{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2001/VIII_ZR_158-01","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2002-07-10","aktenzeichen":"VIII ZR 158/01","doktyp":"Urteile","leitsatz":"§ 89 b HGB Verkündet am: 10. Juli 2002 M a y e r , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Zur Schätzung des Stammkundenumsatzanteils im Rahmen der Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters (im Anschluß an BGH, Urteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96 und VIII ZR 92/96, NJW 1998, 66 bzw. 71).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVIII ZR 158/01\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\n§ 89 b HGB\n\nVerkündet am:\n10. Juli 2002\nM a y e r ,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nZur Schätzung des Stammkundenumsatzanteils im Rahmen der Berechnung des\n\nAusgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters (im Anschluß an BGH, Urteile vom\n\n6. August 1997 - VIII ZR 150/96 und VIII ZR 92/96, NJW 1998, 66 bzw. 71).\n\nBGH, Urteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01 - OLG Hamburg\n LG Hamburg\n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 10. Juli 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter\n\nBall, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats\n\ndes Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 5. Juni\n\n2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil\n\nder Beklagten erkannt worden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-\n\nverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nMit Vertrag vom 20./26. August 1991 pachtete der Kläger ab 10. Oktober\n\n1991 eine Tankstelle der Beklagten in B. , B. . Zugleich schlos-\n\nsen die Parteien einen weiteren Vertrag, in dem der Kläger als Handelsvertreter\n\nunter anderem den Verkauf von Markenkraftstoffen und anderen Produkten im\n\nNamen und für Rechnung der Beklagten übernahm. Für die Erfüllung seiner\n\nVerpflichtungen aus diesem Vertrag erhielt der Kläger eine in § 3 des Vertrages\n\ngeregelte Vergütung, die sich aus einem Festbetrag von 15.000 DM im Kalen-\n\nderjahr und einer Umsatzprovision zusammensetzt.\n\nDie Beklagte kündigte das Vertragsverhältnis am 27. März 1996 zum\n\n31. März 1997. Am 10. Oktober 1997 eröffnete der Kläger in B. in der Nä-\n\nhe zur Tankstelle der Beklagten eine - im Preis günstigere - freie Tankstelle. Die\n\nUmsätze der Tankstelle der Beklagten gingen in den Folgejahren stark zurück.\n\nDer Kläger forderte einen Handelsvertreterausgleich in Höhe von brutto\n\n288.291,43 DM. Vorprozessual zahlte die Beklagte einen Betrag von brutto\n\n126.500 DM. Mit seiner Klage verlangt der Kläger die Zahlung des Differenzbe-\n\ntrages nebst Zinsen.\n\nZur Berechnung der Höhe seines Anspruchs hat der Kläger vorgetragen,\n\nvon der im letzten Vertragsjahr erzielten Nettoprovision entfielen mindestens\n\n92 % auf Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden. Dies ergebe sich\n\naus einer Repräsentativbefragung des Allensbach-Instituts aus dem Jahre 1987\n\nüber die Tankgewohnheiten der Pkw-Fahrer im früheren Bundesgebiet. Davon\n\nausgehend hat der Kläger nach Abzug eines Provisionsanteils von 10 % für\n\nVerwaltungstätigkeiten und unter Berücksichtigung einer jährlichen Abwande-\n\nrungsquote von 20 % einen auszugleichenden Provisionsverlust in einer die\n\nJahresdurchschnittsprovision übersteigenden Höhe errechnet.\n\nDie Beklagte hat demgegenüber die Auffassung vertreten, der Umsatz-\n\nanteil der vom Kläger geworbenen Stammkunden könne nicht aufgrund allge-\n\nmeiner statistischer Ergebnisse einer Repräsentativbefragung der Pkw-Fahrer\n\ngeschätzt werden, sondern sei vom Kläger konkret darzulegen. Davon abgese-\n\nhen sei die vom Kläger herangezogene Allensbach-Studie durch eine neuere\n\nRepräsentativbefragung des MAFO-Instituts aus dem Jahr 1996 überholt, die\n\n- im Gegensatz zur Allensbach-Studie - auch die Pkw-Fahrer in den neuen\n\nBundesländern einbeziehe, in denen die Tankstelle des Klägers liege. Der in\n\ndie Berechnung des Ausgleichsanspruchs nicht einzubeziehende Provisions-\n\nanteil, durch den verwaltende Tätigkeiten des Klägers vergütet würden, sei mit\n\n25 % und nicht mit lediglich 10 % anzusetzen. Anspruchsmindernd müsse wei-\n\nter berücksichtigt werden, daß der Kläger kurze Zeit nach Vertragsbeendigung\n\nin der Nähe der von ihm zuvor gepachteten Station der Beklagten eine Konkur-\n\nrenztankstelle eröffnet habe. Schließlich sei ein Billigkeitsabschlag von 50 %\n\ngerechtfertigt, weil für die Entstehung der Stammkundenbeziehung die Lage der\n\nStation und die Marke des Kraftstoffs im Vordergrund stünden und nicht die\n\nPerson und das Engagement des Tankstellenhalters.