{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR__13-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2009-07-09","aktenzeichen":"I ZR 13/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 9. Juli 2009 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Brillenversorgung UWG § 4 Nr. 11; Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken Art. 3 Abs. 8; MBO-Ä 1997 Kap. B § 3 Abs. 2, § 34 Abs. 5 Allein der Wunsch des Patienten, sämtliche Leistungen aus einer Hand zu er- halten, reicht nicht aus, um eine Verweisung an einen bestimmten Optiker so- wie eine Abgabe und Anpassung der Brille durch den Augenarzt zu rechtferti- gen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 13/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja\n\nVerkündet am: \n9. Juli 2009 \nBürk \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBrillenversorgung \n\nUWG § 4 Nr. 11; Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken Art. 3 Abs. 8; \nMBO-Ä 1997 Kap. B § 3 Abs. 2, § 34 Abs. 5 \n\nAllein der Wunsch des Patienten, sämtliche Leistungen aus einer Hand zu er-\nhalten, reicht nicht aus, um eine Verweisung an einen bestimmten Optiker so-\nwie eine Abgabe und Anpassung der Brille durch den Augenarzt zu rechtferti-\ngen. \n\nBGH, Urteil vom 9. Juli 2009 – I ZR 13/07 – OLG Celle \n\nLG Hannover \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 14. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm \n\nund die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Celle vom 21. Dezember 2006 unter Zu-\n\nrückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt \n\nund insoweit aufgehoben, als auch die Hilfsanträge abgewiesen \n\nworden sind. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-\n\nrufungsgericht zurückverwiesen. \n\nTatbestand:\n\n1 \n\nDer Beklagte ist als Augenarzt in L. bei Hannover niedergelassen. \n\nPatienten, die nach seinem Untersuchungsbefund eine Brille benötigen, bietet \n\ner an, sich in seiner Praxis unter ca. 60 Musterbrillen der D. Optik GbR \n\n(nachfolgend: D. Optik), die ein Optikergeschäft in R. bei Düssel- \n\ndorf betreibt, eine Fassung auszusuchen. Nach Auswahl der Fassung misst der \n\nBeklagte oder eine seiner Arzthelferinnen den Abstand zwischen Brillenschar-\n\nnier und Ohrmuschel. Das Ergebnis dieser Messung teilt der Beklagte zusam-\n\nmen mit der augenärztlichen Verordnung sowie den von ihm ermittelten Werten \n\nder Pupillendistanz und des Hornhaut-Scheitel-Abstands der D. Optik \n\nmit. Diese wählt die Brillengläser aus, fertigt die Brille an und schickt die Brille \n\nentweder direkt an den Patienten oder auf dessen Wunsch an die Praxis des \n\nBeklagten, wo der Sitz der Brille kontrolliert und gegebenenfalls korrigiert wird. \n\n2 \n\nDie Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. \n\nSie hält das Verhalten des Beklagten für wettbewerbswidrig, weil es gegen § 34 \n\nAbs. 5 und § 3 Abs. 2 der Berufsordnung der Ärztekammer Niedersachsen vom \n\n22. März 2005 (NdsBOÄ) sowie gegen § 1 HandwO verstoße. Die Klägerin hat, \n\nsoweit dies Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, in erster Instanz bean-\n\ntragt, \n\nes dem Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwe-\ncken des Wettbewerbs \n\nPatienten im Zusammenhang mit einer von ihm durchgeführten \nRefraktion den Abschluss eines Liefervertrags über eine Brille der \n D. Optik GbR zu vermitteln \n\nund/oder \n\ndie Brillenanpassung selbst oder durch eine seiner Arzthelferin-\nnen durchzuführen und die von der \nOptik GbR angefertigte Brille an den Patienten abzugeben. \n\n