{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2000/VIII_ZR_215-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2001-07-11","aktenzeichen":"VIII ZR 215/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 11. Juli 2001 Mayer, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle ZPO §§ 160 Abs. 3, Nr. 4, 411 Abs. 3, 286 Zur Pflicht des Berufungsgerichts, den in erster Instanz vernommenen Sachverstän- digen erneut zu hören.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVIII ZR 215/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nVerkündet am:\n11. Juli 2001\nMayer,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nZPO §§ 160 Abs. 3, Nr. 4, 411 Abs. 3, 286\n\nZur Pflicht des Berufungsgerichts, den in erster Instanz vernommenen Sachverstän-\n\ndigen erneut zu hören.\n\nBGH, Urteil vom 11. Juli 2001 - VIII ZR 215/00 - OLG Stuttgart\n LG Ulm\n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 11. Juli 2001 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter\n\nDr. Hübsch, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Stuttgart vom 10. Juli 2000 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin begehrt von der Beklagten die Restzahlung für ein Block-\n\nheizkraftwerk. Die Beklagte verlangt von der Klägerin die Herausgabe einer\n\nBürgschaftsurkunde sowie Schadensersatz.\n\nDie Beklagte bestellte bei der Klägerin am 6. Februar 1996 ein Block-\n\nheizkraftwerk mit einer Leistung von 200 kVA zum Preis von 114.000 DM zu-\n\nzüglich Mehrwertsteuer. Die Parteien vereinbarten, daß 50% des Kaufpreises\n\nAnfang Juli 1996 und weitere 50% bei Lieferung bezahlt werden sollten. Die\n\nBeklagte zahlte am 9. August 1996 65.550 DM auf den vereinbarten Kaufpreis.\n\nMit Schreiben vom 24. Februar 1997 verlangte die Beklagte die Rückzahlung\n\ndes von ihr bereits gezahlten Betrages mit der Begründung, ein wirksamer\n\nVertrag sei nicht zustande gekommen.\n\nDie Klägerin hat Klage auf Zahlung des restlichen Rechnungsbetrages\n\nvon 66.550 DM erhoben. Die Beklagte hat widerklageweise Schadensersatz in\n\nHöhe von zuletzt 124.400 DM verlangt. In der mündlichen Verhandlung am\n\n29. Juli 1997 vor dem Landgericht Ulm verständigten sich die Parteien darauf,\n\ndaß die Anlage an die Beklagte ausgeliefert werden sollte; im Gegenzug sollte\n\ndie Beklagte der Klägerin eine Bankbürgschaft über den restlichen Rech-\n\nnungsbetrag übergeben. Darüber hinaus waren sich die Parteien darüber einig,\n\ndaß die zweite Hälfte des Kaufpreises nach Abnahme zu bezahlen war oder,\n\nfalls wegen Mängeln die Anlage nicht abgenommen würde, nach Bestätigung\n\nder Mangelfreiheit durch einen Sachverständigen. Die Beklagte übergab der\n\nKlägerin - wie am 29. Juli 1997 vereinbart - eine selbstschuldnerische Bürg-\n\nschaft der Sparkasse B.\n\nDie Beklagte ist der Auffassung, die Klägerin habe den Vertrag nicht er-\n\nfüllt. Das verkaufte Blockheizkraftwerk könne nicht - wie von der Klägerin zu-\n\ngesagt - ohne Änderung des Hausanschlusses der Beklagten zum Parallelbe-\n\ntrieb an das Stromnetz der Stadtwerke B. angeschlossen werden; die\n\nerforderliche Drosselung der Leistung reduziere die Lebensdauer der Maschi-\n\nne. Zudem sei der Auftrag an die Klägerin unter dem Vorbehalt der Förderung\n\ndurch das Hessische Umweltministerium erteilt worden, wobei die Förderung\n\nauch erkennbar Vertragsgrundlage für die Beklagte gewesen sei. Die Förde-\n\nrung sei aber bereits bei Vertragsschluß eingestellt gewesen.\n\nDas Landgericht hat ein Gutachten des Sachverständigen R. zu der\n\nFrage eingeholt, ob das verkaufte Blockheizkraftwerk mit dem Leitungsnetz der\n\nStadtwerke B. kompatibel sei und ob durch Reduzierung der Lei-\n\nstung die Effektivität des Blockheizkraftwerks und seine Lebensdauer nen-\n\nnenswert beeinträchtigt werden. Der Sachverständige R., der sein Gutachten\n\nschriftlich ergänzt und im erstinstanzlichen Termin vom 22. Dezember 1998\n\nmündlich erläutert hat, ist zu dem Ergebnis gelangt, daß der Einsatz des\n\nBlockheizkraftwerks bei der Beklagten \"problemlos möglich\" sei.