\n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klä-\n\ngers hat das Oberlandesgericht die Beklagte zur Zahlung von 126.838,15 DM\n\nnebst Zinsen verurteilt und im übrigen die Klage abgewiesen und die Berufung\n\nzurückgewiesen. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung\n\ndes landgerichtlichen Urteils. Die von dem Kläger eingelegte Anschlußrevision\n\nhat der Senat nicht angenommen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:\n\nDem Kläger stehe ein Ausgleichsanspruch in Höhe von insgesamt\n\n253.338,15 DM (brutto) zu. Grundlage für die Berechnung des Ausgleichsan-\n\nspruchs sei der Anteil, der von der im letzten Vertragsjahr erzielten Provision\n\n- netto 207.846,31 DM - auf Umsätze mit Stammkunden entfalle. Vorliegend sei\n\n- entsprechend der Behauptung des Klägers - von einem Stammkundenum-\n\nsatzanteil von mindestens 92 % auszugehen. Dies ergebe eine Schätzung auf\n\nder Grundlage der vom Allensbach-Institut im Jahre 1987 durchgeführten Re-\n\npräsentativbefragung über die Tankgewohnheiten von Pkw-Fahrern. Aus der\n\nneueren Untersuchung des MAFO-Instituts ergebe sich kein niedrigerer\n\nStammkundenumsatzanteil. Deshalb könne dahingestellt bleiben, welche der\n\nbeiden Studien der Schätzung zugrunde zu legen sei. Darüber hinaus sei von\n\ndem verbleibenden Betrag gemäß dem Vortrag des Klägers ein Abzug von\n\n10 % für nicht berücksichtigungsfähige Verwaltungstätigkeiten zu machen. Ei-\n\nnen höheren Anteil der verwaltenden Tätigkeit gegenüber der werbenden Tätig-\n\nkeit des Klägers habe die Beklagte, die dafür die Darlegungs- und Beweislast\n\ntrage, nicht dargelegt. Der danach verbleibende Teilbetrag der letzten Nettojah-\n\nresprovision sei Grundlage für die Verlustprognose. Dabei sei von höheren Ab-\n\nwanderungsverlusten als gewöhnlich auszugehen, weil der Umsatz der Tank-\n\nstelle der Beklagten nach Vertragsbeendigung stark zurückgegangen sei. Dafür\n\nsei mitursächlich gewesen, daß der Kläger - wie bereits bei Vertragsbeendigung\n\ngeplant - in der Nähe eine freie Tankstelle eröffnet habe. Im Hinblick darauf sei\n\nder Gesamtprovisionsverlust des Klägers auf 150 % zu schätzen. Der danach\n\nverbleibende Betrag liege - abgezinst mit 8 % - unter der Kappungsgrenze des\n\n§ 89 b Abs. 2 HGB und ergebe zuzüglich Mehrwertsteuer einen Ausgleichsan-\n\nspruch in Höhe von 253.338,15 DM; abzüglich der hierauf geleisteten Zahlung\n\nder Beklagten in Höhe von 126.500 DM verbleibe der zuerkannte Betrag.\n\nII.\n\nDie Ausführungen des Berufungsgerichts zur Höhe des dem Grunde\n\nnach unstreitigen Ausgleichsanspruchs des Klägers wegen Beendigung des\n\nTankstellenvertrages halten einer rechtlichen Nachprüfung hinsichtlich der\n\nSchätzung des für den Ausgleichsanspruch maßgeblichen Stammkundenum-\n\nsatzanteils (§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB) nicht stand. Darüber hinaus sind\n\ndie Erwägungen des Berufungsgerichts zur Billigkeit des Ausgleichs (§ 89 b\n\nAbs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB) nicht frei von Rechtsfehlern. Die Revision der Be-\n\nklagten hat insoweit Erfolg.\n\n1. Zu Recht beanstandet die Revision der Beklagten, daß das Beru-\n\nfungsgericht den Stammkundenumsatzanteil und den entsprechenden Provisi-\n\nonsanteil, der in der vom Kläger zuletzt erwirtschafteten Jahresprovision ent-\n\nhalten ist, aufgrund der Ergebnisse von Repräsentativbefragungen über die\n\nTankgewohnheiten der Pkw-Fahrer in Deutschland im Rahmen einer Schätzung\n\nfehlerhaft berechnet hat.\n\na) Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen,\n\ndaß der Berechnung des dem Grunde nach unstreitigen Ausgleichsanspruchs\n\ndes Klägers nach § 89 b HGB grundsätzlich die letzte Jahresprovision zugrunde\n\nzu legen und davon nur der Teil zu berücksichtigen ist, den der Kläger für Um-\n\nsätze mit von ihm geworbenen \"Stammkunden\" erhalten hat, weil nur mit diesen\n\nKunden eine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1\n\nHGB besteht (zum Tankstellenhalter: Senatsurteile vom 6. August 1997\n\n- VIII ZR 150/96 und VIII ZR 92/96, NJW 1998, 66 und 71 = WM 1998, 25 und\n\n31 unter B I 2 bzw. B I 1; zum Handelsvertreter allgemein BGHZ 141, 248, 252).