{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2000/VIII_ZR_304-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2002-01-09","aktenzeichen":"VIII ZR 304/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"CISG Art. 19 Zum Zustandekommen und zum Inhalt eines Vertrages nach dem UN-Kaufrecht (CISG), wenn die Parteien einander widersprechende Allgemeine Geschäftsbedin- gungen wechseln. ZPO § 412 Abs. 1 Zur Verpflichtung des Gerichts, bei einem dem gerichtlichen Gutachten widerspre- chenden Privatgutachten eine ergänzende Stellungnahme einzuholen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVIII ZR 304/00\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n9. Januar 2002\nMayer,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nCISG Art. 19\n\nZum Zustandekommen und zum Inhalt eines Vertrages nach dem UN-Kaufrecht\n\n(CISG), wenn die Parteien einander widersprechende Allgemeine Geschäftsbedin-\n\ngungen wechseln.\n\nZPO § 412 Abs. 1\n\nZur Verpflichtung des Gerichts, bei einem dem gerichtlichen Gutachten widerspre-\n\nchenden Privatgutachten eine ergänzende Stellungnahme einzuholen.\n\nBGH, Urteil vom 9. Januar 2002 - VIII ZR 304/00 - OLG Dresden\n LG Dresden\n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 9. Januar 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Rich-\n\nter Dr. Beyer, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenates\n\ndes Oberlandesgerichts Dresden vom 23. Oktober 2000 im Ko-\n\nstenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Be-\n\nklagten erkannt worden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-\n\nfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin und die Zedentin, die N. S. M. b.v., die\n\nbeide in den Niederlanden ihren Sitz haben und mit Milcherzeugnissen han-\n\ndeln, bezogen in der ersten Jahreshälfte 1998 auf Grund mehrerer Verträge\n\nvon der in Deutschland ansässigen Beklagten und deren Mehrheitsaktionärin,\n\nder Molkerei A. M. GmbH & Co. KG (künftig: Molkerei M. KG), insge-\n\nsamt 2.557,5 t Milchpulver. Hiervon veräußerten die Klägerin und die Zedentin\n\n7,5 t an die niederländische Firma I. und 2.550 t an die algerische Ge-\n\nsellschaft G. I. des P. L. s.p.a. (künftig: G. \n\ns.p.a.), vormals O. R. \n\ns.p.a.. Der Inhalt der jeweils telefonisch erfolgten Bestellungen wurde von der\n\nKlägerin und der Zedentin bzw. der Beklagten und der Molkerei M. KG in\n\nschriftlichen Bestätigungen festgehalten. Die Lieferbestätigungen der Beklag-\n\nten und der Molkerei M. KG, deren Produktionsstätte in L. die Be-\n\nklagte Anfang 1998 unter Eintritt in die bestehenden Vertragsverhältnisse\n\nübernommen hatte, enthielten in der Fußzeile jeweils folgenden Text:\n\n\"Wir verkaufen ausschließlich zu unseren Geschäftsbedingungen.\nEntgegenstehende gesetzliche Bedingungen oder entgegenste-\nhende Geschäftsbedingungen des Käufers werden ausdrücklich\nnicht anerkannt und sind demzufolge nicht Vertragsbestandteil.\"\n\nDie in Bezug genommenen Geschäftsbedingungen enthalten folgende\n\nGewährleistungsklausel:\n\n\"VI. Gewährleistung und Mängelrüge\n\nDer Abnehmer ist verpflichtet, die Ware bei Anlieferung unver-\nzüglich zu untersuchen und Beanstandungen auf dem Liefer-\nschein zu vermerken ...\n\nBei Anlieferung der Ware nicht erkennbare Mängel können läng-\nstens bis zum Ablauf der aufgeprägten Haltbarkeitsdauer gerügt\nwerden ...\n\nDer Abnehmer hat uns die beanstandete Ware oder Proben hier-\nvon in ausreichender Menge zur Verfügung zu stellen, andernfalls\nkann der Abnehmer keine Gewährleistungsansprüche gegen uns\ngeltend machen.\"\n\nIn \n\nden \n\nvon \n\nder \n\nKlägerin \n\nherangezogenen \n\nsogenannten\n\nM.P.C.-Bedingungen heißt es unter \"Paragraph 10. Probeentnahme und Re-\n\nklamation\" zu Nr. 8:\n\n\"Unbeschadet einer eventuellen Verpflichtung des Verkäufers zur Rück-\nzahlung des bezahlten Kaufpreises, oder eines Teils davon, beschränkt\nsich die Haftung des Verkäufers für erlittenen (und/oder noch zu erlei-\ndenden) Schaden zu allen Zeiten ausschließlich auf den Rechnungsbe-\ntrag des Gelieferten.\"\n\nDas von der Beklagten abgepackt gelieferte Milchpulver wurde von der\n\nKlägerin bzw. der Zedentin unter Einschaltung des I. S. Nederland\n\nb.v. (künftig: I. S. ) stichprobenartig ohne besonderen Befund unter-\n\nsucht, im Hafen von Antwerpen neu palettiert und sodann nach Algerien und\n\n- soweit an die Firma I. veräußert - nach Aruba/ Niederländische Antillen\n\nverschifft.