{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2001/VIII_ZR_130-01","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2003-02-12","aktenzeichen":"VIII ZR 130/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"HGB § 89 b Verkündet am: 12. Februar 2003 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle a) Zur Schätzung des Stammkundenumsatzanteils im Rahmen der Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters (im Anschluß an BGH, Urteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, WM 2003, 491). b) Aus den Provisionen für werbende Tätigkeit, die der Handelsvertreter infolge der Vertragsbeendigung verliert, sind die Betriebskosten, die dem Handelsvertreter durch seine werbende Tätigkeit entstehen, nicht herauszurechnen; der aus- gleichspflichtige Provisionsanteil bemißt sich nicht nach dem Reingewinn des Handelsvertreters (im Anschluß an BGHZ 29, 83). c) Nach Vertragsbeendigung ersparte Betriebskosten können eine Minderung des Ausgleichsanspruchs unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit rechtfertigen, wenn eine besonders hohe Provision für die werbende Tätigkeit vereinbart worden war, um hohe Betriebskosten des Handelsvertreters abzugelten.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVIII ZR 130/01\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nHGB § 89 b\n\nVerkündet am:\n12. Februar 2003\nKirchgeßner,\nJustizhauptsekretärin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\na) Zur Schätzung des Stammkundenumsatzanteils im Rahmen der Berechnung des\nAusgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters (im Anschluß an BGH, Urteil vom\n10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, WM 2003, 491).\n\nb) Aus den Provisionen für werbende Tätigkeit, die der Handelsvertreter infolge der\nVertragsbeendigung verliert, sind die Betriebskosten, die dem Handelsvertreter\ndurch seine werbende Tätigkeit entstehen, nicht herauszurechnen; der aus-\ngleichspflichtige Provisionsanteil bemißt sich nicht nach dem Reingewinn des\nHandelsvertreters (im Anschluß an BGHZ 29, 83).\n\nc) Nach Vertragsbeendigung ersparte Betriebskosten können eine Minderung des\nAusgleichsanspruchs unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit rechtfertigen, wenn\neine besonders hohe Provision für die werbende Tätigkeit vereinbart worden war,\num hohe Betriebskosten des Handelsvertreters abzugelten.\n\nBGH, Urteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01 - OLG München\n LG München\n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 12. Februar 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die\n\nRichter Ball, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts München vom 21. März 2001 im Kosten-\n\npunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten\n\nerkannt worden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-\n\nverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nMit Vertrag vom 21. Mai 1993 übernahm die Klägerin ab 1. August 1993\n\nden Geschäftsbetrieb auf einem Grundstück der Beklagten in der K. straße\n\nin M. , auf dem eine Tankstelle, ein Getränkemarkt, ein Stehausschank,\n\neine Autowaschstraße und eine Hochdruckreinigungsanlage errichtet sind (im\n\nfolgenden: Objekt). Nach den vertraglichen Vereinbarungen wurde die Klägerin\n\nals selbständiger Kaufmann im Namen und für Rechnung der Beklagten tätig.\n\nIhr oblag insbesondere die Lagerung, der Verkauf und die Auslieferung oder\n\nÜbergabe der von der Beklagten gelieferten und überlassenen, im Objekt zu\n\nvertreibenden Waren und die Erbringung der sonst durch die Art des Objekts\n\ngekennzeichneten Leistungen einschließlich der Einziehung der Barerlöse und\n\nder Entgegennahme etwaiger sonstiger Gegenleistungen. Die Klägerin hatte,\n\nsoweit es der ordnungsgemäße Geschäftsbetrieb des Objekts erforderte, ge-\n\neignete Mitarbeiter in eigenem Namen und für ihre Rechnung zu beschäftigen\n\nund sämtliche Kosten, die mit dem laufenden Geschäftsbetrieb des Objekts\n\nverbunden waren, zu tragen. Die Kosten für einen Umbau oder die Modernisie-\n\nrung der Bauten und Anlagen hatte die Beklagte aufzubringen.\n\nDie umsatzabhängige Vergütung der Klägerin, durch die alle von ihr zu\n\nerbringenden Leistungen und Verpflichtungen abgegolten wurden, belief sich\n\nauf 2 DM je 100 Liter Kraftstoff und 7 % des Getränkeumsatzes sowie anfäng-\n\nlich 35 % des Umsatzes der Waschstraße und der Reinigungsanlage. Die zu-\n\nletzt genannte Vergütung wurde ab 1. Januar 1995 erhöht auf 40 % des\n\nWaschstraßenumsatzes und 60 % des Staubsaugerumsatzes. Die Klägerin\n\nzahlte ihrerseits der Beklagten für die Überlassung des Objekts eine Vergütung\n\nvon monatlich 3.000 DM und betrieb mit Zustimmung der Beklagten im Geträn-\n\nkemarkt noch einen sogenannten Shop, in dem sie Autozubehör, Tabak und\n\nSüßwaren sowie Zeitungen und Zeitschriften im eigenen Namen und auf eigene\n\nRechnung verkaufte.\n\nIm Jahre 1996 ließ die Beklagte die Tankstelle umbauen und eine neue\n\nAutowaschanlage errichten. Die Waschstraße konnte deshalb von Juli bis Ok-\n\ntober 1996 nicht betrieben werden. Als Ausgleich für die dadurch entgangenen\n\nEinnahmen zahlte die Beklagte an die Klägerin 85.100 DM.\n\nDie Beklagte sprach mit Schreiben vom 29. Januar 1997 die ordentliche\n\nKündigung des Vertragsverhältnisses zum 31. Juli 1997 aus. Sie übertrug den\n\nGeschäftsbetrieb auf einen anderen Vertragspartner, der auch das von der Klä-\n\ngerin eingestellte Personal übernahm. Die Klägerin forderte mit Schreiben vom\n\n10. November 1997 Handelsvertreterausgleich in Höhe von 457.873,23 DM\n\nbrutto.\n\nZur Berechnung ihres Anspruchs hat die Klägerin vorgetragen, von den\n\nim letzten Vertragsjahr erzielten Provisionsumsätzen der Tankstelle, der\n\nWaschstraße und des Getränkemarktes entfielen, wie sich aus entsprechenden\n\nMarktuntersuchungen ergebe, mindestens 93,4 % auf Geschäfte mit Stamm-\n\nkunden. 