Netzbetreiber zur vollständigen Ab-\n\nnahme und entsprechenden Vergütung der von dem Netzbetreiber nach Abs. 1\n\naufgenommenen Energiemenge verpflichtet. Der Netzbetreiber ist dann zwar im\n\nRahmen des bundesweiten Belastungsausgleichs nach § 11 EEG gemäß des-\n\nsen Abs. 4 Satz 1 mit einer zeitlichen Verschiebung von etwa 15 Monaten sei-\n\nnerseits wieder verpflichtet, eine aus regenerativen Energiequellen erzeugte\n\nStrommenge von dem vorgelagerten Übertragungsnetzbetreiber abzunehmen\n\nund zu vergüten. Diese Verpflichtung beschränkt sich jedoch auf den durch-\n\nschnittlichen Anteil des bundesweit abgesetzten Stroms aus regenerativen\n\nEnergiequellen gemäß der Berechnung nach § 11 Abs. 4 Satz 3 und 4 EEG.\n\nDamit können, jedenfalls solange dieser Strom nicht einen erheblich ins Ge-\n\nwicht fallenden Anteil am insgesamt abgesetzten Strom erreicht, auch die Netz-\n\nbetreiber, die von der Abnahmepflicht nach § 3 Abs. 1 EEG besonders stark\n\nbetroffen sind, für den überwiegenden Teil des von ihnen benötigten Stroms frei\n\nentscheiden, von wem sie ihn beziehen.\n\ndd) Die Vergütungspflicht nach §§ 3 und 4 ff. EEG verstößt ebenso wie\n\ndie nach §§ 2 und 3 StrEG 1998 nicht gegen die Finanzverfassung, da es auch\n\ninsoweit an einer Aufkommenswirkung zugunsten der öffentlichen Hand und\n\ndamit an einer Sonderabgabe fehlt (vgl. oben unter B. I. 2. a) cc)).\n\n3. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes verstößt\n\ndie Abnahme- und Vergütungspflicht nach dem StrEG 1998 und dem EEG nicht\n\ngegen Vorschriften des EG-Vertrages. Der Senat ist daher nicht verpflichtet,\n\ndas Verfahren auszusetzen und die Frage der Vereinbarkeit der genannten\n\nVorschriften mit dem EG-Vertrag nach Art. 234 Abs. 3 EGV dem Europäischen\n\nGerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen.\n\na) Der Europäische Gerichtshof hat durch Urteil vom 13. März 2001 (Rs\n\nC-379/98, Slg. I 2001, 2159 = ZIP 2001, 535) entschieden, daß eine Regelung,\n\ndurch die private Elektrizitätsversorgungsunternehmen verpflichtet werden, den\n\nin ihrem Versorgungsgebiet erzeugten Strom aus erneuerbaren Energiequellen\n\nzu Mindestpreisen abzunehmen, die über dem tatsächlichen wirtschaftlichen\n\nWert liegen, und durch die die sich aus dieser Verpflichtung ergebenden finan-\n\nziellen Belastungen zwischen den Elektrizitätsversorgungsunternehmen und\n\nden privaten Betreibern der vorgelagerten Stromnetze aufgeteilt werden, keine\n\nstaatliche Beihilfe im Sinne von Art. 92 Abs. 1 EGV (nach Änderung jetzt Art. 87\n\nAbs. 1 EGV) darstellt (EuGH aaO unter Tz. 54-67). Diese Entscheidung ist zu\n\n§§ 2 bis 4 StrEG 1998 ergangen. Für die im wesentlichen Kern inhaltsgleichen\n\n§§ 3 und 4 ff. EEG kann nichts anderes gelten.\n\nZu Unrecht meint die Revision, auch auf der Grundlage der Entschei-\n\ndung des Europäischen Gerichtshofs ergebe sich ein Verstoß gegen Art. 87\n\nAbs. 1 EGV daraus, daß die Beklagte zu einem Anteil von 34,7% in staatlichem\n\nEigentum, nämlich von schleswig-holsteinischen Landkreisen, stehe und die\n\nerhöhte Vergütung deswegen in ihrem Fall nicht einem \"privaten\" Elektrizitäts-\n\nversorgungsunternehmen auferlegt sei. Der Gerichtshof hat in dem genannten\n\nUrteil, an dessen Ausgangsverfahren die Beklagte beteiligt war, nicht verkannt,\n\ndaß die Anteile an der Beklagten zu 34,7% von schleswig-holsteinischen Land-\n\nkreisen gehalten werden (EuGH, Urteil aaO unter Tz. 19); gleichwohl hat er die\n\nBeklagte als privates Versorgungsunternehmen eingestuft. Zu einer anderen\n\nBeurteilung sieht der Senat keinen Anlaß.