\n\nOhne Erfolg rügt die Revision insoweit, das Berufungsgericht habe seiner\n\nErmittlung des Stammkundenumsatzanteils einen zu weiten Begriff des\n\nStammkunden zugrunde gelegt. Stammkunden sind alle Mehrfachkunden, die\n\nin einem überschaubaren Zeitraum mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem\n\nUnternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden\n\n(BGHZ 141, 248, 252; Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO, unter B I 1 a\n\nbzw. B I 2 a; vgl. auch - für das Vertragshändlerverhältnis - BGHZ 135, 14, 19\n\nsowie Senatsurteil vom 12. Januar 2000 - VIII ZR 19/99, NJW 2000, 1413\n\n= WM 2000, 817 unter II 2 a). An dieser begrifflichen Abgrenzung der \"Stamm-\n\nkundschaft\" von der im Rahmen des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB nicht be-\n\nrücksichtigungsfähigen \"Laufkundschaft\" (BGHZ 42, 244, 247), von der auch\n\ndas Berufungsgericht ausgeht, hält der Senat fest. Denn durch die (bereits er-\n\nfolgte oder zu erwartende) Wiederholung eines Geschäftsabschlusses inner-\n\nhalb eines überschaubaren Zeitraums wird die für § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1\n\nHGB maßgebliche Geschäftsverbindung begründet.\n\nWelcher Zeitraum bei der Prüfung, ob eine solche Geschäftsverbindung\n\nbesteht, zugrunde zu legen ist, hängt von dem Gegenstand des Geschäfts und\n\nden branchenüblichen Besonderheiten ab. Das Wiederholungsintervall für Fol-\n\ngegeschäfte (\"Nachbestellungen\") ist bei häufig wiederkehrenden Verbrauchs-\n\ngeschäften des täglichen Lebens kleiner zu bemessen als bei Geschäften über\n\nlanglebige Wirtschaftsgüter (vgl. BGHZ 135, 14, 23 zum Autokauf). Durch wie\n\nviele Geschäfte in welchem Zeitraum ein Kunde bei dem als Alltagsgeschäft\n\neinzustufenden Tanken zum Mehrfachkunden einer Tankstelle wird, hat der\n\nSenat in seinen Urteilen vom 6. August 1997 nicht festgelegt. Das Berufungsge-\n\nricht ist davon ausgegangen, daß als Stamm- bzw. Mehrfachkunde einer Tank-\n\nstelle jedenfalls der Kunde zu gelten hat, der mindestens zwölfmal pro Jahr an\n\nderselben Tankstelle tankt. Diese tatrichterliche Beurteilung weist keinen\n\nRechtsfehler auf. Sie hält sich im Rahmen der bisherigen Rechtsprechung (Se-\n\nnatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 92/96, aaO, unter B I 2 d sowie VIII ZR\n\n91/96, unveröffentlicht, unter B I 2 b; ebenso Senatsurteil vom 8. Juli 1998\n\n- VIII ZR 142/97, unveröffentlicht unter II 2).\n\nb) Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Be-\n\nrufungsgericht den Anteil der Stammkunden und den auf diese entfallenden\n\nUmsatzanteil gemäß § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt hat. Zu Unrecht meint die\n\nRevision, daß das Berufungsgericht eine Schätzung deshalb nicht hätte vor-\n\nnehmen dürfen, weil der Kläger die Anzahl seiner Stammkunden nicht konkret\n\ndargelegt habe.\n\naa) Zutreffend ist allerdings, daß die Darlegungs- und Beweislast für die\n\nVoraussetzungen des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 HGB dem Handelsver-\n\ntreter obliegt (vgl. BGHZ 135, 14, 24). Dies gilt auch für den Tankstellenhalter,\n\nder somit darzulegen und zu beweisen hat, welcher Anteil am Umsatz bzw. an\n\nden Provisionseinnahmen in der Zeit vor der Vertragsbeendigung auf Geschäfte\n\nmit Mehrfachkunden entfiel (Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96,\n\naaO).\n\nIm Hinblick auf die tatsächlichen Schwierigkeiten, in dem anonymen\n\nMassengeschäft einer Tankstelle den Stammkundenumsatzanteil konkret zu\n\nermitteln, hat der Senat jedoch in diesem Bereich eine Schätzung nach § 287\n\nAbs. 2 ZPO zugelassen, die dem Kläger sowohl die Darlegung als auch die\n\nBeweisführung erleichtert (Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO, unter B I 1 c\n\nbzw. B I 2 c; vgl. auch bereits BGHZ 34, 310, 320 und BGHZ 59, 125, 130 zum\n\nAusgleichsanspruch des Bausparkassenvertreters). Zudem hat der Senat die\n\nSchätzung des Stammkundenumsatzanteils dadurch erleichtert, daß er hierfür\n\nauch die Verwendung statistischen Materials gebilligt hat (Senatsurteile vom\n\n6. August 1997, aaO).\n\nbb) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß\n\neine zuverlässige Ermittlung des Stammkundenumsatzanteils mit Hilfe von\n\nKundenerfassungslisten oder Kundenbefragungen für den Kläger nicht möglich\n\nund deshalb eine Schätzung auf der Grundlage allgemeiner statistischer Daten\n\nzulässig war. Soweit die Revision dem entgegenhält, daß der Kläger einer Er-\n\nleichterung seiner Darlegungs- und Beweislast nicht bedürfe, weil er \"unstreitig\n\nüber eine Liste seiner Stammkunden verfüge\", ist nicht dargetan, in welchem\n\nSchriftsatz sich entsprechender Sachvortrag, den das Berufungsgericht über-\n\ngangen hätte, befinden soll. Aus dem Tatbestand des Berufungsurteils ist ent-\n\ngegen der Auffassung der Revision nicht zu entnehmen, daß der Kläger über\n\neine vollständige Liste seiner Stamm- bzw. Mehrfachkunden (im oben darge-\n\nlegten Sinn) verfügt, auf deren Grundlage der auf diese Kunden entfallende\n\nKraftstoffumsatz hätte genauer berechnet oder geschätzt werden können als\n\nauf der Grundlage allgemeiner statistischer Daten.