45 % dieser Stammkunden seien von der Klägerin für die Beklagte neu\n\ngeworben worden. Davon ausgehend hat die Klägerin - nach Abzug unter-\n\nschiedlich hoher Provisionsanteile für Verwaltungstätigkeiten in den drei Be-\n\ntriebszweigen und unter Berücksichtigung einer jährlichen Abwanderungsquote\n\nvon 20 % - Provisionsverluste in einer den geltend gemachten Ausgleichsan-\n\nspruch übersteigenden Höhe errechnet.\n\nDie Beklagte hat demgegenüber die Auffassung vertreten, der Umsatz-\n\nanteil der von der Klägerin geworbenen Stammkunden könne nicht aufgrund\n\nstatistischer Marktforschungsergebnisse geschätzt werden, sondern sei von der\n\nKlägerin konkret darzulegen. Zudem sei die von der Klägerin für den Anteil der\n\nStammkunden am Tankstellengeschäft herangezogene Allensbach-Studie aus\n\ndem Jahre 1987 durch eine neuere Repräsentativbefragung des MAFO-Instituts\n\naus dem Jahre 1996 überholt. Davon abgesehen dürften die Inhaber der Kun-\n\ndenkarte der Beklagten nicht als von der Klägerin geworbene Stammkunden\n\nberücksichtigt werden. Jedenfalls seien einem etwaigen Ausgleichsanspruch\n\nnicht die an die Klägerin gezahlten Provisionen zugrunde zu legen, sondern nur\n\nein von ihr - nach Abzug aller Betriebskosten - erzielter Gewinn. Gewinn habe\n\ndie Klägerin jedoch nicht im Agenturgeschäft, sondern nur in ihrem Shop-\n\nGeschäft erzielt. Durch die Provisionen - insbesondere die hohe Provision für\n\ndas Autowaschgeschäft - seien nur die Kosten gedeckt worden, welche die\n\nKlägerin für den Betrieb der Tankstelle, der Waschstraße und des Getränke-\n\nmarktes zu tragen gehabt habe. Deshalb stehe ihr ein Ausgleichsanspruch nicht\n\nzu. Jedenfalls erscheine es unbillig, der Klägerin einen Handelsvertreteraus-\n\ngleich zuzubilligen, da die Betriebskosten der Tankstelle, der Waschstraße und\n\ndes Getränkemarktes mit der Vertragsbeendigung für die Klägerin entfallen sei-\n\nen und diese ihren Geschäftsbetrieb auch eingestellt habe.\n\nDas Landgericht hat die Beklagte unter Berücksichtigung einer unstreiti-\n\ngen Aufrechnungsforderung der Beklagten von 4.604,21 DM zur Zahlung von\n\n358.161,60 DM nebst Zinsen verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung\n\nder Beklagten zurückgewiesen. Auf die Anschlußberufung der Klägerin hat das\n\nOberlandesgericht die Beklagte verurteilt, 430.709,03 DM nebst Zinsen an die\n\nKlägerin zu zahlen. Im übrigen hat das Berufungsgericht die Anschlußberufung\n\nzurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungs-\n\nantrag weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nA.\n\nDas Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:\n\nDie Klägerin sei als Handelsvertreter für die Beklagte tätig gewesen. Ihr\n\nstehe - ohne Berücksichtigung der unbestrittenen Gegenforderung - ein Aus-\n\ngleichsanspruch nach § 89 b HGB in Höhe von 435.313,24 DM zu, wovon\n\n60.385,40 DM auf den Verkauf von Kraftstoffen, 245.676 DM auf das Auto-\n\nwaschgeschäft und 129.251,84 DM auf den Getränkeverkauf entfielen.\n\nGrundlage für die Berechnung des Anspruchs seien die von der Klägerin\n\nim letzten Vertragsjahr verdienten Provisionen, nicht der Gewinn der Klägerin.\n\nHiervon sei der Anteil zu ermitteln, der auf Umsätze mit von der Klägerin ge-\n\nworbenen Stammkunden entfalle. Als Stammkunden seien auch die Inhaber der\n\nKundenkarte der Beklagten anzusehen. Der Stammkundenumsatzanteil in den\n\ndrei Betriebszweigen sei auf jeweils mindestens 90 % zu schätzen. Davon ent-\n\nfielen nach einer auch insoweit gebotenen Schätzung 45 % auf Umsätze mit\n\nvon der Klägerin neu geworbenen Stammkunden. Von den so errechneten Be-\n\nträgen seien als nicht ausgleichspflichtiger Verwaltungskostenanteil im Tank-\n\nstellen- und Getränkemarktgeschäft jeweils 10 % abzuziehen, hinsichtlich des\n\nAutowaschgeschäfts wegen der höheren Betriebskosten dagegen 50 %. Höhe-\n\nre Anteile der verwaltenden im Verhältnis zur werbenden Tätigkeit der Klägerin\n\nhabe die hierfür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht dargetan.\n\nAus den verbleibenden Beträgen hat das Berufungsgericht Provisions-\n\nverluste in Höhe der oben genannten Teilbeträge für die drei Betriebszweige\n\nerrechnet, die jeweils unterhalb der Kappungsgrenze (§ 89 b Abs. 2 HGB) lie-\n\ngen. Dabei hat es einen Prognosezeitraum von vier Jahren und eine Abwande-\n\nrungsquote von 20 %, jeweils bezogen auf das Vorjahr, sowie eine pauschale\n\nAbzinsung von 10 % zugrunde gelegt. Weitere Abzüge aus Billigkeitsgründen\n\n(§ 89 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB) hat das Berufungsgericht nicht für gerechtfertigt\n\ngehalten.\n\nB.\n\nDie Revision der Beklagten hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Be-\n\nrufungsurteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht, soweit zum\n\nNachteil der Beklagten erkannt worden ist.\n\nDie Ausführungen des Berufungsgerichts zum Ausgleichsanspruch der\n\nKlägerin wegen Beendigung des Handelsvertretervertrages halten der revisi-\n\nonsrechtlichen Nachprüfung hinsichtlich der Schätzung des für den Ausgleichs-\n\nanspruch maßgeblichen Stammkundenumsatzanteils (§ 89 b Abs. 1 Satz 1\n\nNr. 1 HGB) nicht stand.\n\nI.\n\n1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß die Klä-\n\ngerin als Handelsvertreter für die Beklagte tätig war. Sie war als selbständige\n\nGewerbetreibende ständig damit betraut, im Namen der Beklagten Kaufverträge\n\nüber Kraftstoffe und über Getränke sowie Werkverträge mit den Kunden der\n\nAutowaschstraße abzuschließen (§ 84 Abs. 1 HGB). Für diese Tätigkeit steht\n\nder Klägerin nach Beendigung des Vertragsverhältnisses ein angemessener\n\nAusgleich unter den in § 89 b HGB genannten Voraussetzungen zu. Dies wird\n\nauch von der Beklagten im Revisionsverfahren nicht mehr in Zweifel gezogen.