\n\nb) Der Europäische Gerichtshof hat durch Urteil vom 13. März 2001 des\n\nweiteren entschieden, daß eine Regelung mit dem vorstehend beschriebenen\n\nInhalt beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet des\n\nElektrizitätsmarkts nicht gegen Art. 30 EGV (nach Änderung jetzt Art. 28 EGV)\n\nverstößt, wonach mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnah-\n\nmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedsstaaten verboten sind. Zur Be-\n\ngründung hat der Europäische Gerichtshof ausgeführt, die entsprechende Re-\n\ngelung in §§ 1 und 2 StrEG 1998 könne zwar potentiell den innergemeinschaft-\n\nlichen Handel behindern, sei nach dem gegenwärtigen Stand des Gemein-\n\nschaftsrechts aber unter anderem deshalb gerechtfertigt, weil nach Satz 3 des\n\nArt. 130r Abs. 2 Unterabs. 1 EGV (nach Änderung jetzt Art. 174 Abs. 2 Unter-\n\nabs. 1 EGV) die Erfordernisse des Umweltschutzes bei der Festlegung und\n\nDurchführung anderer Ziele der Gemeinschaftspolitik zu berücksichtigen seien\n\nund in Art. 8 Abs. 3 und Art. 11 Abs. 3 der EG (Strom)Richtlinie 96/92 (ABl.\n\n1997 Nr. L 27/20) die Mitgliedsstaaten ausdrücklich ermächtigt würden, der\n\nElektrizitätserzeugung auf der Grundlage erneuerbarer Energien Vorrang einzu-\n\nräumen (vgl. EuGH, Urteil vom 13. März 2001 aaO unter Tz. 76, 77, 15 f.). Die\n\nbeiden vorgenannten Bestimmungen sind nach wie vor Bestandteil des Ge-\n\nmeinschaftsrechts, so daß die Abnahmepflicht auch nach dem heutigen Stand\n\ndes Gemeinschaftsrechts weiter gerechtfertigt ist.\n\nII. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht jedoch, wenn es\n\nmeint, aus § 2 StrEG 1998 und § 3 Abs. 1 EEG könne die Klägerin keinen un-\n\nmittelbaren Anspruch auf Abnahme und Vergütung des Stroms aus erneuerba-\n\nren Energien herleiten, sondern nur einen Anspruch auf Abschluß eines Strom-\n\neinspeisungsvertrages.\n\n1. Die nach dem Wortlaut des § 2 StrEG 1998 und des § 3 Abs. 1 EEG\n\nauf Abnahme und Vergütung sowie im Fall des § 3 Abs. 1 EEG auch auf\n\nAnschluß gerichtete Verpflichtung der Beklagten konnte die Klägerin mit einer\n\nunmittelbar auf Vornahme dieser Handlungen gerichteten Klage geltend ma-\n\nchen.\n\na) Allerdings ist umstritten, ob dem Anlagenbetreiber aus den vorge-\n\nnannten Vorschriften gegen den Netzbetreiber ein unmittelbarer Leistungsan-\n\nspruch auf Anschluß, Abnahme und Vergütung zusteht. Teilweise wird die An-\n\nsicht vertreten, der Anlagenbetreiber könne von dem Netzbetreiber lediglich den\n\nAbschluß eines Stromeinspeisungsvertrages verlangen und erst auf dessen\n\nGrundlage Abnahme und Vergütung des Stroms beanspruchen (neben dem\n\nBerufungsgericht OLG Koblenz NJW 2000, 2031 = RdE 2000, 74; Busche, Pri-\n\nvatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 511 ff.; Pingel in Pingel/Pohlmann/\n\nWehlmann, StrEG 1998, S. 51 f.; Pohlmann, Rechtsprobleme der Stromein-\n\nspeisung, 1996, S. 39). Nach der Gegenmeinung begründen § 2 StrEG 1998\n\nund § 3 EEG ein gesetzliches Schuldverhältnis, aufgrund dessen dem Anla-\n\ngenbetreiber ein direkter Anspruch auf Abnahme und Vergütung