\n\nNach der Verarbeitung des nach Algerien gelieferten Milchpulvers durch\n\ndortige Tochterunternehmen der G. s.p.a. wies die produzierte Trinkmilch\n\nteilweise einen ranzigen Geschmack auf. Daraufhin beanstandete die G. \n\ns.p.a. bei der Klägerin und der Zedentin insgesamt 207,6 t sowie eine bereits\n\nzu 10.000 l Trinkmilch verarbeitete Teilmenge des Milchpulvers als mangelhaft.\n\nZur Klärung der Frage einer Entschädigung der G. s.p.a. fanden am\n\n24. Juni und 19. August 1998 in A. verschiedene Besprechungen statt, an\n\ndenen Vertreter der G. s.p.a., der Klägerin, der Zedentin und der Beklag-\n\nten teilnahmen. Das Ergebnis dieser Verhandlungen, bei denen die Klägerin\n\nund die Zedentin der G. s.p.a. jeweils eine bestimmte Entschädigung zu-\n\nsagten, wurde in vier \"Protokollen der gütlichen Einigung\" festgehalten; diese\n\nSchriftstücke wurden auch von dem Vertreter der Beklagten unterzeichnet.\n\nMit Schreiben vom 24. August 1998 teilte die von der Beklagten mit der\n\nAbwicklung der Angelegenheit betraute Rechtsabteilung der Molkerei M. KG\n\nder Klägerin und der Zedentin unter anderem folgendes mit:\n\n\"Wir haben zur Kenntnis genommen, daß von dem aufgrund der\nLieferbestätigungen vom ... gelieferten Milchpulver in einer Ge-\nsamtmenge von 3.495 t eine Teilmenge von 177 t nicht den ver-\ntraglichen Anforderungen entspricht.\n\nWir bestreiten nicht, daß Ihnen aus der Qualitätsabweichung Ge-\nwährleistungsansprüche zustehen, wobei jedoch grundsätzlich die\nbeiden folgenden Aspekte zu berücksichtigen sind:\n\n1. ...\n\n2. Sämtliche oben genannten Lieferbestätigungen nehmen Be-\nzug auf unsere Allgemeinen Geschäftsbedingungen, welche\nsomit für unser Rechtsverhältnis maßgebend sein müssen.\n\nAus dem oben Gesagten ergibt sich, daß sich die S. \nAG mit Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüchen, die\nseitens der Firma G. gestellt werden, nicht auseinanderzu-\nsetzen hat.\n\n... Wir betonen an dieser Stelle ausdrücklich, daß wir Ihnen bzw.\nder Fa. A. gegenüber in Ansehung der mangelhaften 177 t zur\nRückabwicklung des Vertragsverhältnisses ... bereit sind. Weiter-\ngehende Ansprüche, die die Firma G. gegebenenfalls an\nSie bzw. an die Firma A. stellt, sind sachlich nicht gerechtfer-\ntigt und werden von uns nicht übernommen.\"\n\nMit Schreiben vom 1. September 1998 machte die Zedentin bei der Be-\n\nklagten eine Schadensersatzforderung in Höhe von 198.150,36 $ geltend; die-\n\nse Forderung trat sie am 30. November 1998 an die Klägerin ab.\n\nDie Firma I. beanstandete gegenüber der Klägerin ebenfalls die\n\nLieferung von 7,5 t, unter anderem wegen eines sauren Geschmacks des\n\nMilchpulvers, und forderte Schadensersatz von 29.256 hfl, den die Klägerin\n\ndaraufhin leistete.\n\nDie Klägerin hat behauptet, der bei den Endabnehmern festgestellte\n\nranzige Geschmack sei auf einen im Zeitpunkt des Gefahrübergangs bereits\n\nangelegten Lipasebefall des Milchpulvers zurückzuführen, der auf der fehler-\n\nhaften Verarbeitung der Frischmilch beruhe. Dieser Mangel sei erst nach der\n\nLieferung erkennbar geworden und von ihr unverzüglich gerügt worden. Ihre\n\nGewährleistungspflicht habe die Beklagte sowohl in den in Algerien protokol-\n\nlierten Vereinbarungen als auch in ihrem Schreiben vom 24. August 1998 an-\n\nerkannt. Für den Schaden, der ihr - der Klägerin - und der Zedentin auf Grund\n\nder Schadensersatzleistungen an die Abnehmer und der Reisekosten für die\n\nBesprechungen in A. entstanden sei und der insgesamt 780.506,46 DM\n\nbetrage, hafte die Beklagte nach den Bestimmungen des CISG; dieses sei\n\ndurch die Allgemeinen Geschäfts- und Lieferbedingungen der Beklagten nicht\n\nausgeschlossen.\n\nDie Beklagte hat behauptet, der Lipasebefall des nach Algerien gelie-\n\nferten Milchpulvers sei erst nach Gefahrübergang entstanden, zumindest aber\n\nnicht von ihr verursacht. Das an die Firma I. gelieferte Pulver sei allein\n\ndurch Insektenbefall ungenießbar geworden. Im übrigen sei die Anwendbarkeit\n\ndes CISG durch ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgeschlossen.\n\nDaher sei das deutsche BGB maßgebend mit der Folge, daß der Klägerin, weil\n\ndem gelieferten Milchpulver keine zugesicherte Eigenschaft gefehlt habe, keine\n\nSchadensersatzansprüche zustünden.\n\nDas Landgericht hat die Klage auf Zahlung des obengenannten Betra-\n\nges abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht\n\n- nach Einholung eines mündlich erstatteten Sachverständigengutachtens zur\n\nUrsache des Mangels - der Klage in Höhe von 633.742,45 DM stattgegeben\n\nund die Berufung im übrigen, insbesondere soweit die Klage die letzte Teilliefe-\n\nrung an die G. s.p.a. vom 6. Juli 1998 (650 t) und die Lieferung an die Fir-\n\nma \n\nI. \n\nbetrifft, zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der\n\nKlageabweisung in vollem Umfang weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI. Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:\n\nDie von der Klägerin aus eigenem und abgetretenem Recht geltend ge-\n\nmachten Gewährleistungsansprüche seien nach den Vorschriften des UN-\n\nKaufrechts (CISG) begründet. Das CISG sei weder durch die Allgemeinen Ge-\n\nschäfts- und Lieferbedingungen der Beklagten noch durch die von der Klägerin\n\nverwendeten M.P.C.-Bedingungen ganz oder teilweise abbedungen worden.\n\nLetztere seien in die mit der Zedentin geschlossenen Verträge schon nicht ein-\n\nbezogen und im übrigen insgesamt durch die Abwehrklausel in den AGB der\n\nBeklagten verdrängt worden. Der Umstand, daß die beiderseitigen Allgemeinen\n\nGeschäftsbedingungen teilweise miteinander kollidierten, stehe dem wirksa-\n\nmen Abschluß der Kaufverträge nicht entgegen, weil die Parteien diesen W i-\n\nderspruch nicht als Hindernis für die Durchführung der Verträge angesehen\n\nhätten.\n\nDie Beklagte sei der Klägerin nach den Art. 74, 75 CISG zum Scha-\n\ndensersatz verpflichtet, da 177,6 t des gelieferten Milchpulvers als mangelhaft\n\nanzusehen seien, die Mängel rechtzeitig gerügt worden seien und die Haftung\n\nder Beklagten nicht nach Art. 79 CISG ausgeschlossen sei. Nach dem Gut-\n\nachten des Sachverständigen Prof. Dr. F. sei das Milchpulver mit Lipase\n\nbefallen gewesen. Da die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 24. August 1998\n\ndie Mangelhaftigkeit von insgesamt 177,6 t Milchpulver anerkannt und dies\n\nnach dem insoweit maßgebenden unvereinheitlichten deutschen Recht eine\n\nUmkehr der Beweislast bewirkt habe, obliege es ihr, darzutun und zu bewei-\n\nsen, daß das Milchpulver im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vertragsgerecht\n\ngewesen sei. Einen solchen Beweis habe die Beklagte nicht erbracht. Nach\n\ndem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. F. sei nicht auszuschlie-\n\nßen, daß das Milchpulver bei Gefahrübergang mit inaktiven Lipasen behaftet\n\ngewesen sei. Diese Annahme werde nicht durch die Erwägungen des von der\n\nBeklagten eingeschalteten Privatgutachters Prof. Dr. B. erschüttert, die\n\ndarauf beruht hätten, daß bei der Begutachtung des Milchpulvers durch das\n\nI. \n\nS. \n\nkeine Lipaseaktivitäten zu diagnostizieren gewesen seien; der Gutachter be-\n\nfasse sich nämlich nicht damit, ob eine Kontamination mit inaktiven Lipasen\n\nhätte festgestellt werden können. Daher sei die von der Beklagten beantragte\n\nEinholung eines weiteren Gutachtens entbehrlich, zumal der Sachverständige\n\nProf. Dr. F. bekundet habe, daß es 1998 noch keine wissenschaftlich aner-\n\nkannte Methode zur quantitativen Feststellung von inaktiven Lipasen im Milch-\n\npulver gegeben habe.\n\nDie Behauptung der Beklagten über die bei ihr durchgeführte umfassen-\n\nde sensorische, physikalische und mikrobiologische Untersuchung des Milch-\n\npulvers könne als richtig unterstellt werden, da auch hierdurch keine Erkennt-\n\nnisse über das Vorhandensein inaktiver Lipasen zu gewinnen gewesen seien.\n\nSelbst wenn - wie von der Beklagten behauptet - das Milchpulver in Algerien\n\nbei einer hohen Temperatur und sehr hoher Luftfeuchtigkeit gelagert worden\n\nsei, müsse nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. F. offen\n\nbleiben, ob die Ursache für die geschmackliche Beeinträchtigung erst nach\n\nGefahrübergang entstanden sei oder ob das Milchpulver von vornherein mit\n\nLipasen behaftet gewesen sei. Zumindest sei eine nochmalige mündliche Ver-\n\nhandlung insoweit nicht veranlaßt, weil die unsachgemäße Lagerung nur eine\n\nmögliche Erklärung für die geschmacklichen Beeinträchtigungen sei, durch die\n\nlipasebedingte Oxydationsprozesse aber nicht ausgeschlossen werden könn-\n\nten. Schließlich sei eine bereits bei der Ablieferung vorhandene Kontamination\n\nmit inaktiven Lipasen auch nicht dadurch zu widerlegen, daß der lipaseindu-\n\nzierte Geschmack schon beim Anrühren des Milchpulvers aufgetreten sein\n\nsolle, weil dieser Geschehensablauf mit im Milchpulver vorhandenen inaktiven\n\nLipasen ohne weiteres zu erklären sei.