\n\nDas von der Klägerin darüber hinaus im eigenen Namen und für eigene Rech-\n\nnung betriebene Shop-Geschäft innerhalb des Getränkemarktes der Beklagten\n\nist nicht Gegenstand des von der Klägerin geltend gemachten Ausgleichsan-\n\nspruchs.\n\n2. Vergeblich rügt die Revision, die vom Berufungsgericht vorgenomme-\n\nne Berechnung des Ausgleichs werde den vertraglichen Vereinbarungen der\n\nParteien insofern nicht gerecht, als die Klägerin ein zusammenhängendes Ge-\n\nschäft mit Tankstelle, Waschstraße und Getränkemarkt betrieben und dafür ei-\n\nne einheitliche Vergütung erhalten habe, während das Berufungsgericht Aus-\n\ngleichsansprüche für die einzelnen Betriebszweige getrennt ermittelt und zu\n\neinem Gesamtanspruch addiert habe. Im Vertrag vom 21. Mai 1993 haben die\n\nParteien selbst für die einzelnen Betriebszweige unterschiedlich hohe Umsatz-\n\nprovisionen vereinbart. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, bei der Berech-\n\nnung des Ausgleichsanspruchs entsprechend zu differenzieren und die für die\n\neinzelnen Betriebszweige ermittelten Teilbeträge als Rechnungsposten in den\n\nGesamtanspruch einzustellen.\n\n3. Zutreffend ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, daß\n\nder Berechnung des Ausgleichsanspruchs grundsätzlich die letzte Jahresprovi-\n\nsion der Klägerin zugrunde zu legen und davon nur der Teil zu berücksichtigen\n\nist, den die Klägerin für Umsätze mit von ihr geworbenen Stammkunden erhal-\n\nten hat, weil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsverbindung im Sinne des\n\n§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht (zum Tankstellenhalter: zuletzt Senats-\n\nurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, WM 2003, 491 unter B I m.w.Nachw.\n\nund VIII ZR 158/01, WM 2003, 499 unter II 1 a; zum Handelsvertreter allge-\n\nmein: BGHZ 141, 248, 251). Als Stammkunden sind dabei Mehrfachkunden\n\nanzusehen, die innerhalb eines überschaubaren Zeitraumes, in dem üblicher-\n\nweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft\n\nmit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen\n\nwerden (Senatsurteile vom 10. Juli 2002 aaO; BGHZ 141, 248, 252).\n\na) Ohne Erfolg macht die Revision insoweit geltend, aus der vom Beru-\n\nfungsgericht zugrunde gelegten (letzten) Jahresprovision in den einzelnen Be-\n\ntriebszweigen, deren Höhe unstreitig ist, seien die Provisionsumsätze auszu-\n\nklammern, die auf Geschäfte mit den Inhabern einer von der Beklagten heraus-\n\ngegebenen Kundenkarte entfallen. Die Auffassung der Beklagten, sie selbst\n\nund nicht die Klägerin habe diese Kunden geworben, trifft nicht zu. Geworben\n\nim Sinne des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB ist ein Kunde durch den Handels-\n\nvertreter dann, wenn dessen Tätigkeit zumindest mitursächlich für eine Ge-\n\nschäftsverbindung zwischen dem Kunden und dem Unternehmer geworden ist\n\n(Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO unter B I 1 c). Diese Vor-\n\naussetzung ist, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, auch\n\nhinsichtlich der Kunden erfüllt, die mit der Kundenkarte der Beklagten deren\n\nWaren und sonstigen Leistungen bargeldlos erwerben und mit denen die Be-\n\nklagte monatlich abrechnet.\n\nDie Verträge über die Ausgabe und Verwendung der von der Beklagten\n\nherausgegebenen Kundenkarte, die zwischen der Beklagten und dem Kunden\n\nbereits vor den einzelnen Geschäftsabschlüssen und damit ohne Mitwirkung\n\nder Klägerin geschlossen wurden, stellen lediglich Rahmenverträge dar, in de-\n\nnen die Vertragskonditionen - insbesondere die Zahlungsmodalitäten - für zu-\n\nkünftige Geschäfte mit der Kundenkarte festgelegt sind, verpflichten den Kun-\n\nden aber nicht dazu, Waren oder sonstige Leistungen der Beklagten zu bezie-\n\nhen. Kauf- und Werkverträge zwischen den Kunden und der Beklagten kommen\n\nerst in dem von der Klägerin geführten Betrieb unter deren Mitwirkung zustan-\n\nde. Deshalb ist ihre Tätigkeit für den Abschluß von Kaufverträgen an der Tank-\n\nstelle und im Getränkemarkt und von Werkverträgen an der Waschstraße auch\n\ninsoweit mitursächlich, als es um Geschäfte mit den Karteninhabern geht. Erst\n\ndadurch und nicht bereits durch den Besitz der Karte wird der Kunde als Ver-\n\ntragspartner der Beklagten für einen konkreten Geschäftsabschluß geworben\n\n(vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO).\n\nb) Vergeblich rügt die Revision darüber hinaus, daß das Berufungsge-\n\nricht den auf 45 % geschätzten Anteil der letzten Jahresprovision, der auf von\n\nder Klägerin geworbene Stammkunden entfällt, fehlerhaft und widersprüchlich\n\nermittelt habe, indem es seiner Schätzung eine Abwanderungsquote von 20 %,\n\njeweils bezogen auf den im Vorjahr verbliebenen Altkundenbestand, zugrunde\n\ngelegt hat.\n\nDie Annahme einer solchen Abwanderungsquote liegt, wenn ausrei-\n\nchende Anhaltspunkte für die tatsächliche Kundenfluktuation während der Ver-\n\ntragszeit nicht vorliegen, im Rahmen des tatrichterlichen Schätzungsermessens\n\n(§ 287 Abs. 2 ZPO) und wird auch von der Revision nicht als erfahrungswidrig\n\nangegriffen. Die Revision meint jedoch, die vom Berufungsgericht vorgenom-\n\nmene Berechnung des Anteils neuer Stammkunden stehe im Widerspruch zu\n\nder vom Berufungsgericht selbst durchgeführten Kontrollrechnung hinsichtlich\n\ndes Tankstellengeschäfts, in der das Berufungsgericht alternativ das Vorbrin-\n\ngen der Beklagten, daß ein Stammkunde bei seiner Stammtankstelle durch-\n\nschnittlich 6 1/2 Jahre bleibe, zugrunde gelegt hat. Ein solcher Widerspruch\n\nbesteht jedoch nicht. Das Berufungsgericht hat rechnerisch zutreffend darge-\n\nlegt, daß dem Vorbringen der Beklagten eine gleichmäßige Abwanderung von\n\n15 % - jeweils bezogen nicht auf das Vorjahr, sondern auf das Basisjahr - ent-\n\nspricht und eine solche lineare Abwanderung nach vier Jahren Vertragszeit zu\n\neinem gleich hohen Anteil neuer Stammkunden führt, wie das Berufungsgericht\n\nauf der Grundlage der von ihm zugrunde gelegten Quote errechnet hat. Darauf\n\nhat die Revisionserwiderung zutreffend hingewiesen.