zusteht\n\n(Brandt/Reshöft/Steiner, EEG, § 3 Rdnr. 33 f.; Gent ZNER 2001, 237; Salje,\n\nStrEG, § 2 Rdnr. 20 ff.; ders., EEG, 2. Aufl., § 3 Rdnr. 29 ff.). Der Senat hat in\n\nseinem Urteil vom 29. September 1993 (VIII ZR 107/93, WM 1994, 76 = NJW-\n\nRR 1994, 175 = RdE 1994, 70 unter II. 1. a) bb)) zu dem insoweit inhaltsglei-\n\nchen § 2 StrEG 1990 die Auffassung vertreten, daraus ergebe sich eine Ver-\n\npflichtung der Elektrizitätsversorgungsunternehmen, mit den begünstigten\n\nStromerzeugern einen Stromabnahmevertrag abzuschließen. Zu der Frage, ob\n\nnach § 2 StrEG 1990 auch ein unmittelbarer Anspruch auf Abnahme und Ver-\n\ngütung besteht, hat er dagegen keine Stellung genommen. Das war auch nicht\n\nerforderlich, da in dem betreffenden Rechtsstreit ein solcher Anspruch nicht\n\ngeltend gemacht war.\n\nRechtsnatur und Inhalt der sich aus § 2 StrEG 1998 oder § 3 Abs. 1 EEG\n\nergebenden Ansprüche bedürfen hier indessen keiner abschließenden Klärung.\n\nSelbst wenn sich aus diesen Vorschriften nur ein Anspruch auf Abschluß eines\n\nStromeinspeisungsvertrages ergeben sollte, kann der begünstigte Stromerzeu-\n\nger den belasteten Netzbetreiber im Streitfall jedenfalls unmittelbar auf\n\nAnschluß, Abnahme und Vergütung verklagen (im Ergebnis ähnlich F. Bydlinski\n\nAcP 180 (1980) 2, 23 allgemein zum Kontrahierungszwang; Hermes ZHR 166\n\n(2002), 431, 451 ff. zu § 6 EnWG). Dafür spricht ein praktisches Bedürfnis, dem\n\ndurchgreifende dogmatische Bedenken nicht entgegen stehen.\n\naa) Stünde dem durch einen Kontrahierungszwang Begünstigten aus-\n\nschließlich das Recht zu, den Verpflichteten zum Abschluß eines entsprechen-\n\nden Vertrages anzuhalten, so müßte er im Streitfall zunächst auf Zustimmung\n\nzum Vertragsschluß klagen und könnte erst dann, wenn die dahingehende Ver-\n\nurteilung in Rechtskraft erwachsen ist (§ 894 ZPO), den Verpflichteten aufgrund\n\ndes Vertrages auf die Leistung selbst in Anspruch nehmen. Hierin liegt eine Er-\n\nschwerung bei der Rechtsdurchsetzung, die auch dann nicht vollständig besei-\n\ntigt wird, wenn der Berechtigte die Klage auf den Vertragsabschluß mit der Kla-\n\nge auf Leistung aus dem künftigen Vertrag nach §§ 259, 260 ZPO verbinden\n\nkann (so Busche, aaO, S. 264 ff.; Staudinger/Bork, BGB, 13. Bearb. 1996, Vor-\n\nbem. zu §§ 145 ff. Rdnr. 33 m.w.Nachw.; Pohlmann, aaO, S. 40; vgl. auch zum\n\nAnspruch aus einem Vorvertrag: BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - V ZR\n\n254/99, NJW 2001, 1285 unter III. 1. und BGHZ 98, 130, 134 f.). Denn in die-\n\nsem Fall kann die Verurteilung zur Leistung nicht für vorläufig vollstreckbar er-\n\nklärt werden, da der Vertrag wegen der Vorschrift des § 894 ZPO erst mit der\n\nRechtskraft des Urteils durch Ersetzung der Willenserklärung des Beklagten zur\n\nEntstehung gelangen würde (Pingel in Pingel/Pohlmann/Wehlmann, aaO\n\nS. 49).