D. \n\nDas Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. \n\nIn der Berufungsinstanz hat die Klägerin hilfsweise beantragt, dem ersten \n\nTeil des Unterlassungsantrags mit dem Zusatz „ohne hinreichenden Grund“ \n\nstattzugeben und dem zweiten Teil des Unterlassungsantrags mit der Ein-\n\nschränkung „soweit nicht die Abgabe des Produkts oder die Dienstleistung we-\n\ngen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie sind“. \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\nDas Berufungsgericht hat die Klage – soweit in der Revisionsinstanz von \n\nBedeutung – abgewiesen (OLG Celle WRP 2007, 198 = GRUR-RR 2007, 109). \n\nDagegen wendet sich die Klägerin mit der vom Senat zugelassenen Revision. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n6 \n\n7 \n\nI. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: \n\nDer auf das allgemeine Verbot der Vermittlung von Brillenlieferungen ge-\n\nrichtete Hauptantrag sei nur begründet, wenn es für die Vermittlung keinen hin-\n\nreichenden Grund i.S. des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ geben könne oder wenn die \n\nVermittlung eine gewerbliche Dienstleistung sei, die unter keinen Umständen \n\nnotwendiger Bestandteil ärztlicher Therapie sei. Beides sei nicht der Fall. Ent-\n\nsprechendes gelte für den zweiten, auf ein Verbot der Brillenanpassung zielen-\n\nden Hauptantrag, der auch nicht nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 1 HandwO \n\nbegründet sei. Die im Zusammenhang mit der Brillenanpassung vom Beklagten \n\ndurchgeführten Tätigkeiten gehörten nicht nur zum Berufsbild des Augenopti-\n\nkers, sondern auch zu demjenigen des Augenarztes. \n\n8 \n\nMit den Hilfsanträgen habe die Klägerin ebenfalls keinen Erfolg. Ein Ver-\n\nstoß des Beklagten gegen § 34 Abs. 5 NdsBOÄ liege nicht vor, weil die vom \n\nBeklagten angebotene Versorgungsmöglichkeit gewährleiste, dass mit großer \n\nSicherheit die vom Augenarzt vorgenommene Sehschärfenbestimmung bei der \n\nAnfertigung der Brille zugrunde gelegt werde. Darin liege ein hinreichender \n\nGrund i.S. des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ, da Optiker vielfach von sich aus anböten, \n\ndie Sehschärfenbestimmung des Augenarztes zu wiederholen und deshalb die \n\nGefahr bestehe, dass sie ein Brillenglas auswählten, das die Fehlsichtigkeit des \n\nPatienten nicht optimal behandele. Keines Beweises bedürfe, ob die vom Be-\n\nklagten vorgelegten Bescheinigungen der Patienten über die Gründe ihrer Ent-\n\nscheidung für den vom Beklagten angebotenen Versorgungsweg (Unzufrieden-\n\nheit mit dem Optiker, Bequemlichkeit der Versorgung „aus einer Hand“, kompe-\n\ntentere Beratung, medizinische Besonderheiten) zuträfen, was die Klägerin be-\n\nstreite. Dafür, dass dem Beklagten ein sachlicher Grund für die Brillenlieferun-\n\ngen fehle, sei die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig. \n\n9 \n\nAuch ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 NdsBOÄ liege nicht vor. Der Beklagte \n\nwolle zur besseren Versorgung seiner Patienten, insbesondere wenn bereits \n\nBeschwerden bei der Brillenbenutzung aufgetreten seien, eine größere Kontrol-\n\nle hinsichtlich der Übereinstimmung der Brillengläser mit der Brillenverordnung \n\nerreichen. Dies liege im Rahmen der Kompetenz des Beklagten zur umfassen-\n\nden medizinischen Versorgung der Patienten und sei deshalb notwendiger Be-\n\nstandteil seiner ärztlichen Therapie. \n\n10 \n\nII. Die Revision hat nur hinsichtlich der Hilfsanträge Erfolg. Insoweit kann \n\nein Unterlassungsanspruch der Klägerin aus § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 34 \n\nAbs. 5, § 3 Abs. 2 NdsBOÄ auf der Grundlage der Feststellungen des Beru-\n\nfungsgerichts nicht verneint werden, so dass die Sache an das Berufungsge-\n\nricht zurückzuverweisen ist. Im Übrigen hält das Revisionsurteil revisionsge-\n\nrichtlicher Nachprüfung stand. \n\n11 \n\n1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die \n\nBestimmungen des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur \n\nÄnderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember \n\n2008 (BGBl. I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/EG über \n\nunlautere Geschäftspraktiken umgesetzt worden ist. Der im Streitfall auf Wie-\n\nderholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, \n\nwenn das beanstandete Verhalten auch schon zum Zeitpunkt seiner Begehung \n\nwettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 – I ZR 96/02, \n\nGRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 – Direkt ab Werk; Urt. v. 28.6.2007 \n\n– I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Tz. 17 = WRP 2008, 220 – Telefonaktion). Das \n\nvon der Klägerin beanstandete Verhalten des Beklagten fällt in die Zeit nach \n\nInkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 \n\n(BGBl. I S. 1414). Der Unterlassungsanspruch setzt daher voraus, dass das \n\nbeanstandete Verhalten auch auf der Grundlage des UWG 2004 wettbewerbs-\n\nwidrig war. \n\n12 \n\nDie für die Entscheidung des Streitfalls maßgeblichen Vorschriften der \n\n§ 3 Abs. 2, § 34 Abs. 5 NdsBOÄ sind Marktverhaltensregelungen i.S. von § 4 \n\nNr. 11 UWG; diese Bestimmung hat durch die Umsetzung der Richtlinie \n\n2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keine Änderung erfahren. Der \n\nAnwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht nicht entgegen, dass diese Richtlinie, die \n\ndie vollständige Harmonisierung der verbraucherschützenden Vorschriften der \n\nMitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken bezweckt, keinen vergleich-\n\nbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Denn sie lässt alle spezifischen Regeln für \n\nreglementierte Berufe unberührt (Art. 3 Abs. 8 Richtlinie 2005/29/EG). Dement-\n\nsprechend ist die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG auf berufsrechtliche Be-\n\nstimmungen, die – wie die Regelungen in § 3 Abs. 2, § 34 Abs. 5 NdsBOÄ – \n\ndas Marktverhalten in gemeinschaftsrechtskonformer Weise regeln, auch nach \n\nder Richtlinie zulässig (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, \n\n27. Aufl., § 4 Rdn. 11.6a). \n\n13 \n\n2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Abweisung der Klage \n\nmit dem ersten Teil des Hauptantrags, mit dem dem Beklagten generell unter-\n\nsagt werden soll, Patienten im Zusammenhang mit einer durchgeführten Re-\n\nfraktion zum Zwecke des Erwerbs einer Brille an D. Optik zu vermitteln. \n\n14 \n\na) Zutreffend hat das Berufungsgericht diesen Antrag schon deshalb als \n\nunbegründet angesehen, weil eine solche Vermittlung – das Gesetz spricht vom \n\nVerweisen der Patienten an bestimmte Anbieter – gemäß § 34 Abs. 5 NdsBOÄ \n\nnur dann unzulässig ist, wenn für sie kein hinreichender Grund vorliegt (vgl. \n\nBGH, Urt. v. 29.6.2000 – I ZR 59/98, GRUR 2000, 1080, 1082 = WRP 2000, \n\n1121 – Verkürzter Versorgungsweg). Dass ein solcher Grund bei der Verwei-\n\nsungstätigkeit des Beklagten stets fehlen würde, kann nicht angenommen wer-\n\nden. Wie der Senat bereits für eine Zusammenarbeit zwischen einem Hals-\n\nNasen-Ohren-Arzt und einem Hörgeräteakustiker entschieden hat, kommen als \n\nsachlicher Grund für eine Verweisung beispielsweise die