\n\nDas Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben und die\n\nWiderklage abgewiesen. Während des Berufungsverfahrens hat die Beklagte\n\ndie Klägerin unter Fristsetzung und Ablehnungsandrohung zur Lieferung des\n\nBlockheizkraftwerks aufgefordert. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der\n\nBeklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Kla-\n\ngeabweisungsantrag sowie ihre Widerklage weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:\n\nDie Beklagte sei verpflichtet, die restliche vertraglich vereinbarte Ver-\n\ngütung in Höhe von 66.550 DM an die Klägerin zu zahlen Zug um Zug gegen\n\nÜbergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Blockheizkraftwerks.\n\nDie Beklagte befinde sich seit dem 26. Februar 1997 in Annahmeverzug.\n\nDer zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag sei wirksam zustan-\n\nde gekommen und weder durch die von der Beklagten erklärte Anfechtung\n\nnoch durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung oder durch Wegfall der\n\nGeschäftsgrundlage hinfällig geworden. Die Parteien hätten im Termin zur\n\nmündlichen Verhandlung vom 29. Juli 1997 wirksam und rechtlich verbindlich\n\nvereinbart, daß die zweite Hälfte der vereinbarten Vergütung nach Abnahme zu\n\nzahlen sei. Obwohl eine Abnahme der von der Klägerin geschuldeten Leistung\n\nunstreitig nicht erfolgt sei, sei die Klägerin berechtigt, sogleich Zahlungsklage\n\nzu erheben, da das von ihr hergestellte Werk abnahmefähig gewesen sei und\n\ndie Beklagte die Abnahme grundlos verweigert habe. Die Behauptung der Be-\n\nklagten, das Blockheizkraftwerk sei unter Belassung des vorhandenen Haus-\n\nanschlusses nicht an das Leitungsnetz der Stadt B. anzuschließen, sei\n\ndurch das erstinstanzlich eingeholte Gutachten des Sachverständigen R.\n\nebenso widerlegt wie das Vorbringen, durch eine Reduzierung der Leistung\n\nwerde die Lebensdauer des Blockheizkraftwerks wesentlich beeinträchtigt. Der\n\nSachverständige habe die gestellten Beweisfragen umfassend und vollständig\n\nbeantwortet, so daß für die Einholung eines weiteren Sachverständigengut-\n\nachtens im zweiten Rechtszug keinerlei Veranlassung bestanden habe. Dies\n\ngelte um so mehr, als sich auch aus der von der Beklagten vorgelegten Stel-\n\nlungnahme des von ihr beauftragten Sachverständigen N. vom 16. Januar\n\n1999 keine Anhaltspunkte dafür ergeben hätten, daß die vom gerichtlich be-\n\nauftragten Sachverständigen R. getroffenen Feststellungen falsch seien.\n\nAuf Anfechtungsgründe könne sich die Beklagte gemäß § 144 Abs. 1\n\nBGB nicht mehr berufen, da sie den Vertrag durch die in der mündlichen Ver-\n\nhandlung vom 29. Juli 1997 getroffene Vereinbarung bestätigt habe. Die Kläge-\n\nrin hafte der Beklagten gegenüber auch nicht nach den Grundsätzen der culpa\n\nin contrahendo. Zwar beschränke sich die Bestätigung des § 144 BGB grund-\n\nsätzlich auf die Beseitigung des Anfechtungsrechts. Allerdings könne die Aus-\n\nlegung ergeben, daß die Bestätigung auch einen Verzicht auf einen Schadens-\n\nersatzanspruch enthalte. So liege der Fall hier.\n\nDie Beklagte könne sich auch nicht im Hinblick auf die noch geschuldete\n\nrestliche Vergütung auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen fehlender Unterla-\n\ngen und Zusatzeinrichtungen berufen. Die Beklagte habe bislang nicht darzu-\n\nlegen vermocht, welche Unterlagen ihr noch fehlten. Die Beklagte könne auch\n\nnichts daraus herleiten, daß Meßwertumformer, Übergabeleistungsschalter und\n\nÜberstromschutz nicht vorhanden seien. Nach den Ausführungen des Sach-\n\nverständigen R. \n\nin seinem schriftlichen Ergänzungsgutachten vom\n\n10. Dezember 1998 seien sämtliche Gerätschaften für den Netzparallelbetrieb\n\nin den vorgelegten Schaltplänen eingezeichnet. Es bestehe kein Grund für die\n\nAnnahme, daß die tatsächliche Ausführung nicht den vorgelegten Plänen ent-\n\nspreche.