\n\nEntgegen der Auffassung der Revision ist es auch nicht rechtsfehlerhaft,\n\ndaß das Berufungsgericht den Anteil der letzten Jahresprovision, der auf die\n\nvon der Klägerin neu geworbenen Stammkunden entfällt, nicht nur im Tank-\n\nstellengeschäft, sondern auch hinsichtlich der Umsätze der Waschstraße und\n\ndes Getränkemarktes auf der Grundlage einer Abwanderungsquote von 20 %,\n\njeweils bezogen auf das Vorjahr, berechnet hat. Soweit die Revision in diesem\n\nZusammenhang darauf verweist, daß sich die Umsätze der Tankstelle, der\n\nWaschstraße und des Getränkemarktes während der Vertragszeit nicht parallel,\n\nsondern zum Teil sogar gegenläufig entwickelt hätten, vermag sie selbst nicht\n\naufzuzeigen, welche Folgerung sich daraus für die Abwanderung von Altkunden\n\ndes Getränkemarktes und im Autowaschgeschäft im Gegensatz zum Tankstel-\n\nlengeschäft ergeben soll und welche Abwanderungsquote in diesen beiden Be-\n\ntriebszweigen sachgerechter wäre als die vom Berufungsgericht zugrunde ge-\n\nlegte.\n\nDen Umsatzrückgang, der in den drei Betriebszweigen insgesamt wäh-\n\nrend der Vertragszeit eingetreten ist, hat das Berufungsgericht darüber hinaus\n\nim Rahmen seines Schätzungsermessens zu Lasten der Klägerin angemessen\n\nberücksichtigt, indem es den Neukundenanteil von 60 %, der sich rechnerisch\n\naus der vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Abwanderungsquote ergibt,\n\nnochmals um ein Viertel auf verbleibende 45 % reduziert und nur diesen Anteil\n\nder Ausgleichsberechnung zugrunde gelegt hat. Dies wird auch von der Revisi-\n\non - als ihr günstig - nicht beanstandet.\n\nII.\n\nZu Recht rügt die Revision jedoch, daß das Berufungsgericht den\n\nStammkundenumsatzanteil und den entsprechenden Provisionsanteil im Tank-\n\nstellen- und Autowaschgeschäft im Rahmen einer Schätzung (§ 287 Abs. 2\n\nZPO) auf der Grundlage der Ergebnisse von Marktuntersuchungen fehlerhaft\n\nberechnet hat.\n\n1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings dagegen, daß das Be-\n\nrufungsgericht den auf Stammkunden entfallenden Umsatzanteil der Tankstelle,\n\nder Waschstraße und des Getränkemarktes nach § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt\n\nhat. Zu Unrecht meint die Revision, das Berufungsgericht hätte eine Schätzung\n\nnicht vornehmen dürfen und die Klage abweisen müssen, weil die Klägerin den\n\nAnteil ihrer Stammkunden nicht konkret dargelegt habe. Eine Schätzung des\n\nStammkundenumsatzanteils einer Selbstbedienungs-Tankstelle hat der Senat\n\nbereits wiederholt für zulässig erachtet (zuletzt Senatsurteile vom 10. Juli 2002,\n\naaO, m.Nachw.). Für das ebenfalls weitgehend anonyme Geschäft einer Auto-\n\nwaschstraße und eines Getränkemarktes gilt insoweit nichts anderes.\n\nDie vom Berufungsgericht vorgenommene Schätzung des Stammkun-\n\ndenumsatzanteils hinsichtlich des Getränkemarktes, bei der sich das Beru-\n\nfungsgericht nicht auf statistisches Material gestützt hat, ist frei von Rechtsfeh-\n\nlern und wird auch von der Revision im einzelnen nicht angegriffen.\n\n2. Nicht zu beanstanden ist auch, daß das Berufungsgericht für die\n\nSchätzung des Stammkundenumsatzanteils hinsichtlich der Tankstelle und der\n\nWaschstraße auf Ergebnisse von Marktuntersuchungen zurückgegriffen hat.\n\na) Der Senat hat die Verwertung der vom Berufungsgericht herangezo-\n\ngenen Ergebnisse der MAFO-Studie als Schätzungsgrundlage für den Stamm-\n\nkundenumsatzanteil im Tankstellengeschäft in seinem Urteil vom 10. Juli 2002\n\n(VIII ZR 58/00, aaO unter B I 1 b) gebilligt. Zugleich hat der Senat aber bereits\n\ndarauf hingewiesen, daß in Zukunft die Darlegung konkreter Anhaltspunkte für\n\neine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten Tank-\n\nstelle aufgrund fortschreitender elektronischer Erfassung der Zahlungsvorgänge\n\nsich weniger schwierig gestalten und daher von dem Tankstellenhalter auch zu\n\nverlangen sein wird, so daß sich eine Heranziehung des weniger aussagekräfti-\n\ngen statistischen Materials weitgehend erübrigen kann (dazu näher Senatsur-\n\nteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO unter B I 1 b aa, und VIII ZR\n\n158/01, aaO unter II 1 b dd). Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht je-\n\ndoch nicht festgestellt, daß die Möglichkeit einer konkreten, fallbezogenen\n\nSchätzung des Stammkundenumsatzanteils an der Tankstelle der Klägerin an-\n\nhand einer elektronischen Auswertung der Zahlungsbelege bereits bestand.\n\nEntgegenstehenden Sachvortrag, den das Berufungsgericht übergangen hätte,\n\nzeigt die Revision nicht auf. Das Berufungsgericht durfte deshalb seiner Schät-\n\nzung des Stammkundenumsatzanteils an der Tankstelle der Klägerin die Er-\n\ngebnisse der MAFO-Studie noch zugrunde legen.\n\nb) Aus dem gleichen Grund konnte sich das Berufungsgericht auch bei\n\nder Schätzung des auf Stammkunden entfallenden Anteils des Umsatzes der\n\nWaschstraße auf veröffentlichte Marktforschungsergebnisse über das Auto-\n\nwaschgeschäft stützen. Die Einwände der Beklagten gegen die Verwertung der\n\nvon der Klägerin hierzu vorgelegten Presseveröffentlichung sind vom Beru-\n\nfungsgericht rechtsfehlerfrei für nicht durchgreifend erachtet worden. Die An-\n\nnahme des Berufungsgerichts, daß der in einer Fachzeitschrift veröffentlichte\n\nBericht über eine Marktuntersuchung zum Autowaschgeschäft für eine Schät-\n\nzung des Stammkundenumsatzanteils einer Autowaschstraße ebenso geeignet\n\nerscheint wie die MAFO-Studie für den Kraftstoffbereich, ist rechtlich nicht zu\n\nbeanstanden. Das Berufungsgericht war deshalb nicht daran gehindert, auf-\n\ngrund des durch die Presseveröffentlichung gestützten Vorbringens der Kläge-\n\nrin die Überzeugung zu gewinnen, daß im Autowaschgeschäft 80 % aller Kun-\n\nden von Autowaschstraßen Stammkunden einer bestimmten Anlage sind.