\n\nDie Voraussetzungen einer Befreiung von der Schadensersatzpflicht\n\nnach Art. 79 Abs. 1 CISG habe die Beklagte nicht hinreichend dargetan. Ob\n\ndiese Vorschrift überhaupt auf den Fall einer Vertragswidrigkeit der Ware an-\n\nzuwenden sei, könne dahingestellt bleiben; jedenfalls habe die Beklagte nicht\n\ndargelegt, daß die Ursachen für die inaktiven Lipasen außerhalb ihres Einflu ß-\n\nbereichs gelegen hätten. Zwar sei auf Grund des Gutachtens des Sachver-\n\nständigen Prof. Dr. F. zu Gunsten der Beklagten auszuschließen, daß das\n\nMilchpulver (bei Gefahrübergang) mit lipasebildenden Mikroorganismen oder\n\nmit inaktiven Lipoproteinlipasen verseucht gewesen sei. Es bleibe jedoch die\n\nMöglichkeit der Kontamination mit inaktiven Lipasen, die entweder in der von\n\nden Milcherzeugern angelieferten Milch oder im Produktionsprozeß bei der Be-\n\nklagten gebildet worden sein müßten; für beides habe die Beklagte einzuste-\n\nhen. Im übrigen habe die Beklagte auch nicht dargetan, daß der Lipasebefall\n\nfür sie nicht zu vermeiden gewesen sei. Zwar müsse nach dem Gutachten des\n\nSachverständigen davon ausgegangen werden, daß selbst bei größter Sorgfalt\n\ndas Vorhandensein thermoresistenter Lipasen im Milchpulver nicht verläßlich\n\nauszuschließen sei. Dies besage aber nichts darüber, ob die unwiderlegt vor-\n\nhandenen Lipasen auf einer für die Beklagte schicksalhaften Entwicklung oder\n\nauf der Nichteinhaltung optimaler Standards beruhten.\n\nDer zugesprochene Schadensersatz sei nicht wegen einer Obliegen-\n\nheitsverletzung der Klägerin und der Zedentin zu kürzen. Die Beklagte habe\n\nsich mit der zwischen der Klägerin, der Zedentin und der G. s.p.a. verein-\n\nbarten Schadensabwicklung einverstanden erklärt und könne sich deshalb jetzt\n\nnicht darauf berufen, daß ihr das mangelhafte Milchpulver nicht mehr zurück-\n\ngegeben werden könne.\n\nII. Diese Erwägungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht\n\nin vollem Umfang stand. Aufgrund des bisherigen Sach- und Streitstandes\n\nkann nicht ausgeschlossen werden, daß die Mängel des Milchpulvers auf Ur-\n\nsachen beruhen, für die die Beklagte nicht nach Art. 36, 45, 74 CISG einzuste-\n\nhen hat.\n\n1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daß die\n\nSchadensersatzregeln des CISG für die Ansprüche der Klägerin nicht durch\n\nihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen (\"M.P.C.-Bedingungen\") abbedungen\n\nsind, die erhebliche Haftungsbeschränkungen für den Verkäufer vorsehen,\n\nunter anderem einen etwa zu leistenden Schadensersatz auf den Rechnungs-\n\nbetrag des Gelieferten begrenzen.\n\na) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der teilweise\n\nWiderspruch zwischen den jeweils in Bezug genommenen Allgemeinen Ge-\n\nschäftsbedingungen der Klägerin und der Beklagten nicht zu einem Scheitern\n\ndes Vertragsschlusses im Sinne des Art. 19 Abs. 1 und Abs. 3 CISG wegen\n\nfehlender Willensübereinstimmung (Dissens) geführt hat. Seine tatrichterliche\n\nWürdigung, die Parteien hätten aufgrund der Durchführung des Vertrages zu\n\nerkennen gegeben, daß sie die fehlende Übereinstimmung zwischen den bei-\n\nderseitigen Vertragsbedingungen nicht als im Sinne von Art. 19 CISG wesent-\n\nlich erachtet hätten, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und wird von\n\nder Revision ausdrücklich hingenommen.\n\nb) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht weiter angenommen, die für\n\ndie Beklagte günstigen Gewährleistungsklauseln in den von der Klägerin ver-\n\nwendeten M.P.C.-Bedingungen seien durch die Abwehrklausel der Beklagten\n\nverdrängt worden. Die von der Revision hiergegen erhobenen Einwände grei-\n\nfen nicht durch.\n\nDie Frage, in welchem Umfang kollidierende Allgemeine Geschäftsbe-\n\ndingungen im Anwendungsbereich des CISG Vertragsbestandteil werden, wird\n\nim Schrifttum unterschiedlich beantwortet. Nach der wohl herrschenden Mei-\n\nnung werden teilweise voneinander abweichende Allgemeine Geschäftsbedin-\n\ngungen (nur) insoweit Vertragsbestandteil, als sie sich nicht widersprechen; im\n\nübrigen gelten die gesetzlichen Regeln (sog. Restgültigkeitstheorie; z.B.\n\nAchilles, Komm. zum UN-Kaufrechtsübereinkommen, Art. 19 Rdnr. 5; Schlech-\n\ntriem/\n\nSchlechtriem, CISG, 3. Aufl., Art. 19 Rdnr. 20, insbes. S. 226; Staudinger/\n\nMagnus, CISG (1999), Art. 19 Rdnr. 23). Ob ein derartiger, die Einbeziehung\n\nhindernder Widerspruch besteht, kann nicht allein nach dem Wortlaut einzelner\n\nKlauseln, sondern nur auf Grund einer Gesamtwürdigung aller einschlägigen\n\nRegelungen festgestellt werden. Das verkennt die Revision, wenn sie lediglich\n\ndie eingeschränkte Abwehrklausel der Beklagten mit den für diese günstigen\n\nGewährleistungsregeln der Klägerin vergleichen will. Wie das Berufungsgericht\n\nrechtsfehlerfrei festgestellt hat, enthalten die niederländischen M.P.C.-Be-\n\ndingungen erhebliche Abweichungen von dem gewährleistungsrechtlichen Re-\n\ngelungsgefüge des CISG - das bei Zugrundelegung der Allgemeinen Ge-\n\nschäftsbedingungen der Beklagten im wesentlichen anwendbar bliebe - und ist\n\nnicht davon auszugehen, daß die Klägerin die in sich ausgewogenen M.P.C.