\n\ncc) Unzutreffend ist die Auffassung der Revision, das Berufungsgericht\n\nhätte seiner Schätzung des Stammkundenumsatzanteils die in Pressemitteilun-\n\ngen der ARAL AG veröffentlichten Ergebnisse von Repräsentativbefragungen\n\ndeshalb nicht zugrunde legen dürfen, weil dem Gericht - ebenso wie den Par-\n\nteien - die Befragungsunterlagen nicht vorgelegen hätten und ohne Kenntnis\n\nder vollständigen Befragungsunterlagen weder Methode noch Ergebnis einer\n\nsolchen Befragung gewürdigt werden könnten.\n\nDer Senat hat die Verwertung der ARAL-Information vom 14. November\n\n1988 über eine von diesem Mineralölunternehmen in Auftrag gegebene, vom\n\nAllensbach-Institut durchgeführte Repräsentativbefragung als Grundlage für\n\neine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils bereits in seinem Urteil vom\n\n6. August 1997 gebilligt (VIII ZR 150/96, aaO, unter B I 1 c) und daran auch\n\nspäter festgehalten (Urteil vom 8. Juli 1998 - VIII ZR 142/97, unveröffentlicht,\n\nunter I 1). Für die von der ARAL AG im Jahr 1997 veröffentlichten Ergebnisse\n\nder aktuelleren Untersuchung des MAFO-Instituts gilt nichts anderes. Zu Un-\n\nrecht meint die Beklagte, diese Repräsentativbefragungen könnten nur für A-\n\nRAL-Tankstellen und nicht für Tankstellen der Beklagten herangezogen wer-\n\nden. Diese Vorbehalte gegenüber einer Verwertung dieser Untersuchungen\n\nsind vom Senat - hinsichtlich der Allensbach-Studie von 1987 - bereits in sei-\n\nnem die Beklagte betreffenden Urteil vom 6. August 1997 (VIII ZR 90/96, un-\n\nveröffentlicht, unter B I 2 c) für unbegründet erachtet worden. Auch insoweit gilt\n\nfür die neuere MAFO-Studie nichts anderes.\n\ndd) Statistische Daten wie die in den Presse-Mitteilungen der ARAL AG\n\nveröffentlichten und vom Berufungsgericht verwerteten Ergebnisse einer vom\n\nAllensbach-Institut im Jahr 1987 und vom MAFO-Institut im Jahr 1996 durch-\n\ngeführten Repräsentativbefragung über die Tankgewohnheiten der Pkw-Fahrer\n\nbesitzen allerdings wegen der ihrer Erhebung zugrundeliegenden Fragestellung\n\nnur eine eingeschränkte Aussagekraft für den prozentualen Anteil der Stamm-\n\nkundschaft an der Gesamtkundschaft einer bestimmten Tankstelle und für den\n\nauf die Stammkunden entfallenden Umsatzanteil. Statistisch sichere Aussagen\n\nüber den Kundenkreis einzelner Tankstellen lassen sich aus solchen Untersu-\n\nchungen nicht ableiten (so bereits Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO). De-\n\nren Ergebnisse können deshalb - als gewisser Anhaltspunkt - für eine Schät-\n\nzung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten Tankstelle nur dann\n\nherangezogen werden, wenn konkrete Daten, die eine individuellere Schätzung\n\ndes Stammkundenumsatzanteils an dieser Tankstelle ermöglichen, nicht zur\n\nVerfügung stehen und mit vertretbarem Aufwand auch nicht zu beschaffen sind.\n\nDavon sind die Senatsurteile vom 6. August 1997 (aaO) ausgegangen, in de-\n\nnen die Verwertung solchen statistischen Materials gebilligt wurde. Auch der\n\nvorliegende Fall bietet noch keinen Anlaß, die Verwendung statistischen Mate-\n\nrials deshalb zu mißbilligen, weil eine konkretere, fallbezogene Schätzung des\n\nStammkundenumsatzanteils möglich gewesen wäre.\n\nIn Zukunft dürfte jedoch eine Darlegung konkreter Anhaltspunkte für eine\n\nfallbezogene Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten\n\nTankstelle aufgrund fortschreitender elektronischer Erfassung der Zahlungsvor-\n\ngänge weniger schwierig und daher von dem Tankstellenhalter auch zu verlan-\n\ngen sein, so daß sich eine Heranziehung des weniger aussagekräftigen statisti-\n\nschen Materials weitgehend erübrigen kann. Die Anonymität des Massenge-\n\nschäfts an einer Selbstbedienungstankstelle steht einer konkreten Darlegung\n\ndes Stammkundenumsatzanteils jedenfalls insoweit nicht entgegen, als es um\n\nden Teil der Kundschaft geht, der nicht mehr mit Bargeld, sondern mit den in-\n\nzwischen weit verbreiteten Kreditkarten oder vergleichbaren Karten (z.B. EC-\n\nKarten) bezahlt. Über diese