\n\n3. Die vom Berufungsgericht auf dieser Grundlage vorgenommene\n\nSchätzung des Stammkundenumsatzanteils hinsichtlich der Tankstelle und der\n\nWaschstraße auf jeweils 90 % kann jedoch keinen Bestand haben.\n\na) Der Senat hat in seinen Urteilen vom 10. Juli 2002 eine Entscheidung\n\ndes Oberlandesgerichts Hamm gebilligt, die für das Tankstellengeschäft aus\n\nder MAFO-Studie einen Stammkundenumsatzanteil von 58,4 % errechnet hat\n\n(VIII ZR 58/00, aaO unter B I 1 b dd), und er hat ein Berufungsurteil des Hanse-\n\natischen Oberlandesgerichts Hamburg aufgehoben, das aus derselben Unter-\n\nsuchung einen Stammkundenumsatzanteil von mindestens 92 % hergeleitet hat\n\n(VIII ZR 158/01, aaO unter II 1 c aa). Ebenso wie in der zuletzt genannten Ent-\n\nscheidung liegt auch dem Berufungsurteil in der vorliegenden Sache die fehler-\n\nhafte Gleichsetzung des in der MAFO-Studie ermittelten prozentualen Anteils\n\nder \"Stammtanker\" - der befragten Pkw-Fahrer, die an einer oder bis zu drei\n\nStammtankstellen tanken - mit dem prozentualen Anteil der Stammkunden an\n\nder Gesamtkundschaft einer einzelnen Tankstelle zugrunde (dazu näher Se-\n\nnatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO).\n\nAuf dieser fehlerhaften Grundlage errechnet das Berufungsgericht in der\n\nvorliegenden Sache aus der MAFO-Studie einen Stammkundenumsatzanteil\n\nvon 92,79 %, den es unter Abzug eines Sicherheitsabschlages auf 90 %\n\nschätzt. Dabei hat das Berufungsgericht nicht beachtet, daß bei einer Übertra-\n\ngung der Ergebnisse der MAFO-Studie auf die Verhältnisse einer einzelnen\n\nTankstelle in Deutschland (einer \"Durchschnittstankstelle\") der prozentuale\n\nUmsatzanteil, der an dieser Tankstelle auf eine der drei Kundengruppen\n\n(Mehrfachkunden mit einer Stammtankstelle, Mehrfachkunden mit zwei oder\n\ndrei Stammtankstellen, Laufkunden) entfällt, unter den dabei zu unterstellenden\n\nVoraussetzungen nicht größer sein kann, als der in der Repräsentativbefragung\n\nermittelte Anteil dieser Kundengruppe an der Gesamtheit der Pkw-Fahrer (nä-\n\nher dazu Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO unter B I 1 b dd\n\naaa, und VIII ZR 158/01, aaO unter II 1 c aa). Deshalb kann der prozentuale\n\nUmsatzanteil, der an einer Durchschnittstankstelle auf \"Stammtanker\" im Sinne\n\nder MAFO-Umfrage entfällt (also Pkw-Fahrer mit bis zu drei Stammtankstellen),\n\n73 % nicht übersteigen. Hinzu kommt, daß auch Stammkunden nicht ihren ge-\n\nsamten Bedarf an ihrer Stammtankstellen decken (können), weil sie (z.B. auf\n\nReisen) einen Teil ihres Bedarfs woanders decken (müssen). Nach der MAFO-\n\nStudie tanken auch die Pkw-Fahrer, die eine oder mehrere Stammtankstellen\n\nhaben, an diesen nur vier von fünfmal. Dieser Umstand rechtfertigt einen ent-\n\nsprechenden Abzug von 20 % bei der Berechnung des Stammkundenumsatz-\n\nanteils auf der Grundlage der MAFO-Studie (vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 2002\n\n- VIII ZR 58/00, aaO unter B I 1 b dd bbb).\n\nb) Die vorstehenden Überlegungen, die bei der Verwertung statistischer\n\nErgebnisse der vorliegenden Art zu beachten sind, gelten für die vom Beru-\n\nfungsgericht vorgenommene Schätzung des Stammkundenumsatzanteils hin-\n\nsichtlich der Waschstraße entsprechend. Hier hat das Berufungsgericht aus\n\ndem zugrunde gelegten Untersuchungsergebnis, daß 80 % der Kunden im Au-\n\ntowaschgeschäft Stammkunden einer bestimmten Autowaschanlage sind,\n\nebenfalls fehlerhaft gefolgert, daß damit eine durchschnittliche Autowaschstra-\n\nße 80 % Stammkunden und 20 % Laufkunden hat und auf die 80 % Stamm-\n\nkunden ein Umsatzanteil von 92,3 % entfalle. Zu einem höheren Stammkun-\n\ndenumsatzanteil als 80 % können die Ergebnisse der von der Klägerin vorge-\n\nlegten Presseveröffentlichung unter den dabei zu unterstellenden Vorausset-\n\nzungen nicht führen, wenn man diese Ergebnisse über die gedankliche Brücke\n\neiner \"Durchschnittswaschstraße\" auf die von der Klägerin betriebene Wasch-\n\nstraße überträgt (näher dazu hinsichtlich des Tankstellengeschäfts: Senats-\n\nurteile vom 10. Juli 2002, aaO).\n\nIII.\n\nVergeblich rügt die Revision hingegen, das Berufungsgericht habe in zu\n\ngeringem Umfang vermittlungsfremde Provisionsanteile aus der Berechnung\n\ndes Ausgleichsanspruchs ausgeklammert.\n\nZutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß bei der\n\nErmittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs nach ständiger höchstrichterli-\n\ncher Rechtsprechung nur solche Provisionen oder Provisionsanteile zugrunde\n\nzu legen sind, die der Handelsvertreter für seine Vermittlungs- und Abschlußtä-\n\ntigkeit erhält, nicht dagegen Provisionen für vermittlungsfremde (sogenannte\n\n\"verwaltende\") Tätigkeiten (Senatsurteile vom 10. Juli 2002, aaO unter B II bzw.\n\nII 2). Deren Anteil hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei in Höhe von 10 %\n\nder Provisionen für das Tankstellen- und Getränkemarktgeschäft sowie 50 %\n\nder Provisionen für das Autowaschgeschäft aus der Berechnung des Aus-\n\ngleichsanspruchs ausgeklammert. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revisi-\n\non haben keinen Erfolg.