-\n\nBedingungen gegen sich gelten lassen wollte, soweit sie spürbar nachteiliger\n\nals die gesetzlichen Regelungen sind, ohne in den Genuß der ihr günstigen\n\nKlauseln zu gelangen. Umgekehrt ist nichts dafür ersichtlich, daß die Beklagte\n\nsich die für sie ungünstigen Klauseln der M.P.C.-Bedingungen entgegenhalten\n\nlassen wollte.\n\nNichts anderes gilt dann, wenn man der Gegenmeinung folgt (Theorie\n\ndes letzten Wortes; zum Meinungsstand und zu den Bedenken gegen die An-\n\nwendung dieser Theorie im Geltungsbereich des CISG vgl. Schlechtriem/\n\nSchlechtriem aaO Rdnr. 20 und dort Fn. 62). Jedenfalls unter dem Gesichts-\n\npunkt von Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1 CISG) durfte die Beklagte, auch\n\nsoweit sie bei den Vertragsverhandlungen ihre Geschäftsbedingungen zuletzt\n\ngestellt hatte, nicht annehmen, die Frage, ob bestimmte Regelungen der geg-\n\nnerischen Bedingungen ihren eigenen widersprächen, könne isoliert für einzel-\n\nne Klauseln beantwortet werden mit der Folge, daß die jeweiligen sie begünsti-\n\ngenden Bestimmungen anwendbar blieben.\n\n2. Als ebenso unbegründet erweist sich die Rüge der Revision, das Be-\n\nrufungsgericht habe der Beklagten zu Unrecht die Beweislast dafür auferlegt,\n\ndaß die beanstandete Teilmenge von 177,6 t des gelieferten Milchpulvers bei\n\nder Ablieferung vertragsgerecht gewesen sei.\n\na) Nach der vom Berufungsgericht herangezogenen Rechtsprechung\n\ndes Senats hat im Anwendungsbereich des CISG nach rügeloser Abnahme der\n\nWare durch den Käufer allerdings dieser ihre Vertragswidrigkeit und nicht der\n\nVerkäufer ihre Vertragsmäßigkeit darzulegen und zu beweisen (BGHZ 129, 75,\n\n81). Zwar ist im vorliegenden Fall eine Rüge bei der Abnahme nicht erfolgt. Zu\n\nRecht hat das Berufungsgericht aber angenommen, das Schreiben der Molke-\n\nrei M. KG vom 24. August 1998 habe zu einer Umkehr der Beweislast ge-\n\nführt. Dagegen wendet sich die Revision vor allem mit dem Argument, das\n\nCISG regele die Fragen der Beweislast mit, so daß ein Rückgriff auf das natio-\n\nnale Recht versperrt sei; das CISG kenne jedoch eine Beweislastumkehr auf\n\nGrund tatsächlicher Anerkenntnisse nicht. Es verbleibe daher bei dem Regel-\n\nAusnahme-Prinzip, das für die Beweislastverteilung im Geltungsbereich des\n\nCISG maßgebend sei. Infolgedessen habe die Klägerin zu beweisen, daß die\n\nWare bereits bei der Ablieferung vertragswidrig gewesen sei; die vom Beru-\n\nfungsgericht festgestellte Unsicherheit gehe daher insgesamt zu Lasten der\n\nKlägerin. Dem kann nicht gefolgt werden.\n\nb) Zutreffend ist der Ausgangspunkt der Revision, daß das CISG die\n\nBeweislast ausdrücklich (etwa in Art. 79 Abs. 1) oder konkludent (Art. 2\n\nBuchst. a) mit regelt, daß infolgedessen ein Rückgriff auf das nationale Recht\n\ninsofern verwehrt ist und daß das CISG dabei dem Regel-Ausnahme-Prinzip\n\nfolgt (vgl. dazu im Einzelnen Baumgärtel/Laumen/Hepting, Handbuch der Be-\n\nweislast, Bd. 2, 2. Aufl., Einf. vor Art. 1 UN-Kaufrecht, Rdnr. 4 ff und 16 ff;\n\nAchilles aaO, Art. 4 Rdnr. 15; Schlechtriem/Ferrari aaO, Art. 4 Rdnr. 48 ff;\n\nStaudinger/Magnus aaO, Art. 4 Rdnr. 63 ff; inzidenter ebenso Senatsurteil\n\nBGHZ 129, 75, 81). Die Revision übersieht aber, daß die Beweislastregeln des\n\nCISG nicht weiter reichen können als sein materieller Geltungsbereich. Dieser\n\nergibt sich aus Art. 4 Satz 1 CISG; danach regelt das Übereinkommen aus-\n\nschließlich den Abschluß des Kaufvertrages und die aus ihm erwachsenden\n\nRechte und Pflichten des Verkäufers und des Käufers. Die Frage, ob und ge-\n\ngebenenfalls welche beweisrechtlichen Folgen ein tatsächliches Anerkenntnis\n\nhat, zählt nicht dazu. Sie betrifft - ebenso wie etwa die Bedeutung von Wil-\n\nlensmängeln, die Abtretung, Aufrechnung oder ähnliches - kein spezifisches\n\nkaufrechtliches Problem, sondern einen rechtlichen Gesichtspunkt allgemeiner\n\nArt; sie steht in keinem inneren Zusammenhang mit den tatsächlichen und\n\nrechtlichen Aspekten des internationalen Warenhandels, die den Regelungs-\n\ngegenstand des CISG bilden.