\n\nAuch die nach der ersten mündlichen Verhandlung im zweiten Rechts-\n\nzug eingetretenen Umstände sowie das Verhalten der Klägerin in diesem Zu-\n\nsammenhang rechtfertigten keine andere Beurteilung der Sach- und Rechtsla-\n\nge. Die Beklagte sei auch insoweit nicht berechtigt, gemäß §§ 651 Abs. 1, 440\n\nAbs. 1, 326 Abs. 1 BGB Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend zu ma-\n\nchen. Die Vorleistungspflicht der Klägerin sei aufgrund des Verhaltens der Be-\n\nklagten entfallen, da die Beklagte ihrerseits ernsthaft und endgültig die Erfül-\n\nlung des Vertrags verweigert habe. Allein der Umstand, daß die Beklagte in\n\nund nach der ersten Berufungsverhandlung wiederum die Lieferung des Block-\n\nheizkraftwerks gewünscht habe, könne die Vorleistungspflicht der Klägerin\n\nnicht wieder aufleben lassen. Die Klägerin sei auch mit der von ihr geschulde-\n\nten Zug-um-Zug-Leistung nicht in Verzug geraten, da die Beklagte bei der\n\nMahnung die Gegenleistung nicht in einer den Annahmeverzug begründenden\n\nWeise angeboten habe.\n\nII. Das Berufungsurteil hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.\n\n1. Das Berufungsgericht stützt seine Annahme, das von der Klägerin\n\nhergestellte Werk sei mangelfrei im Sinne der Vereinbarung vom 29. Juli 1997\n\ngewesen, entscheidend auf das erstinstanzlich eingeholte Gutachten des\n\nSachverständigen R. Mit Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht\n\nden Sachverständigen selbst anhören mußte und sich nicht der erstinstanzli-\n\nchen Würdigung des Sachverständigengutachtens allein anhand der schriftli-\n\nchen Stellungnahmen und in Unkenntnis der mündlich hierzu gegebenen Er-\n\nläuterungen anschließen durfte.\n\na) Grundsätzlich steht es zwar im pflichtgemäßen Ermessen des Ge-\n\nrichts, ob es einen Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung seines Gut-\n\nachtens laden will. Die Ermessensentscheidung unterliegt jedoch revisions-\n\nrechtlicher Überprüfung dahin, ob das Berufungsgericht sein Ermessen\n\nrechtsfehlerhaft gebraucht hat. Die mündliche Erörterung ist jedenfalls dann\n\ngeboten, wenn sie zur Klärung von Zweifeln oder zur Beseitigung von Unklar-\n\nheiten unumgänglich ist (BGH, Urteil vom 27. Mai 1982 - III ZR 201/80, NJW\n\n1982, 2874 unter I. 2.). Auf derartige Zweifel und Unklarheiten hat die Beklagte\n\nunter Bezugnahme auf das von ihr vorgelegte Privatgutachten N. sowie eine\n\nStellungnahme der Stadtwerke B. vom 10. November 1999 zu dem\n\nSachverständigengutachten hingewiesen. Dem durfte das Berufungsgericht\n\nohne die Darlegung eigener Sachkunde nicht mit dem bloßen Hinweis auf die\n\nAusführungen des erstinstanzlich beauftragten Sachverständigen, dem weder\n\ndie Einwände des Privatgutachters N. noch diejenigen der Stadtwerke B.\n\nbekannt waren, entgegentreten.\n\nb) Das Berufungsgericht mußte den Sachverständigen aber auch des-\n\nhalb selbst anhören, weil die Angaben des Sachverständigen bei seiner aus-\n\nführlichen mündlichen Anhörung in erster Instanz nicht festgehalten worden\n\nwaren. Das Landgericht hat die Aussage des Sachverständigen bei seiner\n\nmündlichen Anhörung nicht protokolliert. Das Protokoll vom 22. Dezember\n\n1998 enthält lediglich den Vermerk: \"Der Sachverständige erläutert ausführlich\n\nsein Gutachten\". Dies entspricht nicht der Vorschrift des § 160 Abs. 3 Nr. 4\n\nZPO, wonach die Aussage des Sachverständigen im Protokoll festzustellen ist.