\n\nDemgegenüber begegnet eine unmittelbare Klage auf Leistung oder\n\nFeststellung dessen, was aufgrund eines erst abzuschließenden Vertrages ge-\n\nschuldet wird, jedenfalls dann keinen Bedenken, wenn die im Gegenseitigkeits-\n\nverhältnis stehenden Hauptleistungspflichten - wie hier durch §§ 2 und 3 StrEG\n\n1998 und §§ 3 und 4 ff. EEG - feststehen oder in der Verurteilung konkretisiert\n\nwerden. Dann ergibt sich nämlich daraus, daß die Verpflichtung zum\n\nVertragsschluß vom Gericht nur als Vorfrage ohne Rechtskraftwirkung zugrun-\n\nde gelegt wird, keine Unsicherheit für die Parteien. Dasselbe gilt, wenn man in\n\nder Leistungsverurteilung eine verdeckte richterliche Gestaltung des Vertrags-\n\nschlusses sehen würde (vgl. Larenz, Schuldrecht I, 13. Aufl., S. 49). Dement-\n\nsprechend hat der Senat in einer Entscheidung zum Kontrahierungszwang nach\n\n§ 6 Abs. 1 EnWG a.F. (jetzt § 10 Abs. 1 EnWG) die Klage eines Grundstücksei-\n\ngentümers gegen das Versorgungsunternehmen, \"sein Haus... mit elektrischer\n\nEnergie... zu versorgen\", ohne weiteres als möglich erachtet (Urteil vom\n\n5. Dezember 1990 - VIII ZR 64/90, WM 1991, 408 = NJW-RR 1991, 408; eben-\n\nso Hempel in Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-, Gas-\n\nund Wasserversorgung, § 10 EnWG Rdnr. 214). Der Senat hat darin einen\n\nLeistungsantrag auf Versorgung mit elektrischer Energie \"auf der Grundlage\n\nentsprechender... abzuschließender Versorgungsverträge\" gesehen, deren\n\nKonditionen sich nach den allgemeinen Tarifen oder gegebenenfalls nach den\n\nallgemein üblichen Sonderabkommen bestimmen (Senatsurteil aaO unter II. 1.).\n\nKlagen auf Erfüllung der aus einem noch abzuschließenden Vertrag geschul-\n\ndeten Leistungen sind vom Bundesgerichtshof auch für den kartellrechtlichen\n\nKontrahierungszwang aus § 20 Abs. 1, § 33 GWB (= § 26 Abs. 2, § 35 GWB\n\na.F.) als möglich angesehen worden, wenn Art und Umfang der Leistung fest-\n\nstehen und die Gegenleistung anhand der anderen Wettbewerbern gewährten\n\nüblichen Konditionen bestimmt werden kann. So kann etwa der von einer un-\n\nrechtmäßigen Lieferverweigerung Betroffene ein marktbeherrschendes Unter-\n\nnehmen unmittelbar auf Lieferung der bestellten Ware verklagen (vgl. BGHZ 49,\n\n90, 92 und 98 f.).\n\nbb) Gegen die Möglichkeit einer unmittelbaren Klage auf Abnahme und\n\nVergütung des Stroms aus erneuerbaren Energien nach §§ 2, 3 StrEG 1998\n\noder § 3 Abs. 1, 4 ff. EEG spricht entgegen der Ansicht der Anschlußrevisions-\n\nerwiderung nicht, daß vor der Stromeinspeisung noch technische Einzelheiten\n\ndes Anschlusses und der Abnahme sowie andere Nebenfragen des Leistungs-\n\nverhältnisses regelungsbedürftig sein können (so aber Busche, aaO S. 511;\n\nPohlmann aaO, S. 38 f.). Die Regelung dieser Nebenfragen obliegt den Partei-\n\nen, soweit nicht ohnehin zwingende gesetzliche Vorschriften bestehen (so ins-\n\nbesondere für den Anschluß in § 3 Abs. 1 Satz 2, § 10 Abs. 1 Satz 2 EEG; vgl.\n\nim übrigen Salje, EEG, 2. Aufl., § 3 Rdnr. 38 und 42 ff.; Brandt/Reshöft/Steiner,\n\nEEG, § 10 Rdnr. 18 f.). In vielen Fällen werden sich die Parteien über die tech-\n\nnischen Einzelheiten des Anschlusses und der Abnahme sowie über die sonsti-\n\ngen Nebenfragen einig sein und nur über das Bestehen der Abnahme- und\n\nVergütungspflicht als solcher streiten. Die Notwendigkeit, auf Abschluß eines\n\nalle Einzelheiten regelnden Vertrages zu klagen, würde sich in diesem Fall als\n\nunnötig darstellen. Kommt eine Einigung über einzelne für die Durchführung\n\ndes Leistungsaustausches regelungsbedürftige Fragen nicht zustande, so kann\n\nentweder der Anlagenbetreiber auf Annahme eines Vertragsangebotes mit den\n\nvon ihm angestrebten Nebenregelungen klagen oder der unmittelbar auf Ab-\n\nnahme und Vergütung des Stroms aus erneuerbaren Energien in Anspruch