\n\nc) Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, daß das Beru-\n\nfungsgericht in dem Schreiben der Molkerei M. KG vom 24. August 1998\n\neine Erklärung gesehen hat, die grundsätzlich geeignet ist, als tatsächliches\n\nAnerkenntnis eine Beweislastumkehr herbeizuführen, und daß es weiter auf\n\nGrund der ihm obliegenden tatrichterlichen Auslegung des Schriftstücks zu\n\ndem Ergebnis gelangt ist, die Molkerei M. KG habe darin - mit Wirkung für\n\nund gegen die Beklagte - das Vorliegen eines Mangels, für den sie einzuste-\n\nhen habe, anerkannt. Angesichts des eindeutigen Wortlauts des Schreibens,\n\ndas von einer \"nicht den vertraglichen Anforderungen\" entsprechenden Teil-\n\nmenge beziehungsweise von \"mangelhaftem\" Milchpulver und von einer\n\n\"Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses\" spricht, greift die Rüge der Revi-\n\nsion nicht durch, das Schreiben habe allein der Klarstellung gedient, daß der\n\nZedentin Schadensersatzansprüche schon von Rechts wegen nicht zustünden.\n\nDie von dem Berufungsgericht herangezogenen besonderen Umstände des\n\nFalles - Entsendung zweier Mitarbeiter der Beklagten zu der algerischen Ab-\n\nnehmerin der Klägerin, wobei jedenfalls einer von ihnen eigene Erkenntnisse\n\nüber die Beschaffenheit des Milchpulvers und der aus dem Milchpulver herge-\n\nstellten Trinkmilch gewinnen konnte, bei der Beklagten vorhandene eigene\n\nSachkunde - rechtfertigen die Wertung, daß der Inhalt des Schreibens eine\n\nUmkehr der Beweislast zur Folge hat und nicht lediglich eine Indizwirkung ent-\n\nfaltet.\n\nd) Als ebenso unbegründet erweist sich der weitere Einwand der Revisi-\n\non, die Voraussetzungen einer Beweislastumkehr seien auch deshalb nicht\n\ngegeben, weil die Klägerin und die Zedentin nicht im Vertrauen auf das Schrei-\n\nben von sonst gegebenen Aufklärungsmöglichkeiten Abstand genommen hät-\n\nten und ihnen somit dadurch keine Beweisschwierigkeiten entstanden seien;\n\ndenn, so meint die Revision, der Beweis, ob das Milchpulver mit inaktiven Li-\n\npasen belastet gewesen sei, habe sich weder vor noch nach dem Schreiben\n\nvom 24. August 1998 erbringen lassen. Die Revision führt aus, von der Fall-\n\ngruppe von Wissenserklärungen aufgrund eigener Wahrnehmung der Partei\n\nabgesehen, sei nur unter der Voraussetzung eines solchen Vertrauensschut-\n\nzes eine Umkehr der Beweislast in Betracht zu ziehen (vgl. BGH, Urteil vom\n\n10. Januar 1984 - VI ZR 64/82, NJW 1984, 799). Schon aus tatsächlichen\n\nGründen kann diese Rüge keinen Erfolg haben. An der von der Revision in\n\nBezug genommenen Stelle des Berufungsurteils hat das Berufungsgericht ge-\n\nrade dargelegt, nach dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. F. \n\nlasse das Analyseergebnis des I. S. - das auf einer stichprobenarti-\n\ngen Untersuchung des Milchpulvers bei der Ankunft in Antwerpen beruhe - kei-\n\nne Aussage über die \"allein entscheidungserhebliche Frage\" zu, ob das Pulver\n\nbei Gefahrübergang mit inaktiven Lipasen behaftet gewesen sei. Es erscheint\n\ndaher nicht fernliegend, daß bei gezielten Nachforschungen nach dem\n\n24. August 1998 - etwa wenn die Molkerei M. KG jegliche Vertragswidrig-\n\nkeit bestritten hätte - das Vorhandensein inaktiver Lipasen im Zeitpunkt des\n\nGefahrübergangs hätte erwiesen werden können oder daß zumindest andere\n\nUrsachen, insbesondere also die nachträgliche Kontaminierung des Milchpul-\n\nvers oder der Verderb durch unsachgemäße Lagerung, hätten ausgeschlossen\n\nwerden können. Mithin ist die Beweislage dadurch zu Lasten der Klägerin und\n\nder Zedentin beeinträchtigt worden, daß sie auf die schriftliche Erklärung der\n\nBeklagten vom 24. August 1998 vertraut und deshalb von weiteren Untersu-\n\nchungen abgesehen haben.\n\nNach alledem hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen,\n\nauf Grund der durch das Schreiben vom 24. August 1998 herbeigeführten Be-\n\nweislastumkehr habe die Beklagte dartun und beweisen müssen, daß das be-\n\nanstandete Milchpulver im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vertragsgemäß war.\n\n3. Diesen Beweis hat die Beklagte nach Auffassung des Berufungsge-\n\nrichts nicht erbracht, weil nach dem Gutachten des gerichtlichen Sachverstän-\n\ndigen mit dem Lehrgebiet Bioverfahrenstechnik, Prof. Dr. F. , und den Un-\n\ntersuchungen des I. S. nicht auszuschließen sei, daß das Milchpu l-\n\nver in dem maßgebenden Zeitpunkt mit inaktiven Lipasen durchsetzt gewesen\n\nsei. Insofern beruht die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts jedoch auf\n\neinem Verfahrensfehler, so daß sie im Ergebnis keinen Bestand haben kann.