Vermeidung von We-\n\ngen bei gehbehinderten Patienten oder in der Vergangenheit gemachte \n\nschlechte Erfahrungen mit ortsansässigen Hilfsmittellieferanten in Betracht \n\n(BGH GRUR 2000, 1080, 1082 – Verkürzter Versorgungsweg). \n\n15 \n\nb) § 3 Abs. 2 NdsBOÄ untersagt dem Arzt unter anderem, im Zusam-\n\nmenhang mit der Ausübung seiner ärztlichen Tätigkeit gewerbliche Dienstleis-\n\ntungen zu erbringen, soweit die Dienstleistung nicht wegen ihrer Besonderhei-\n\nten notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie ist. Diese Bestimmung \n\nkann auf die in Rede stehenden Verweisungen an bestimmte Anbieter, hier an \n\nD. Optik, nicht angewendet werden. Das Berufungsgericht hat nicht \n\nfestgestellt, dass der Beklagte die Verweisung als gewerbliche Dienstleistung \n\nerbringt. Es handelt sich dabei auch um keine typischerweise im Rahmen eines \n\nGewerbes ausgeübte Tätigkeit. Die Revision erhebt insoweit zu Recht keine \n\nRüge. \n\n16 \n\n3. Ebenfalls unbegründet ist der zweite Teil des Hauptantrags, mit dem \n\ndem Beklagten generell untersagt werden soll, die Brillenanpassung selbst oder \n\ndurch eine seiner Arzthelferinnen durchzuführen und die von D. Optik \n\nangefertigte Brille an den Patienten abzugeben. \n\n17 \n\na) § 3 Abs. 2 NdsBOÄ steht der Anpassung und Abgabe einer Brille \n\ndurch einen Augenarzt im Zusammenhang mit der Behandlung eines Patienten \n\nnur entgegen, soweit sie nicht wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Be-\n\nstandteil der ärztlichen Therapie sind. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass die \n\nAnpassung und Abgabe einer Brille durch den Beklagten unter keinen Umstän-\n\nden ein solcher notwendiger Therapiebestandteil sein können. Das erscheint \n\nvielmehr jedenfalls bei Patienten denkbar, bei denen ein ursächlicher Zusam-\n\nmenhang zwischen Sehbeschwerden und bisheriger Brillenversorgung nahe-\n\nliegt. \n\n18 \n\nb) Der Beklagte verstößt auch nicht gegen § 1 HandwO, wenn er die Bril-\n\nlenanpassung vornimmt. Zwar gehören Tätigkeiten wie die Brillenglasberatung, \n\ndie Korrektur des Brillensitzes und die Messung des Abstands zwischen Brillen-\n\nscharnier und Ohrmuschel, die der Beklagte bei der Brillenanpassung ausübt, \n\nzum Handwerk des Augenoptikers. Wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfeh-\n\nler angenommen hat, sind sie jedoch ebenso Teil der Tätigkeit eines Augenarz-\n\ntes oder stehen mit dessen Tätigkeit jedenfalls in engem Zusammenhang. Da-\n\nmit scheidet ein Verstoß gegen § 1 HandwO aus (vgl. BGH GRUR 2000, 1080, \n\n1081 – Verkürzter Versorgungsweg). Entgegen der Ansicht der Revision ist \n\nVoraussetzung für die Ausübung von Tätigkeiten eines Augenoptikers durch \n\neinen Augenarzt nicht, dass diese Leistungen nach der Gebührenordnung für \n\nÄrzte (GOÄ) oder dem einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM) abrechenbar \n\nsind. In der genannten Entscheidung hat der Senat diesem Umstand lediglich \n\neine indizielle Bedeutung für die Bejahung einer ärztlichen Tätigkeit beigemes-\n\nsen. \n\n19 \n\n4. Die Revision der Klägerin hat jedoch Erfolg, soweit sie sich auf den \n\nHilfsantrag zum ersten Teil des Hauptantrags bezieht. Mit diesem Antrag soll \n\ndem Beklagten untersagt werden, \n\nPatienten im Zusammenhang mit einer von ihm durchgeführten Refrakti-\non ohne hinreichenden Grund den Abschluss eines Liefervertrags über \neine Brille der D. Optik GbR zu vermitteln. \n\n20 \n\na) Der erste Hilfsantrag genügt trotz der den Wortlaut des § 3 Abs. 2 \n\nNdsBOÄ wiederholenden Wörter „ohne hinreichenden Grund“ den