ge-\n\nnommene Netzbetreiber ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen, solange\n\nder Anlagenbetreiber die Zustimmung zu den von ihm als notwendig erachteten\n\nvertraglichen Nebenregelungen verweigert. In beiden Fällen entscheidet das\n\nGericht, welche Regelungen, ausgehend von den zwingenden oder dispositiven\n\nallgemeinen gesetzlichen Bestimmungen, nach Treu und Glauben unter Be-\n\nrücksichtigung der Verkehrssitte beansprucht werden können. Eine im Streitfall\n\nerforderlich werdende Konkretisierung einzelner Bedingungen des Leistungs-\n\naustausches zwischen Anlagen- und Netzbetreiber durch das Gericht rechtfer-\n\ntigt daher nicht die generelle Notwendigkeit eines Vertragsschlusses als Vor-\n\naussetzung einer Verurteilung zu Abnahme und Vergütung. Kommt es erst\n\nnach einer rechtskräftigen Verurteilung des Netzbetreibers zum Streit über Ein-\n\nzelheiten des Anschlusses oder der Abnahme und Vergütung, so kann die not-\n\nwendige gerichtliche Konkretisierung - wie auch sonst bei Verurteilungen zur\n\nVornahme einer Handlung zur Herbeiführung eines Erfolges - im Vollstre-\n\nckungsverfahren nach § 887 ZPO vom Prozeßgericht vorgenommen werden.\n\nDenn bei den Verpflichtungen zum Anschluß an das Netz und zur Abnahme\n\ndes angebotenen Stroms handelt es sich um vertretbare Handlungen.\n\nb) Hier war die Beklagte nicht berechtigt, den Anschluß der Anlagen der\n\nKlägerin sowie die Abnahme und Vergütung des davon erzeugten Stroms man-\n\ngels vertraglicher Regelung der Nebenbedingungen abzulehnen. Die Modalitä-\n\nten des Anschlusses sowie der Abnahme und Vergütung waren zwischen den\n\nParteien nicht umstritten. Das waren vielmehr nur die Anschlußkosten. Nach\n\nden nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin\n\nden von der Beklagten mit Schreiben vom 18. November 1998 angebotenen\n\n\"Anschlußvertrag\" allein wegen der darin vorgesehenen vertraglichen Über-\n\nnahme der pauschal bezifferten Anschlußkosten abgelehnt. Die Beklagte hat\n\nihrerseits an dem von der Klägerin im Berufungsverfahren vorgelegten Einspei-\n\nsevertrag lediglich das Fehlen einer Regelung über die Tragung der Anschluß-\n\nkosten bemängelt. Insoweit war jedoch wegen der sich unmittelbar aus dem\n\nGesetz ergebenden Regelung eine vertragliche Vereinbarung nicht erforderlich.\n\nDie Frage, wer die Kosten für die Einspeisung von Strom aus erneuerbaren\n\nEnergien in die Netze der Elektrizitätsversorgungsunternehmen zu tragen hat,\n\nbeurteilte sich unter der Geltung des StrEG 1998 nach den allgemeinen schuld-\n\nrechtlichen Regeln der §§ 269, 448 BGB. Mangels anderweitiger Vereinbarung\n\noblagen danach dem Stromerzeuger die Kosten zur Schaffung der für die Ein-\n\nspeisung erforderlichen technischen Voraussetzungen, insbesondere der Ver-\n\nlegung von Kabeln bis zum Einspeisungsort (Senatsurteil vom 29. September\n\n1993 - VIII ZR 107/93, WM 1994, 76 = NJW-RR 1994, 175 unter II. 1. b) zum\n\nStrEG 1990). In Anknüpfung hieran bestimmt seit dem 1. April 2000 § 10 EEG\n\nausdrücklich, daß die notwendigen Kosten des Anschlusses an den technisch\n\nund wirtschaftlich günstigsten Verknüpfungspunkt der Anlagenbetreiber, die\n\nnotwendigen Kosten eines nur infolge neu anzuschließender Anlagen erforder-\n\nlichen Ausbaus des Netzes für die allgemeine Versorgung zur Aufnahme und\n\nWeiterleitung der eingespeisten Energie hingegen der Netzbetreiber trägt.