Zahlungsvorgänge werden Belege ausgedruckt,\n\nwelche zumindest die Kartennummer und die Tankmenge ausweisen und die\n\nmit Hilfe eines entsprechenden Datenverarbeitungsprogramms daraufhin aus-\n\ngewertet werden können, ob mit diesen Karten in einem bestimmten Zeitraum\n\nmehrfach getankt wurde. Zugleich lassen sich mit Hilfe der Zahlungsbelege\n\nauch die \"Laufkunden\" unter den Kartenbenutzern erfassen, so daß sich der\n\nUmsatzanteil der Mehrfachkunden am Gesamtumsatz der Kartenkundschaft für\n\neinen bestimmten Zeitraum errechnen läßt. Auf dieser Grundlage kann eine auf\n\ndie konkreten Verhältnisse im letzten Vertragsjahr bezogene Schätzung einset-\n\nzen, indem der Stammkundenumsatzanteil innerhalb der Kartenkunden hoch-\n\ngerechnet wird auf den Gesamtumsatz des letzten Vertragsjahres, falls keine\n\nAnhaltspunkte dafür sprechen, daß dieses Verhältnis bei den anonymen \"Bar-\n\nzahlern\" wesentlich anders ist als innerhalb der Kartenkundschaft. Selbst wenn\n\nbei dieser tatrichterlichen Schätzung noch weitere Gesichtspunkte zu berück-\n\nsichtigen und Detailprobleme zu lösen wären, könnte auf diese Weise die\n\nSchätzung des Stammkundenumsatzanteils an die tatsächlichen Verhältnisse\n\neiner bestimmten Tankstelle stärker angenähert werden, als dies bei einer Ver-\n\nwendung allgemeinen statistischen Materials der Fall sein kann.\n\nIm vorliegenden Fall bestand jedoch diese Möglichkeit einer konkreten,\n\nfallbezogenen Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an der Tankstelle\n\ndes Klägers noch nicht. Es ist weder festgestellt noch vorgetragen, daß der\n\nKläger in der Zeit vor Vertragsbeendigung über Software verfügte, mit deren\n\nHilfe eine maschinelle Auswertung der ausgedruckten Zahlungsbelege möglich\n\ngewesen wäre. Eine manuelle Auswertung dieser Zahlungsbelege war dem\n\nKläger wegen des damit verbundenen Aufwandes an Zeit und Kosten jedenfalls\n\nnicht zuzumuten. Inzwischen dürfte jedoch für eine Auswertung der Zahlungs-\n\nbelege geeignete Software ohne unverhältnismäßigen Aufwand zu beschaffen\n\nsein, wenn diese nicht mittlerweile bereits Bestandteil der für die Buchhaltung\n\nvon Tankstellen verwendeten EDV-Programme geworden ist.\n\nc) Die vom Berufungsgericht auf der Grundlage der Ergebnisse der Al-\n\nlensbach-Studie und der MAFO-Studie vorgenommene Schätzung des Stamm-\n\nkundenumsatzanteils kann jedoch keinen Bestand haben.\n\naa) Das Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob der Schätzung die Er-\n\ngebnisse der Allensbach-Studie von 1987 oder der aktuelleren MAFO-Studie\n\nvon 1996 zugrunde zu legen sind. Es meint, aus beiden Studien errechne sich\n\nein höherer Stammkundenumsatzanteil, als der Kläger behauptet hat. Die Revi-\n\nsion rügt mit Recht, daß dies nicht zutrifft. Weder aus der einen noch aus der\n\nanderen Studie ist ein Stammkundenumsatzanteil von mindestens 92 % herzu-\n\nleiten.\n\nDas Berufungsgericht hat bei seiner Berechnung fehlerhaft den in den\n\nStudien ermittelten prozentualen Anteil der befragten Pkw-Fahrer, die eine oder\n\nbis zu drei Stammtankstellen haben, mit dem prozentualen Anteil der Stamm-\n\nkundschaft an der Gesamtkundschaft einer Durchschnittstankstelle gleichge-\n\nsetzt. Dabei hat das Berufungsgericht nicht beachtet, daß bei einer Übertragung\n\nder Ergebnisse der demoskopischen Befragungen auf die Verhältnisse einer\n\nDurchschnittstankstelle in Deutschland der prozentuale Umsatzanteil, der an\n\ndieser Tankstelle auf eine der drei Kundengruppen (Mehrfachkunden mit einer\n\nStammtankstelle, Mehrfachkunden mit zwei oder drei Stammtankstellen, Lauf-\n\nkunden) entfällt, unter den dabei zu unterstellenden Voraussetzungen nicht\n\ngrößer sein kann als der in der Repräsentativbefragung ermittelte Anteil dieser\n\nKundengruppe an der Gesamtheit der Pkw-Fahrer.\n\nBei der Betrachtung einer Durchschnittstankstelle muß die Annahme\n\nzugrunde gelegt werden, daß zwischen den drei Kundengruppen kein Unter-\n\nschied hinsichtlich der von ihnen jährlich getankten Menge Kraftstoff besteht\n\nund daß sich die Kunden der drei Kundengruppen jeweils gleichmäßig über alle\n\nTankstellen verteilen. Die Autofahrer, die mehrere Tankstellen aufsuchen (Lauf-\n\nkunden oder Kunden mit mehr als einer Stammtankstelle), sind also gedanklich\n\nauf die übrigen Tankstellen zu verteilen. Daraus ergibt sich, daß der prozentu-\n\nale Anteil der Kunden, die mehrere Tankstellen aufsuchen, an der Kundschaft\n\nder Durchschnittstankstelle größer ist als ihr Anteil an der Gesamtheit der Pkw-\n\nFahrer. Umgekehrt ist der prozentuale Anteil der Kunden mit nur einer Stamm-\n\ntankstelle an der Kundschaft der Durchschnittstankstelle niedriger als ihr Anteil\n\nan den Pkw-Fahrern insgesamt.