Bestimmt-\n\nheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. \n\n21 \n\nNach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeut-\n\nlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis \n\ndes Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Be-\n\nklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entschei-\n\ndung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht \n\nüberlassen bliebe (st. Rspr.; vgl. BGHZ 156, 1, 8 f. – Paperboy; BGH, Urt. v. \n\n24.2.2005 – I ZR 128/02, GRUR 2005, 304, 305 = WRP 2005, 739 – Fördermit-\n\ntelberatung, jeweils m.w.N.; Urt. v. 16.11.2006 – I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 \n\nTz. 16 = WRP 2007, 775 – Telefonwerbung für „Individualverträge“). Aus die-\n\nsem Grund sind insbesondere Unterlassungsanträge, die lediglich den Wortlaut \n\neines Gesetzes wiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt und damit unzu-\n\nlässig anzusehen (vgl. BGH, Urt. v. 24.11.1999 – I ZR 189/97, GRUR 2000, \n\n438, 440 = WRP 2000, 389 – Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; \n\nUrt. v. 12.7.2001 – I ZR 261/98, GRUR 2002, 77, 78 = WRP 2002, 85 \n\n– Rechenzentrum; GRUR 2007, 607 Tz. 16 – Telefonwerbung für „Individual-\n\nverträge“). \n\n22 \n\nDie Klägerin hat sich bemüht, mit ihrem ersten Hilfsantrag auf die konkre-\n\nte Verletzungsform Bezug zu nehmen (Vermittlung von Patienten an die D. \n\n Optik im Zusammenhang mit einer Refraktion). Der Antrag stellt dabei \n\nklar, dass das begehrte Verbot nicht gelten soll, wenn „hinreichende Gründe“ \n\nfür die Vermittlung der Brillenlieferung vorliegen. Dabei ist der Begriff „hinrei-\n\nchende Gründe“ auslegungsbedürftig. Nach der Rechtsprechung des Bundes-\n\ngerichtshofs müssen sich hinreichende Gründe i.S. des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ \n\nnicht unmittelbar aus dem Bereich der Medizin ergeben (vgl. BGH GRUR 2000, \n\n1080, 1082 – Verkürzter Versorgungsweg; BGH, Urt. v. 28.9.2000 \n\n– I ZR 141/98, GRUR 2001, 255, 256 = WRP 2001, 151 – Augenarztanschrei-\n\nben), sondern können auch mit der Qualität der Versorgung, mit der Vermei-\n\ndung von Wegen bei gehbehinderten Patienten und mit schlechten Erfahrungen \n\nmit anderen Anbietern begründet werden (BGH GRUR 2000, 1080, 1082 – Ver-\n\nkürzter Versorgungsweg). Eine weitere Konkretisierung dessen, was im konkre-\n\nten Fall hinreichende Gründe sein können, ist im Rahmen eines Unterlassungs-\n\nantrags nicht möglich und kann von der Klägerin auch nicht verlangt werden. \n\nZur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes ist die verbleibende Auslegungs-\n\nbedürftigkeit der Antragsformulierung daher hinzunehmen (vgl. BGH, Urt. v. \n\n4.7.2002 – I ZR 38/00, GRUR 2002, 1088, 1089 = WRP 2002, 1269 – Zugaben-\n\nbündel; BGHZ 158, 174, 186 – Direktansprache am Arbeitsplatz I; BGH GRUR \n\n2005, 604, 605 – Fördermittelberatung). \n\n23 \n\nb) Das Berufungsgericht hat bereits darin einen hinreichenden Grund für \n\ndie Verweisung der Patienten an einen bestimmten Anbieter im Sinne von § 34 \n\nAbs. 5 NdsBOÄ gesehen, dass Augenoptiker in vielen Fällen die Sehschärfen-\n\nbestimmung des Augenarztes wiederholen und im Falle einer Abweichung das \n\nnach ihrer Ansicht richtige Brillenglas auswählen, das hinter der für den Patien-\n\nten aus ärztlicher Sicht optimalen Therapie der Fehlsichtigkeit zurückbleibt. Mit \n\nder Verweisung des Patienten an die D. Optik wirke der Beklagte dieser \n\nGefahr entgegen. Damit hat das Berufungsgericht zu geringe Anforderungen an \n\ndas Merkmal des hinreichenden Grundes im Sinne