\n\na) Auch die Revision geht davon aus, daß als Mangelursache entweder\n\nschon bei der Anlieferung vorhandene inaktive Lipasen oder aber Verunreini-\n\ngungen im Verantwortungsbereich der Klägerin und der Zedentin bzw. ihrer\n\nAbnehmer in Betracht kommen. Sie macht jedoch geltend, die Beklagte habe in\n\nder ihr vorbehaltenen Stellungnahme zu der Anhörung des gerichtlichen Sach-\n\nverständigen unter Vorlage eines Gutachtens des Sachverständigen mit dem\n\nLehrgebiet Biotechnologie, insbesondere Enzymtechnologie, Prof. Dr. B. ,\n\nden Nachweis angetreten, daß das Milchpulver - anders als vom Berufungsge-\n\nricht nach Beweislastregeln unterstellt - bei der Ablieferung an die Klägerin\n\nbzw. die Zedentin durchaus mangelfrei gewesen sei. Zu Recht rügt die Revisi-\n\non als Verstoß gegen die Vorschriften der §§ 156, 412 ZPO, daß das Beru-\n\nfungsgericht die mündliche Verhandlung nicht wiedereröffnet hat und diesem\n\nBeweisantritt nicht durch erneute Anhörung des gerichtlichen Sachverständi-\n\ngen oder durch Einholung eines Obergutachtens nachgegangen ist.\n\nb) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muß\n\nder Tatrichter, wenn ein gerichtlich eingeholtes Sachverständigengutachten\n\nund ein sodann vorgelegtes Privatgutachten einander in einem entscheidungs-\n\nerheblichen Punkt widersprechen, bei fehlender eigener Sachkunde in der Re-\n\ngel zumindest eine ergänzende Stellungnahme des bisherigen gerichtlichen\n\nSachverständigen zu dem gegenteiligen Privatgutachten einholen (BGH, Urteil\n\nvom 20. Juli 1999 - X ZR 121/96 = BGHR ZPO § 412, Gutachten, widerspre-\n\nchende 5; Urteil vom 10. Oktober 2000 - VI ZR 10/00 = NJW 2001, 77 unter II\n\n2). Ein solcher Widerspruch liegt hier vor, weil der Privatsachverständige der\n\nBeklagten anders als der vom Gericht bestellte Sachverständige die Reaktivie-\n\nrung inaktiver Lipasen als Mangelursache ausgeschlossen und dafür eine Be-\n\ngründung gegeben hat, die nicht bereits durch den Gerichtsgutachter widerlegt\n\nist.\n\nBei der Erstattung seines mündlichen Gutachtens hat der gerichtliche\n\nSachverständige erklärt, wenn unmittelbar nach Abschluß des Produktionspro-\n\nzesses eine sensorische Prüfung keinen Lipasegeschmack ergebe und dieser\n\nbei der Wiederverarbeitung (Mischung des Milchpulvers mit Wasser) auftrete,\n\nmüsse zwischen der Herstellung und der Wiederverarbeitung etwas passiert\n\nsein, was, sei nicht festzustellen. Bei diesem \"nicht feststellbaren\" Vorgang\n\nkann es sich nach Lage der Dinge - vorbehaltlich der unter c) zu erörternden\n\ndritten Möglichkeit - nur um eine nachträgliche Kontamination im Verantwor-\n\ntungsbereich der Klägerin/Zedentin bzw. ihrer Abnehmer oder um die \"Reakti-\n\nvierung\" der bei Gefahrübergang bereits vorhandenen, im Zeitpunkt der senso-\n\nrischen Prüfung der Beklagten und der S. -Analyse aber noch inaktiven\n\nLipasen handeln. Einig sind sich beide Sachverständige darin, daß im \"trocke-\n\nnen Milieu\" inaktive Lipasen sich nicht entwickeln können. Das Berufungsge-\n\nricht geht davon aus, daß der lipaseinduzierte Geschmack schon beim Anrüh-\n\nren des Milchpulvers, also unmittelbar nach der Zuführung von Wasser, ent-\n\nstanden ist. Hierzu hat der gerichtliche Sachverständige lediglich in allgemei-\n\nner Form bekundet, es sei möglich, daß eine ursprünglich vorhandene mikro-\n\nbielle Lipasebelastung durch den Produktionsprozeß (hier: Herstellen von\n\nTrinkmilch bei den algerischen Abnehmern) wieder aktiviert werde. Welche\n\nZeitspanne dafür erforderlich ist, hat er nicht angegeben. Auch das Berufungs-\n\ngericht ist hierauf nicht eigens eingegangen; es führt lediglich aus, das soforti-\n\nge Auftreten des Lipasegeschmacks beim Anrühren des Milchpulvers lasse\n\nsich mit bereits im Milchpulver vorhandenen inaktiven Lipasen ohne weiteres\n\nerklären.\n\nWoher das Berufungsgericht die Sachkunde für diese Aussage nimmt,\n\nist nicht ersichtlich. Auf die oben wiedergegebene Bekundung des gerichtlichen\n\nSachverständigen hat es sich jedenfalls nicht gestützt und auch nicht stützen\n\nkönnen; eigene Sachkunde hat es nicht dargetan. Die Revision hält dem ent-\n\ngegen, nach dem Privatgutachten stünde der Annahme einer Reaktivierung der\n\ndurch den niedrigen Wassergehalt \"eingefrorenen\" Lipaseaktivitäten - also in-\n\naktiver Lipasen - entgegen, daß der Lipasegeschmack unmittelbar nach dem\n\nAnrühren des Milchpulvers aufgetreten sei, daß jedoch Mikroorganismen sich\n\nnach dem Anrühren des Pulvers erst vermehren müßten, um genügend Lipa-\n\nseaktivität zu entwickeln. Da das gerichtliche Gutachten somit jedenfalls im\n\nErgebnis durch das Privatgutachten erschüttert wurde und das Berufungsge-\n\nricht nicht aufgrund eigener Sachkenntnis zu einer Widerlegung der Darlegun-\n\ngen des Privatsachverständigen zu der ungewöhnlich schwierigen Beweisfrage\n\nimstande war, wäre es im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens gehalten\n\ngewesen, eine Ergänzung des Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen\n\nanzuordnen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 5. März 1987 - III ZR 265/85, und\n\n(Nichtannahme-)Beschluß vom 25. Februar 1988 - III ZR 258/86 = BGHR ZPO\n\n§ 412 Abs. 1, Ermessen 1 und 2).