\n\nDie Revision meint, im vorliegenden Fall sei für die Annahme eines die\n\nwerbende Tätigkeit abgeltenden Vergütungsanteils überhaupt kein Raum, weil\n\nes sich bei den an die Klägerin gezahlten Provisionen - insbesondere im Auto-\n\nwaschgeschäft - um einen \"reinen Kostendeckungsbeitrag\" der Beklagten ge-\n\nhandelt habe, der nur dazu bestimmt gewesen sei, die hohen Betriebskosten\n\nder Klägerin zu decken. Die gezahlten Provisionen seien von diesen \"Verwal-\n\ntungskosten\" im wesentlichen \"aufgezehrt\" worden, so daß die Klägerin in den\n\ndrei Betriebszweigen, die sie als Handelsvertreter übernommen habe, keinen\n\nGewinn erzielt habe. Der Klägerin stehe deshalb kein Ausgleichsanspruch zu.\n\nMit diesem Vorbringen kann die Revision nicht durchdringen. Sie ver-\n\nkennt, daß sich der Ausgleichsanspruch eines Handelsvertreters nicht nach\n\ndem betriebswirtschaftlichen Gewinn bemißt, den der Handelsvertreter mit den\n\nProvisionen nach Abzug seiner Betriebskosten als selbständiger Gewerbetrei-\n\nbender erwirtschaftet, und daß diese Betriebskosten, welche die Beklagte als\n\n\"Verwaltungskosten\" bezeichnet, nicht mit dem nach § 89 b HGB nicht aus-\n\ngleichspflichtigen Provisionsanteil für \"verwaltende Tätigkeiten\" gleichzusetzen\n\nsind und von den Provisionen bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs\n\ndeshalb auch nicht als vermittlungsfremder Provisionsanteil ohne weiteres ab-\n\ngezogen werden können.\n\n1. Für den Ausgleichsanspruch nicht zu berücksichtigende Provisionen\n\noder Provisionsanteile sind nur solche, die der Handelsvertreter für Tätigkeiten\n\nerhält, die über seine \"werbende\" (vermittelnde, abschließende) Tätigkeit\n\nhinausgehen und mit denen der Handelsvertreter zusätzliche, für die Schaffung\n\neines Kundenstammes nicht ausschlaggebende Aufgaben erfüllt, die ihm der\n\nUnternehmer überträgt und vergütet (Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR\n\n58/00, aaO unter B II 1 m.Nachw.). Für die Erfüllung solcher zusätzlicher Auf-\n\ngaben hat sich in der Rechtsprechung der Begriff \"verwaltende Tätigkeiten\"\n\nherausgebildet (zuletzt Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00 aaO\n\nunter B II 2 a bb m.Nachw. und vom 25. September 2002 - VIII ZR 253/99, WM\n\n2003, 504 = NJW 2003, 290 unter B II 3 b aa). Ob und inwieweit in der Provisi-\n\non eines Handelsvertreters auch Vergütungsanteile für vermittlungsfremde Tä-\n\ntigkeiten enthalten sind, richtet sich grundsätzlich nach der vertraglichen Ver-\n\neinbarung, die der Tätigkeit des Handelsvertreters zugrunde liegt (st.Rspr.,\n\nBGH, Urteil vom 15. November 1984 - I ZR 79/82, NJW 1985, 860 unter II 4;\n\nUrteil vom 28. April 1988 - I ZR 66/87, NJW-RR 1988, 1061 = WM 1988, 1204\n\nunter II 2 b; zuletzt Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO unter\n\nB II 2 b).\n\nIn dem Vertrag vom 21. Mai 1993 und den Zusatzvereinbarungen zu die-\n\nsem Vertrag haben die Parteien jedoch keine Vereinbarung darüber getroffen,\n\nmit welchem Anteil der an die Klägerin zu zahlenden Provisionen werbende\n\nTätigkeiten der Klägerin einerseits und verwaltende Tätigkeiten andererseits\n\nvergütet werden. Nach der Bestimmung unter III Nr. 6 des Vertrages sollen\n\nvielmehr durch die - im folgenden nach den einzelnen Betriebszweigen aufge-\n\nschlüsselte - umsatzabhängige Vergütung, welche die Klägerin erhält, alle von\n\nihr im Rahmen des Vertrages zu erbringenden Leistungen und Verpflichtungen\n\nabgegolten werden, ohne daß an dieser oder einer anderen Stelle des Vertra-\n\nges eine Aufteilung der Provision in Vergütung für werbende und Vergütung für\n\nverwaltende Leistungen der Klägerin erfolgt. Es ist deshalb davon auszugehen,\n\ndaß nach der Vorstellung der Parteien die Provisionsanteile dem tatsächlichen\n\nVerhältnis von werbenden zu verwaltenden Tätigkeiten entsprechen sollen (st.\n\nRspr., Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, NJW 1998, 66 unter\n\nB I 3, und VIII ZR 92/96, NJW 1998, 71 unter B I 1 a; zuletzt Senatsurteil vom\n\n10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO).\n\na) Für die Agenturtätigkeit eines Tankstellenhalters hat der Senat ent-\n\nschieden, daß Lagerung und Auslieferung, aber auch das Inkasso keine (nur)\n\nverwaltenden Tätigkeiten darstellen, sondern der Vermittlungstätigkeit des\n\nHandelsvertreters zuzurechnen sind, weil diesen Tätigkeiten jedenfalls auch\n\neine werbende Funktion zukommt, was für eine Berücksichtigung der auf sie\n\nentfallenden Vergütungsanteile im Rahmen des Ausgleichsanspruchs ausrei-\n\nchend ist (zuletzt Senatsurteil vom 10. Juli 2002, aaO unter B II 2 b m.Nachw.).\n\nDies bedeutet, daß auch die bei dem Tankstellenhalter für Lagerung, Ausliefe-\n\nrung und Inkasso anfallenden Personal- und sonstigen Betriebskosten im Rah-\n\nmen des § 89 b HGB nicht aus der Vergütung des Handelsvertreters herauszu-\n\nrechnen sind.\n\nDie Vergütung, die ein Handelsvertreter als selbständiger Unternehmer\n\nfür seine werbende Tätigkeit erhält, dient stets auch dazu, die dem Handelsver-\n\ntreter hierfür entstehenden Betriebskosten zu decken (BGHZ 29, 83, 92). Für\n\nden Tankstellenhalter gilt nichts anderes. Mit der an ihn gezahlten Provision\n\ndeckt auch er Kosten ab, die ihm durch seine werbende Tätigkeit entstehen.\n\nVon der Gesamtprovision ist deshalb für den Ausgleichsanspruch nach § 89 b\n\nHGB als Vermittlungsprovision der Vergütungsanteil, der auf werbende Tätig-\n\nkeit des Tankstellenhalters entfällt und damit auch die für Lagerung, Ausliefe-\n\nrung und Inkasso entstehenden Kosten abdeckt (z.B. Personalkosten), voll zu\n\nberücksichtigen. Nicht dagegen ist in die Berechnung des Ausgleichsan-\n\nspruchs, wie die Revision meint, nur der Vergütungsanteil einzubeziehen, der\n\ndem Tankstellenhalter - nach Abzug seiner gesamten Betriebs- und Personal-\n\nkosten - als Gewinn verbleibt. In dem Verhältnis zwischen Handelsvertreter und\n\nUnternehmer, auf das es in § 89 b HGB ankommt, ist nicht auf die Nettoein-\n\nnahme des Handelsvertreters abzustellen, die sich aus der Gesamtprovision\n\nnach Abzug der Unkosten ergibt, sondern auf dessen Bruttoprovision (BGHZ\n\n29, 83, 92; BGHZ 41, 129, 134). Selbst wirtschaftliche Verluste bei der Führung\n\ndes Geschäftsbetriebs schließen einen Ausgleichsanspruch im allgemeinen\n\nnicht aus (BGH, Urteil vom 2. Juli 1987 - I ZR 188/85, WM 1987, 1462 unter II\n\nA 5). Nur ausnahmsweise können besonders hohe, den Verdienst schmälernde\n\nBetriebskosten, die der Handelsvertreter nach Vertragsbeendigung erspart, zu\n\neiner Kürzung seines Ausgleichsanspruchs unter Billigkeitsgesichtspunkten füh-\n\nren (dazu unter IV).