\n\n2. Die Klägerin kann von der Beklagten auch die Herstellung des An-\n\nschlusses ihrer Windkraftanlagen an das Versorgungsnetz der Beklagten ver-\n\nlangen.\n\na) Dieser Anspruch besteht allerdings erst aufgrund des während des\n\nBerufungsverfahrens am 1. April 2000 in Kraft getretenen § 3 Abs. 1 in Verbin-\n\ndung mit § 10 Abs. 1 Satz 3 EEG. Auf der Grundlage der bis dahin geltenden\n\n§§ 2, 3 StrEG 1998 konnte die Klägerin von der Beklagten lediglich die Abnah-\n\nme und Vergütung des von ihr erzeugten Stromes beanspruchen, dagegen\n\nnicht die Herstellung des Anschlusses (vgl. Herrmann, Anwendungsprobleme\n\ndes StrEG, S. 105 ff.; Pingel in Pingel/Pohlmann/Wehlmann, aaO S. 59; Schulz-\n\nJander EW 1999, 64, 68). Weitergehende Pflichten als die nach dem Wortlaut\n\nangeordnete Abnahme und Vergütung sind den Elektrizitätsversorgern durch\n\ndas Stromeinspeisungsgesetz nicht auferlegt worden (Senatsurteil vom\n\n29. September 1993 aaO, unter II. 1. b) aa)). Eine Pflicht zur Herstellung des\n\nAnschlusses ergibt sich insoweit nicht bereits aus dem Begriff der Abnahme.\n\nZwar setzt die Abnahme des Stroms durch den Netzbetreiber notwendigerweise\n\neinen Anschluß zwischen der Anlage zur Erzeugung des Stroms und dem Ver-\n\nsorgungsnetz voraus. Daraus folgt jedoch nur, daß das Elektrizitätsversor-\n\ngungsunternehmen den Anschluß der Anlage an sein Versorgungsnetz dulden\n\nmuß, hingegen nicht die Verpflichtung, diesen Anschluß für den Anlagenbetrei-\n\nber herzustellen.\n\nb) Der Anspruch der Klägerin ist aus den genannten Vorschriften des\n\nEEG herzuleiten, obwohl die Beklagte die Anlagen der Klägerin während des\n\nBerufungsverfahrens und damit noch während des zeitlichen Geltungsbereichs\n\ndes StrEG 1998 an ihr Netz angeschlossen hat. Da sie dies ausdrücklich allein\n\nzur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil ge-\n\ntan hat, ist dadurch eine Erfüllung des Anspruchs der Klägerin nicht eingetreten\n\n(vgl. BGHZ 86, 267, 269).\n\nc) Dem Anspruch der Klägerin auf Anschluß ihrer Windkraftanlagen steht\n\nein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen der Kosten, die ihr für die Her-\n\nstellung des Anschlusses entstanden sind, nicht entgegen. Dabei kann zu-\n\ngunsten der Beklagten unterstellt werden, daß sie im Berufungsverfahren die\n\nHerstellung des Anschlusses von der Zug um Zug zu erfüllenden Zahlung der\n\nAnschlußkosten durch die Klägerin abhängig gemacht und damit die Einrede\n\naus § 273 BGB erhoben hat.\n\nDem Anspruch der Klägerin auf Anschluß ihrer Windkraftanlagen konnte\n\ndie Beklagte im Berufungsverfahren ein Zurückbehaltungsrecht schon deshalb\n\nnicht mehr entgegensetzen, weil sie den Anschluß aufgrund des vorläufig voll-\n\nstreckbaren erstinstanzlichen Urteils bei Erhebung der Einrede bereits herge-\n\nstellt hatte. Die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts setzt voraus, daß die\n\nLeistung noch zurückgehalten werden kann. Eine Zug-um-Zug-Verurteilung ist\n\ndeshalb ausgeschlossen, wenn die Leistung aufgrund eines vorläufig voll-\n\nstreckbaren Titels bereits bewirkt worden ist (RGZ 109, 104, 105; RG HRR\n\n1926, Nr. 798; MünchKomm-BGB/Krüger, 4. Aufl., § 273 Rdnr. 90; Pa-\n\nlandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl., § 273 Rdnr. 19 und § 274 Rdnr. 3).