\n\nc) Es kommt hinzu, daß der Privatgutachter eine nachvollziehbare an-\n\nderweitige Erklärung für den bei der Wiederverarbeitung aufgetretenen Lipa-\n\nsegeschmack gegeben hat, nämlich die - aufgrund der Behauptung der Be-\n\nklagten revisionsrechtlich zu unterstellende - Lagerung des Milchpulvers bei\n\n40° Celsius. Soweit das Berufungsgericht es in diesem Zusammenhang für\n\nmöglich hält, daß sich die G. s.p.a. erst zu einer derart unsachgemäßen\n\nLagerung des Milchpulvers entschlossen hat, nachdem sich dieses als man-\n\ngelhaft erwiesen hatte, findet sich hierfür keine Stütze im Vorbringen der Klä-\n\ngerseite.\n\nd) Nicht zutreffend ist die Erwägung des Berufungsgerichts, die Folgen\n\neiner etwaigen unsachgemäßen Lagerung seien auch nach der Darstellung\n\ndes Privatgutachters nur eine mögliche Erklärung für die geschmacklichen Be-\n\neinträchtigungen, ohne andererseits lipasebedingte Oxydationsprozesse aus-\n\nzuschließen. In der Zusammenfassung seines Gutachtens hat der Sachver-\n\nständige ausdrücklich erklärt, seines Erachtens seien die sensorischen Verän-\n\nderungen allein auf die Lagerung bei zu hohen Temperaturen zurückzuführen.\n\nDamit hat er andere Ursachen jedweder Art erkennbar ausgeschlossen. Mit\n\nden von ihm herausgestellten temperaturbedingten Oxydationsprozessen und\n\nderen Folgen hat sich der gerichtliche Sachverständige nicht auseinanderge-\n\nsetzt; immerhin hat aber auch er eine “evident unsachgemäße Lagerung des\n\nMilchpulvers” als denkbare Ursache des festgestellten Mangels bezeichnet.\n\nEs ist nicht auszuschließen, daß das angefochtene Urteil auf diesem\n\nVerfahrensmangel - der unterlassenen ergänzenden Anhörung des Sachver-\n\nständigen F. - beruht. Die Sache war daher an das Berufungsgericht zu-\n\nrückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 und 3 ZPO).\n\nIII. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:\n\nSollte sich nach erneuter Verhandlung ergeben, daß eine Verseuchung\n\ndes Milchpulvers mit mikrobiellen inaktiven Lipasen bei Gefahrübergang wei-\n\nterhin nicht auszuschließen ist, wird es darauf ankommen, ob die Beklagte\n\nhierfür nach Art. 79 CISG nicht einzustehen hätte. Die Revision ist der Ansicht,\n\nArt. 79 CISG sei auch auf die Lieferung einer wegen eines Mangels vertrags-\n\nwidrigen Sache anwendbar (offengelassen im Senatsurteil BGHZ 141, 129,\n\n132); sie macht geltend, eine Nichterfüllung der vertraglichen Leistungspflicht\n\nder Beklagten beruhe hier auf einem von ihr nach Art. 79 CISG nicht zu ver-\n\nantwortenden Hinderungsgrund, weil nach ihrem beweisbewehrten Vorbringen\n\ndas Milchpulver nach aktuellen Erkenntnissen von Wissenschaft und Technik\n\nhergestellt sei und etwa vorhandene Lipasebestände nur solche hätten sein\n\nkönnen, die auf der Grundlage eines ordnungsgemäßen Verfahrens niemals\n\nauszuschließen seien. In diesem Zusammenhang wird vorsorglich darauf hin-\n\ngewiesen, daß eine Befreiung der Beklagten von der Schadensersatzpflicht für\n\nihre vertragswidrige Leistung allenfalls in Betracht käme, wenn sie nachweisen\n\nkönnte, daß ein etwaiger Lipasebefall der angelieferten Milch auch bei sorgfäl-\n\ntiger Anwendung der gebotenen Untersuchungsmethoden vor der Weiterverar-\n\nbeitung nicht erkennbar gewesen wäre und daß eine mögliche Verseuchung\n\nbei der Herstellung des Milchpulvers auf einem außerhalb ihres Einflußb e-\n\nreichs liegenden Hinderungsgrund beruhen würde. Für diese - solange die Ur-\n\nsache eines Lipasebefalls vor Gefahrübergang nicht feststellbar ist - kumulativ\n\nerforderlichen Entlastungsnachweise fehlt es an einem ausreichenden Anhalt\n\nim von der Revision in Bezug genommenen Tatsachenvortrag der Beklagten.\n\nDr. Deppert \n\nDr. Beyer \n\nWiechers\n\nDr. Wolst \n\nDr. Frellesen","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2000/VIII_ZR_304-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-01-09/viii-zr-304-00","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 156","ref_norm":"156","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 412","ref_norm":"412","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2000/VIII_ZR_304-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2000/VIII_ZR_304-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-01-09/viii-zr-304-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2000/VIII_ZR_304-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:47:15.949299+00:00"}}