\n\nGäbe es zum Beispiel in einem abgegrenzten Gebiet zwei Tankstellen\n\nund vier Autofahrer, von denen nach einer Befragung zwei Autofahrer (50 %)\n\n\"Stammtanker\" je einer der beiden Tankstellen sind, während die anderen bei-\n\nden Autofahrer (ebenfalls 50 %) gleichmäßig wechseln, so hätte jede der bei-\n\nden Tankstellen einen Stammkunden (also nur 33 % ihrer Gesamtkundschaft)\n\nund zwei Laufkunden (66,6 %). Ihren Umsatz erzielte jede der beiden Tank-\n\nstellen aber zu 50 % mit dem einen Stammkunden, der seinen gesamten Be-\n\ndarf dort deckt, und zu ebenfalls 50 % mit den beiden Laufkunden, die jeweils\n\ndie Hälfte ihres Bedarfs dort decken. Das Beispiel zeigt, daß bei der Berech-\n\nnung des Umsatzes der Durchschnittstankstelle nicht angenommen werden\n\nkann, daß der mit den \"Stammtankern\" erzielte Umsatzanteil deshalb größer ist,\n\nweil diese an der Durchschnittstankstelle häufiger tanken als deren Laufkunden.\n\nDie geringere Tankhäufigkeit des einzelnen Laufkunden wird dadurch ausgegli-\n\nchen, daß eine größere Anzahl von Laufkunden die Tankstelle aufsucht. Soweit\n\nhiervon abweichend der Senat in seinen Urteilen vom 6. August 1997 (aaO un-\n\nter B II 2 bzw. B I 2 d) davon ausgegangen ist, daß der Anteil der \"Stammtan-\n\nker\" im Sinne der Umfrage mit dem Stammkundenanteil einer einzelnen Tank-\n\nstelle gleichzusetzen ist, wird daran nicht festgehalten.\n\nUnter den vorstehend dargelegten Voraussetzungen kann der prozentu-\n\nale Umsatzanteil, der an einer Durchschnittstankstelle auf \"Stammtanker\" im\n\nSinne der Umfragen entfällt (also Pkw-Fahrer mit bis zu drei Stammtankstellen),\n\nnach der Allensbach-Studie 84 % und nach der aktuelleren MAFO-Studie 73 %\n\nnicht übersteigen. Schon wegen dieser unterschiedlichen Ergebnisse durfte das\n\nBerufungsgericht nicht offenlassen, welche der beiden Studien es seiner Schät-\n\nzung zugrunde legen will.\n\nbb) Das Berufungsgericht hat ferner nicht beachtet, daß der in den Um-\n\nfragen ermittelte Anteil der \"Stammtanker\" an der Gesamtheit der Pkw-Fahrer\n\nauch nicht unbesehen mit dem Stammkundenumsatzanteil an der Tankstelle\n\ndes Klägers gleichzusetzen ist, sondern nur eine Grundlage für die Schätzung\n\ndes Stammkundenumsatzanteils sein kann (Senatsurteile vom 6. August 1997,\n\naaO, unter B I 1 c bzw. B I 2 c aa). Die Revision weist zu Recht darauf hin, daß\n\nauch Stammkunden nicht ihren gesamten Bedarf an ihrer Stammtankstelle de-\n\ncken (können), weil sie (z.B. auf Reisen) einen Teil ihres Bedarfs woanders de-\n\ncken (müssen). Nach der vom Berufungsgericht ergänzend herangezogenen\n\nMAFO-Studie tanken auch die Pkw-Fahrer, die eine oder mehrere Stammtank-\n\nstellen haben, an diesen nur vier von fünfmal. Dieser Umstand kann einen ent-\n\nsprechenden Abzug bei der Schätzung des Stammkundenumsatzanteils recht-\n\nfertigen.\n\n2. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, daß das Berufungsgericht den\n\nbei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs abzusetzenden Provisionsanteil,\n\nden der Kläger für \"verwaltende\" Tätigkeiten erhalten hat, mit 10 % angesetzt\n\nhat.\n\nZutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß bei der\n\nErmittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs nach ständiger höchstrichterli-\n\ncher Rechtsprechung nur solche Provisionen und Provisionsanteile zugrunde\n\nzu legen sind, die der Tankstellenhalter als Handelsvertreter für seine (\"wer-\n\nbende\") Vermittlungs- und Abschlußtätigkeit erhält, nicht dagegen Provisionen\n\nfür vermittlungsfremde (\"verwaltende\") Tätigkeiten (Senatsurteile vom 6. August\n\n1997, aaO, unter B I 3 bzw. B I 1). Deren Anteil hat das Berufungsgericht\n\nrechtsfehlerfrei in der vom Kläger zugestandenen Höhe von 10 % aus der Be-\n\nrechnung des Ausgleichsanspruchs ausgeklammert. Das Vorbringen der Be-\n\nklagten, die - ohne nähere Begründung - einen Verwaltungsanteil von 25 % be-\n\nhauptet hat, ist vom Berufungsgericht zu Recht als nicht hinreichend substanti-\n\niert angesehen worden. Dies geht zu Lasten der Beklagten, die für den von ihr\n\nbehaupteten höheren Provisionsanteil für \"verwaltende\" Tätigkeiten, wie das\n\nBerufungsgericht zutreffend annimmt, darlegungs- und beweispflichtig ist (Se-\n\nnatsurteile vom 6. August 1997, aaO m.w.Nachw.).