\n\nDas Landgericht hat die Erläuterungen des Sachverständigen auch weder in\n\neinem Aktenvermerk oder im Tatbestand des Urteils festgehalten, noch hat es\n\nden Inhalt der Erläuterungen des Sachverständigen in den Entscheidungs-\n\ngründen hinreichend deutlich erkennen lassen, wie es nach ständiger Recht-\n\nsprechung ausnahmsweise ausreichen kann (BGH, Urteil vom 24. Februar\n\n1987 - VI ZR 295/85, NJW-RR 1987, 1197 unter II. 2.). Auf die Vorhalte der\n\nBeklagten im Verhandlungstermin am 22. Dezember 1998 ist das Landgericht\n\nüberhaupt nicht eingegangen. Das Berufungsgericht hätte sich deshalb Ge-\n\nwißheit über den Inhalt der Stellungnahme des Sachverständigen verschaffen\n\nmüssen. Ein Rechtsmittelgericht ist nur dann in der Lage zu prüfen, ob die\n\nEinwendungen einer Partei gegen ein Gutachten zutreffend berücksichtigt wor-\n\nden sind, wenn es die Erläuterungen des Sachverständigen im einzelnen kennt\n\nund nachvollziehen kann (BGH aaO).\n\n2. Zu Recht rügt die Revision auch, daß das Berufungsgericht aufgrund\n\ndes Sachverständigengutachtens davon ausgegangen ist, das von der Klägerin\n\nhergestellte Blockheizkraftwerk sei \"abnahmefähig\" gewesen. Das Landgericht\n\nhatte den Gegenstand des Sachverständigengutachtens von vornherein auf die\n\nFragen beschränkt, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen\n\ndas Blockheizkraftwerk an das Leitungsnetz der Stadtwerke B. unter\n\nBenutzung des vorhandenen Hausanschlusses der Beklagten angeschlossen\n\nwerden könne und ob aufgrund einer Reduzierung der Leistung gegebenenfalls\n\ndie Effektivität und die Lebensdauer beeinträchtigt wären. Der Sachverständige\n\nhat folgerichtig das Blockheizkraftwerk nicht selbst untersucht, sondern sich\n\nnur mit den diesbezüglichen Unterlagen und Schaltplänen befaßt. Zur Mangel-\n\nfreiheit des Kraftwerks im übrigen, die sich erst nach Aufstellung und Inbetrieb-\n\nnahme feststellen ließe, enthält sein Gutachten dementsprechend keine Anga-\n\nben.\n\n3. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte dem Vorbringen\n\nder Beklagten nachgehen müssen, die Klägerin habe nicht alle erforderlichen\n\nUnterlagen zur Verfügung gestellt, greift ebenfalls durch. Zu Recht verweist die\n\nRevision auf das Schreiben der Stadtwerke B. vom 25. März 1998,\n\nworin die erforderlichen anlagespezifischen Unterlagen aufgeführt sind. Von\n\ndem Grundstückslageplan abgesehen, waren diese von der Klägerin als Her-\n\nstellerin des Heizkraftwerks beizubringen. Daß sie gefehlt haben, hat die Be-\n\nklagte vorgetragen und des weiteren durch das im Termin vom 15. November\n\n1999 übergebene Schreiben der Stadtwerke vom 10. November 1999 belegt.\n\nZutreffend rügt die Revision in diesem Zusammenhang, daß das Berufungsge-\n\nricht der Beklagten einen Hinweis hätte geben müssen (§ 139 ZPO), wenn es\n\nwegen der Erwähnung des Lageplans insgesamt Zweifel daran hatte, daß die\n\nsonstigen Unterlagen von der Klägerin zu erstellen gewesen wären.\n\nIII. Das Berufungsurteil beruht auf den aufgezeigten Verfahrensfehlern.\n\nDer Rechtsstreit war deshalb unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur\n\nweiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.\n\nDr. Deppert \n\nDr. Hübsch \n\nDr. Leimert\n\nWiechers \n\nDr. Deppert\nfür den wegen Urlaubs an der\nUnterzeichnung verhinderten\nRichter am Bundesgerichtshof\nDr. Wolst\n25. Juli 2001","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2000/VIII_ZR_215-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-07-11/viii-zr-215-00","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 144","ref_norm":"144","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 440","ref_norm":"440","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 160","ref_norm":"160","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 651","ref_norm":"651","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2000/VIII_ZR_215-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2000/VIII_ZR_215-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-07-11/viii-zr-215-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2000/VIII_ZR_215-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:19:33.406414+00:00"}}