\n\nb) Für den von der Klägerin als Handelsvertreter der Beklagten neben\n\nder Tankstelle übernommenen Betrieb der Waschstraße und des Getränke-\n\nmarktes gilt im Grundsatz nichts anderes. Auch hier sind die Personal- und\n\nsonstigen Betriebskosten, die dadurch anfallen, daß die Klägerin durch das Of-\n\nfenhalten der betriebsbereiten Waschstraße und des Getränkemarktes um\n\nKunden für die Beklagte wirbt, ein aus der Provision nicht herauszurechnender\n\nTeil der Vergütung für werbende Tätigkeit der Klägerin in diesen Geschäftsbe-\n\nreichen.\n\nDas Berufungsgericht hat hinsichtlich des Autowaschgeschäfts zugun-\n\nsten der Beklagten berücksichtigt, daß in diesem Betriebszweig - anders als im\n\nTankstellen- und Getränkemarktgeschäft - besonders kostenintensive verwal-\n\ntende Tätigkeiten anfielen und daß die Klägerin zur Abdeckung der damit ver-\n\nbundenen Kosten eine besonders hohe Umsatzprovision von zunächst 35 %\n\nund später 40 % erhielt. Daraus hat das Berufungsgericht zugunsten der Be-\n\nklagten hergeleitet, daß der Berechnung des Ausgleichsanspruchs, soweit es\n\num die Provisionen für die Umsätze der Waschstraße geht, ein Verwaltungs-\n\nanteil von nicht lediglich 20 %, wie ihn die Klägerin zugestanden hat, sondern\n\nvon 50 % zugrunde zu legen ist. Damit hat das Berufungsgericht die Besonder-\n\nheiten der vertraglichen Vereinbarungen hinsichtlich des Autowaschgeschäfts\n\nzugunsten der Beklagten in diesem Zusammenhang ausreichend berücksich-\n\ntigt. Das Vorbringen der Revision, der Verwaltungsanteil sei noch höher - mit\n\n100 % - zu veranschlagen, weil die bei der Klägerin anfallenden Betriebskosten\n\nim Autowaschgeschäft vollständig von der Provision abzuziehen seien und die-\n\nse \"aufgezehrt\" hätten, ist - wie dargelegt - im rechtlichen Ansatz unzutreffend\n\nund deshalb hier unerheblich. Für eine Bestimmung der Höhe des Vergütungs-\n\nanteils für werbende Tätigkeit einerseits und des nicht ausgleichspflichtigen\n\nVergütungsanteils für verwaltende Tätigkeit andererseits kommt es auf die\n\nNettoeinnahmen des Handelsvertreters nicht an.\n\n2. Davon abgesehen hat das Berufungsgericht das Vorbringen der Be-\n\nklagten, die bei der Klägerin anfallenden Betriebskosten im Autowaschgeschäft\n\nseien insgesamt der verwaltenden Tätigkeit zuzuordnen und ebenso hoch ge-\n\nwesen wie die an die Klägerin für diesen Betriebszweig gezahlte Provision, zu\n\nRecht als auch in tatsächlicher Hinsicht unsubstantiiert angesehen. Dies geht\n\nzu Lasten der Beklagten.\n\na) Ohne Erfolg hält die Revision dem entgegen, es sei Sache der Kläge-\n\nrin und nicht der Beklagten, darzulegen und zu beweisen, in welchem Umfang\n\ndie von der Klägerin vereinnahmte Gesamtprovision als Entgelt für werbende\n\nTätigkeiten anzusehen war.\n\nWenn - wie hier - in dem von dem Unternehmer vorgegebenen Vertrag\n\nnicht geregelt ist, in welchem Umfang mit den Provisionen bestimmte Tätigkei-\n\nten vergütet werden, dann obliegt es dem Unternehmer, im Fall einer Ausei-\n\nnandersetzung um die Auslegung des von ihm vorformulierten Vertrages im\n\neinzelnen darzulegen, welche Aufteilung der Provision nach dem Vertrag an-\n\ngemessen ist, wenn er von der Beurteilung seines Vertragspartners abweichen\n\nwill (st.Rspr., zuletzt Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO un-\n\nter II 2, und 25. September 2002 - VIII ZR 253/99, aaO unter B II 3 b bb). Die\n\nBeklagte hätte deshalb substantiiert darlegen müssen, welche Aufteilung der an\n\ndie Klägerin gezahlten Vergütung auf die vertraglich übernommenen \"verwal-\n\ntenden\" Tätigkeiten der Klägerin und die mit diesen Tätigkeiten verbundenen\n\nund durch die Provision abgegoltenen Betriebskosten einerseits und die wer-\n\nbende Tätigkeit der Klägerin (einschließlich der darauf entfallenden und mit der\n\nProvision abgegoltenen Betriebskosten) andererseits dem tatsächlichen Ver-\n\nhältnis von werbenden Tätigkeiten (einschließlich Betriebskostenanteil) zu ver-\n\nwaltenden Tätigkeiten (einschließlich Betriebskostenanteil) entspricht. Daran\n\nfehlt es jedoch.\n\nb) Übergangenen Sachvortrag der Beklagten, aus dem herzuleiten wäre,\n\ndaß auf verwaltende Tätigkeiten der Klägerin höhere Vergütungsanteile entfal-\n\nlen als die vom Berufungsgericht zugunsten der Beklagten angesetzten jeweils\n\n10 % im Tankstellen- und Getränkemarktgeschäft sowie 50 % im Autowasch-\n\ngeschäft, zeigt die Revision nicht auf. Sie rügt vergeblich, daß sich das Beru-\n\nfungsgericht nicht mit dem Vorbringen der Beklagten in deren Schriftsatz vom\n\n18. Oktober 2000 auseinandergesetzt habe (§ 286 ZPO). Hieraus ist ein höhe-\n\nrer Vergütungsanteil für verwaltende Tätigkeiten, als ihn das Berufungsgericht\n\nzugunsten der Beklagten angesetzt hat, schon deshalb nicht herzuleiten, weil\n\ndie Beklagte die Betriebskosten für werbende und verwaltende Tätigkeiten nicht\n\ntrennt, sondern - wie dargelegt - in rechtlich verfehlter Weise insgesamt der\n\nverwaltenden Tätigkeit der Klägerin zuschlägt. Es bedarf deshalb keiner nähe-\n\nren Prüfung, welche der von der Klägerin in II Nr. 4 und 5 des Vertrages vom\n\n21. Mai 1993 übernommenen Verpflichtungen im einzelnen der verwaltenden\n\nund nicht auch der werbenden Tätigkeit der Klägerin zuzuordnen sind.