\n\nZwar trägt grundsätzlich der Kläger, der einen Ausgleichsanspruch gel-\n\ntend macht, die Darlegungs- und Beweislast für dessen Voraussetzungen und\n\ndamit auch dafür, daß der Berechnung des Ausgleichsanspruchs nur solche\n\nProvisionsanteile zugrunde liegen, die auf seine werbende Tätigkeit entfallen\n\n(BGH, Urteil vom 28. April 1988 - I ZR 66/87, WM 1988, 1204 unter II 2 b).\n\nWenn aber - wie hier - in dem von der Beklagten vorgegebenen Vertrag nicht\n\ngeregelt ist, in welchem Umfang mit den Provisionen bestimmte Tätigkeiten\n\nvergütet werden, dann obliegt es der Beklagten, im Fall einer Auseinanderset-\n\nzung um die Auslegung des von ihr vorformulierten Vertrags im einzelnen dar-\n\nzulegen, welche Aufteilung der Provision nach dem Vertrag angemessen ist,\n\nwenn sie von der Beurteilung ihres Vertragspartners abweichen will (BGH,\n\naaO). An dieser Rechtsprechung, der sich der Senat angeschlossen hat (Se-\n\nnatsurteile vom 6. August 1997, aaO), wird festgehalten. Die Beklagte durfte\n\nsich deshalb nicht damit begnügen, den vom Kläger behaupteten Provisions-\n\nanteil für \"werbende\" Tätigkeit zu bestreiten, wenn sie einen Verwaltungsanteil\n\nvon mehr als 10 % berücksichtigt haben wollte.\n\n3. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, daß das Berufungsgericht im\n\nRahmen der Prognose nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB den Provisions-\n\nverlust des Klägers nach Vertragsbeendigung auf insgesamt 150 % der letzten\n\nJahresprovision geschätzt hat.\n\nDie der Prognose der Provisionsverluste vorangehende Frage, wie viele\n\nStammkunden (Mehrfachkunden) nach Vertragsbeendigung jährlich abwan-\n\ndern, ist selbst Gegenstand einer Prognose und damit einer Schätzung (§ 287\n\nAbs. 2 ZPO), die auf den Zeitpunkt der Vertragsbeendigung auszurichten ist\n\n(Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 92/96, aaO unter B I 3 a). Maßge-\n\nbend für diese Schätzung sind vorrangig die konkreten Verhältnisse während\n\nder Vertragszeit (Senatsurteil vom 26. Februar 1997 - VIII ZR 272/95, NJW\n\n1997, 1503 unter C II 2, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 135, 14). Läßt sich\n\ndie Abwanderungsquote mangels ausreichender Anhaltspunkte für die Kunden-\n\nbewegungen während der Vertragszeit nicht konkret ermitteln, dann kann auf\n\nErfahrungswerte zurückgegriffen werden (aaO).\n\nVon den Tatsachengerichten und den beteiligten Verkehrskreisen ist in\n\neiner beträchtlichen Anzahl von Ausgleichsberechnungen eine Abwanderungs-\n\nquote von 20 % als Erfahrungswert zugrunde gelegt worden (so schon Senats-\n\nurteile vom 6. August 1997, aaO). Es verbietet sich aber, bei der Berechnung\n\ndes Ausgleichsanspruchs Abwanderungsverluste schematisch mit einer Quote\n\nvon jährlich 20 % und - demgemäß - einen Prognosezeitraum von vier Jahren\n\nanzusetzen, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß im Zeitpunkt der Beendi-\n\ngung des Handelsvertreterverhältnisses aufgrund der Kundenbewegungen\n\nwährend der Vertragszeit oder anderer konkreter Umstände mit einer stärkeren\n\noder geringeren Abwanderung der vom Handelsvertreter geworbenen Stamm-\n\nkunden zu rechnen war (Senatsurteil vom 15. September 1999 - VIII ZR 137/98,\n\nNJW-RR 2000, 109 unter II 3).\n\nVon diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.\n\nEs hat seiner Schätzung der Provisionsverluste rechtsfehlerfrei eine höhere\n\nAbwanderungsquote als (jährlich) 20 % zugrunde gelegt, weil der Kläger ein\n\nhalbes Jahr nach Vertragsbeendigung - wie bereits absehbar war - in der Nähe\n\nder Tankstelle der Beklagten eine freie Tankstelle als Konkurrenz zu seiner frü-\n\nheren Tankstelle eröffnet hat, woraufhin deren Umsätze stark zurückgegangen\n\nsind. Die daraus vom Berufungsgericht hergeleitete Annahme einer höheren\n\nAbwanderungsquote und entsprechend niedrigerer Provisionsverluste des Klä-\n\ngers ist sachgerecht und steht auch im Einklang mit der Senatsrechtsprechung\n\n(vgl. Senatsurteil vom 15. September 1999 - VIII ZR 137/98, NJW-RR 2000,\n\n109 unter II 3). Im vorliegenden Fall lag es nach den Umständen besonders\n\nnahe, daß der Kläger einen Teil seines bisherigen Kundenstammes zu seiner\n\nneuen Tankstelle, an welcher der Kraftstoff preisgünstiger war, mitnehmen wür-\n\nde. Die Mitnahme des Kundenstammes durch den Handelsvertreter ist ein ge-\n\nwichtiger Umstand, der den Ausgleichsanspruch schmälert, denn die Rechtfer-\n\ntigung für den Ausgleichsanspruch liegt nach den gesetzgeberischen Motiven\n\nzu § 89 b HGB gerade darin, daß der Handelsvertreter den von ihm geschaffe-\n\nnen Kundenstamm bei Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht in die neue\n\nVertretung einbringen kann (BT-Drucks. I/3856, S. 33, Sp. 2 oben).