\n\nIII. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Da es\n\nweiterer Tatsachenfeststellungen nicht bedarf, ist der Rechtsstreit zur Endent-\n\nscheidung durch das Revisionsgericht reif (§ 563 Abs. 2 ZPO). Auf die begrün-\n\ndete Anschlußrevision der Klägerin ist das Berufungsurteil unter Zurückweisung\n\nder Revision der Beklagten aufzuheben. Das hat insgesamt und nicht nur inso-\n\nweit zu erfolgen, als das Berufungsgericht den Hauptantrag der Klägerin abge-\n\nwiesen hat. Da der Hauptantrag Erfolg hat, ist dem Berufungsurteil auch inso-\n\nweit, als das Berufungsgericht dem Hilfsantrag der Klägerin stattgegeben hat,\n\ndie Grundlage entzogen, und es ist von Amts wegen aufzuheben (BGHZ 146,\n\n298, 309). Zugleich ist das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen. Das hat\n\nwegen der im Laufe des Berufungsverfahrens erfolgten Gesetzesänderung mit\n\nder Maßgabe zu geschehen, daß der von der Klägerin eingespeiste Strom ab\n\ndem 1. April 2000 nach dem EEG zu vergüten ist. Mit der Aufhebung des Be-\n\nrufungsurteils und der Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils haben\n\nsich die Einwendungen der Revision gegen die Kostenentscheidung des Beru-\n\nfungsgerichts erledigt. Das gilt auch für den Berichtigungsantrag der Revision.\n\nDr. Deppert \n\nDr. Hübsch \n\nWiechers\n\nDr. Wolst \n\nDr. Frellesen","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2002/VIII_ZR_160-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-06-11/viii-zr-160-02","cited_norms":[{"jurabk":"StrEG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":34},{"jurabk":"EEG 2014","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":23},{"jurabk":"StrEG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":22},{"jurabk":"EEG 2014","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":7},{"jurabk":"StrEG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":7},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":3},{"jurabk":"EEG 2014","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 20a","ref_norm":"20a","n":2},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":2},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 894","ref_norm":"894","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 887","ref_norm":"887","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 105","ref_norm":"105","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"EEG 2014","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"EEG 2014","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 269","ref_norm":"269","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 275","ref_norm":"275","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 448","ref_norm":"448","n":1},{"jurabk":"EEG 2014","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 100","ref_norm":"100","n":1},{"jurabk":"StrEG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 259","ref_norm":"259","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 260","ref_norm":"260","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2002/VIII_ZR_160-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2002/VIII_ZR_160-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-06-11/viii-zr-160-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2002/VIII_ZR_160-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:25:38.674374+00:00"}}