\n\nIV.\n\nDie Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und deshalb an das Beru-\n\nfungsgericht zurückzuverweisen, damit das Berufungsgericht Gelegenheit hat,\n\ndie Schätzung des Stammkundenumsatzanteils im Tankstellen- und Auto-\n\nwaschgeschäft erneut vorzunehmen.\n\nHinsichtlich der Billigkeitsprüfung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB\n\nweist der Senat auf folgendes hin:\n\n1. Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht hätte anspruchs-\n\nmindernd berücksichtigen müssen, daß die Beklagte das Objekt mit hohem\n\nKostenaufwand modernisiert und der Klägerin die umbaubedingten Einnahme-\n\nverluste durch Zahlung von 85.100 DM ausgeglichen habe. Die Beklagte hat\n\nnicht dargelegt, inwiefern die Klägerin von dieser Modernisierungsmaßnahme in\n\neiner Weise profitiert haben soll, die eine Kürzung ihres Ausgleichsanspruchs\n\nrechtfertigen würde. Dagegen spricht, daß die Beklagte den Vertrag mit der\n\nKlägerin bereits kurz nach dem Umbau des Objektes gekündigt hat.\n\n2. Das Berufungsgericht hatte entgegen der Auffassung der Revision im\n\nRahmen der Billigkeitsprüfung auch nicht nochmals zu berücksichtigen, daß die\n\nvierjährige Geschäftstätigkeit der Klägerin durch einen Rückgang des Gesamt-\n\numsatzes um 25 % geprägt war. Unter diesem Gesichtspunkt hat das Beru-\n\nfungsgericht den Anspruch der Klägerin bereits bei der Ermittlung der von der\n\nKlägerin neu geworbenen Stammkunden erheblich gekürzt (oben unter I 3 b).\n\n3. Ebenfalls zu Unrecht meint die Revision, ein Ausgleichsanspruch ste-\n\nhe der Klägerin unter Billigkeitsgesichtspunkten deshalb nicht zu, weil die Klä-\n\ngerin ihren Geschäftsbetrieb nach Vertragsbeendigung eingestellt habe. Dieser\n\nUmstand schließt einen Ausgleichsanspruch nicht aus (BGH, Urteil vom 2. Juli\n\n1987 - I ZR 188/95, WM 1987, 1462 unter II A 4). Der Berechnung des Aus-\n\ngleichsanspruchs liegt die Fiktion zugrunde, daß der Handelsvertreter seine\n\nTätigkeit für den Unternehmer fortgesetzt hätte, wenn der Vertrag nicht beendet\n\nworden wäre (st.Rspr.; BGHZ 24, 223, 227; BGHZ 141, 248, 253 m.Nachw.).\n\n4. Hinsichtlich des Autowaschgeschäfts weist die Revision aber zu Recht\n\ndarauf hin, daß die Klägerin infolge der Vertragsbeendigung erhebliche Be-\n\ntriebskosten erspart habe und dies vom Berufungsgericht nicht hinreichend be-\n\nrücksichtigt worden sei. In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß die Ersparnis\n\nvon Betriebskosten, die den Verlust des Handelsvertreters nach Vertragsbeen-\n\ndigung mildert, im Rahmen der Billigkeit anspruchsmindernd zu berücksichtigen\n\nist, wenn die während der Vertragsdauer vom Handelsvertreter zu tragenden\n\nBetriebskosten, die nunmehr entfallen, besonders hoch waren (BGHZ 41, 129,\n\n135; BGHZ 56, 242, 249). Dabei ist allerdings auch im Rahmen der Billigkeits-\n\nerwägungen nicht auf den Reinverdienst des Handelsvertreters etwa in der\n\nWeise abzustellen, daß alle Betriebskosten abzusetzen wären (BGHZ 41, 129,\n\n134 f.).\n\nDas Berufungsgericht hat sich bei der Billigkeitsprüfung zwar mit der Er-\n\nsparnis von Betriebskosten auseinandergesetzt, eine Kürzung des Ausgleichs-\n\nanspruchs unter diesem Gesichtspunkt aber nicht für geboten erachtet, weil ein\n\nhoher Verwaltungsanteil von 50 % bereits bei der Berechnung des Ausgleichs-\n\nanspruchs für die Waschanlage abgesetzt worden sei. Bei der erneuten Ent-\n\nscheidung wird das Berufungsgericht aber zu erwägen haben, ob darüber hin-\n\naus eine weitere Kürzung des Ausgleichsanspruchs der Klägerin für das Auto-\n\nwaschgeschäft unter dem Gesichtspunkt ersparter Betriebskosten angemessen\n\nund billig ist. Im Autowaschgeschäft hat die Klägerin eine Provision von zuletzt\n\n40 % erhalten, deren außergewöhnliche Höhe darauf beruht, daß die Klägerin\n\nnach der vertraglichen Vereinbarung alle laufenden Betriebskosten der Wasch-\n\nanlage zu tragen hatte. Auch nach Abzug des Verwaltungsanteils von 50 %\n\nverbleibt im Autowaschgeschäft eine Vermittlungsprovision von 20 % des Um-\n\nsatzes in diesem Betriebszweig, die im Vergleich zur Höhe der Vermittlungs-\n\nprovision in den beiden anderen Betriebszweigen aus dem Rahmen fällt. Dies\n\nlegt die Annahme nahe, daß mit der weiterhin hohen Vermittlungsprovision im\n\nAutowaschgeschäft auch hohe Betriebskosten für die werbende Tätigkeit der\n\nKlägerin in diesem Betriebszweig abgegolten wurden, deren Ersparnis eine\n\nMinderung des Ausgleichsanspruchs unter den Gesichtspunkten der Angemes-\n\nsenheit und Billigkeit rechtfertigen kann. Das Berufungsgericht war deshalb\n\nnicht, wie es gemeint hat, daran gehindert, im Rahmen seiner Billigkeitsprüfung\n\nzu erwägen, ob sich nicht die jetzt entfallenden hohen Betriebskosten im Auto-\n\nwaschgeschäft - bezogen auf den Vergütungsanteil für werbende Tätigkeit der\n\nKlägerin - nochmals anspruchsmindernd auswirken.\n\nDr. Deppert \n\nBall \n\nWiechers\n\nDr. Wolst\n\nDr. Frellesen","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2001/VIII_ZR_130-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-02-12/viii-zr-130-01","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 89b","ref_norm":"89b","n":11},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":3},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 84","ref_norm":"84","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 89","ref_norm":"89","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2001/VIII_ZR_130-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2001/VIII_ZR_130-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-02-12/viii-zr-130-01","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2001/VIII_ZR_130-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:03:25.981097+00:00"}}