\n\nZu Unrecht rügt die Revision eine Verletzung des § 286 ZPO mit der Be-\n\ngründung, das Berufungsgericht habe bei seiner Beurteilung zugrunde gelegt,\n\ndaß ein beliebiger Dritter eine in der Nähe gelegene Tankstelle eröffne, und\n\nnicht berücksichtigt, daß dies der Kläger selbst war und deshalb - wegen der\n\npersönlichen Bindung des Kunden an den Service des Klägers - von noch hö-\n\nheren Abwanderungen als bei einem Dritten ausgegangen werden müsse. Das\n\nBerufungsgericht hat diesen Umstand nicht übersehen, sondern die Abwande-\n\nrung von Kunden, die den persönlichen Service des Klägers schätzen, aus-\n\ndrücklich in die Würdigung einbezogen. Die vom Berufungsgericht unter Be-\n\nrücksichtigung dieser Umstände vorgenommene Schätzung der Provisionsver-\n\nluste auf 70 % im ersten Jahr nach Vertragsbeendigung und in den Folgejahren\n\nauf 45 %, 25 % und 10 %, insgesamt also 150 %, ist revisionsrechtlich nicht zu\n\nbeanstanden.\n\n4. Zu Recht rügt die Revision jedoch die vom Berufungsgericht vorge-\n\nnommene Billigkeitsprüfung (§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB) als verfahrens-\n\nfehlerhaft (§ 286 ZPO).\n\nHier läßt es das Berufungsgericht mit der hypothetischen Hilfserwägung\n\nbewenden, daß ein Billigkeitsabschlag von 25 % gerechtfertigt wäre, wenn der\n\nUmstand, daß der Kläger eine benachbarte Tankstelle eröffnete, nicht bereits\n\nim Rahmen der Bemessung der Provisionsverluste zu berücksichtigen gewesen\n\nwäre. Bei seiner weiteren, nicht näher begründeten Beurteilung, daß aus ande-\n\nren Gründen für einen Billigkeitsabschlag gemäß § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3\n\nHGB kein Raum sei, setzt sich das Berufungsgericht mit dem Streitstoff nicht\n\nhinreichend auseinander (§ 286 ZPO).\n\nDas Landgericht hat einen Billigkeitsabschlag in Höhe von 50 % mit der\n\nBegründung für gerechtfertigt gehalten, daß ein Teil der vom Kläger geworbe-\n\nnen Stammkunden zum Kaufentschluß durch die Lage der Tankstelle oder die\n\nWirkung der Marke motiviert worden sei. Insoweit hat die Beklagte das Urteil\n\ndes Landgerichts in ihrer Berufungsbegründung verteidigt. Das Berufungsurteil\n\nläßt eine Auseinandersetzung mit diesem Gesichtspunkt vermissen.\n\nZwar obliegt die Feststellung und die Würdigung der im Rahmen der Bil-\n\nligkeit zu berücksichtigenden Umstände grundsätzlich dem Tatrichter. Ein für\n\ndie Billigkeit maßgeblicher Umstand ist nach ständiger Rechtsprechung darin zu\n\nsehen, daß die Verkaufsbemühungen eines Handelsvertreters oder Vertrags-\n\nhändlers in nicht unerheblichem Maße durch die von der Marke des Produkts\n\nausgehende \"Sogwirkung\" gefördert werden (Senatsurteil vom 5. Juni 1996\n\n- VIII ZR 7/95, NJW 1996, 2302 unter B I 4 m.Nachw.). Daher gehört die Abwä-\n\ngung der Ursächlichkeit von werbender Tätigkeit des Händlers oder Handels-\n\nvertreters einerseits und der \"Sogwirkung\" der Marke andererseits im Rahmen\n\nder Billigkeitsprüfung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB zum Kernbereich\n\ndes tatrichterlichen Schätzungsermessens (Senatsurteile vom 26. Februar 1997\n\n- VIII ZR 272/95, NJW 1997, 1503 unter C I 4 insoweit nicht abgedruckt in\n\nBGHZ 135, 14, und 5. Juni 1996 - VIII ZR 141/95, NJW 1996, 2298 unter B I 3);\n\ndas aber auch ausgeübt werden muß. Eine derartige Abwägung hat das Beru-\n\nfungsgericht versäumt.\n\nIII.\n\nDie Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die er-\n\nforderlichen Feststellungen zum Stammkundenumsatzanteil getroffen werden\n\nkönnen und das Berufungsgericht Gelegenheit erhält, die Billigkeitsprüfung un-\n\nter dem Gesichtspunkt der \"Sogwirkung\" der Marke nachzuholen.\n\nDr. Deppert \n\nBall \n\nWiechers\n\nDr. Wolst \n\nDr. Frellesen","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2001/VIII_ZR_158-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-07-10/viii-zr-158-01","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 89b","ref_norm":"89b","n":13},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":3}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2001/VIII_ZR_158-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2001/VIII_ZR_158-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-07-10/viii-zr-158-01","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2001/VIII_ZR_158-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:22:23.364621+00:00"}}