des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ \n\ngestellt. \n\n24 \n\nTräfe die Auffassung des Berufungsgerichts zu, wäre es Augenärzten \n\nunbeschränkt gestattet, Patienten an bestimmte Optiker zu verweisen. Denn die \n\nGefahr, dass vom Patienten aufgesuchte Augenoptiker die Sehschärfenbe-\n\nstimmung des Augenarztes wiederholen und zu abweichenden Ergebnissen \n\nkommen, besteht bei jeder Brillenverordnung. Eine generelle Zulässigkeit der \n\nVerweisung an einen bestimmten Optiker ist aber mit § 34 Abs. 5 NdsBOÄ un-\n\nvereinbar. Diese Bestimmung lässt die Verweisung an einen bestimmten Anbie-\n\nter nur im Ausnahmefall zu. Im Regelfall soll dagegen die unbeeinflusste Wahl-\n\nfreiheit des Patienten unter den Anbietern gesundheitlicher Hilfsmittel gewähr-\n\nleistet sein. Es ist – worauf die Revision mit Recht hinweist – nicht ersichtlich, \n\nwarum der Beklagte die Gefahr der Auswahl eines von der ärztlichen Verord-\n\nnung abweichenden Brillenglases nicht auf andere Weise – etwa durch einen \n\nentsprechenden Hinweis auf der Verordnung – ausschließen kann. \n\n25 \n\nc) Die Abweisung des auf den ersten Teil des Unterlassungsantrags be-\n\nzogenen Hilfsantrags erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. \n\nZwar kann den bislang getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts kein \n\nVerstoß gegen § 34 Abs. 5 NdsBOÄ entnommen werden. Die Revision rügt \n\naber mit Erfolg, dass sich die – insofern grundsätzlich darlegungs- und beweis-\n\npflichtige (vgl. BGH, Urt. v. 15.11.2001 – I ZR 275/99, GRUR 2002, 271, 273 = \n\nWRP 2002, 211 – Hörgeräteversorgung) – Klägerin auch auf die elf Patienten-\n\nerklärungen berufen hat, die der Beklagte – im Rahmen der ihn treffenden se-\n\nkundären Darlegungslast – in den Prozess eingeführt hat. Die Klägerin hat gel-\n\ntend gemacht, dass sich bereits aufgrund dieser Erklärungen ein berufs- und \n\ndamit wettbewerbswidriges Verhalten des Beklagten ergebe. Dem ist insofern \n\nzuzustimmen, als sich den fraglichen Patientenerklärungen keine hinreichenden \n\nGründe für eine Verweisung an einen bestimmten Optiker entnehmen lassen. \n\nDie meisten Patienten geben lediglich Gründe der Bequemlichkeit an, die es für \n\nsie als vorteilhaft erscheinen lassen, dass alle Leistungen „aus einer Hand“ er-\n\nbracht werden. Auch dort, wo sich einzelne Patienten auf schlechte Erfahrun-\n\ngen mit einem örtlichen Optiker berufen, wird nicht deutlich, weshalb nicht auf \n\nandere örtliche Optiker zurückgegriffen werden konnte. Zu diesem Vorbringen \n\ndes Beklagten, das sich die Klägerin zumindest hilfsweise zu eigen gemacht \n\nhat, hat das Berufungsgericht bislang noch keine Feststellungen getroffen. \n\n26 \n\n5. Die Klägerin wendet sich auch mit Erfolg gegen die Abweisung ihres \n\nauf den zweiten Teil des Hauptantrags bezogenen Hilfsantrags. Damit begehrt \n\nsie, es dem Beklagten zu untersagen, \n\ndie Brillenanpassung selbst oder durch eine seiner Arzthelferinnen \ndurchzuführen und die von der D. Optik GbR angefertigte Brille \nabzugeben, soweit nicht die Abgabe des Produkts oder die Dienstleis-\ntung wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestandteil ärztlicher \nTherapie sind. \n\n27 \n\na) Gegen die Bestimmtheit des zweiten Hilfsantrags bestehen auch in-\n\nsoweit keine Bedenken, als dort der Wortlaut des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ wieder-\n\ngegeben ist. Die Klägerin hat sich auch bei der Fassung des zweiten Hilfsan-\n\ntrags bemüht, die konkrete Verletzungsform zu erfassen (Durchführung der Bril-\n\nlenanpassung und Abgabe einer von der D. Optik angefertigten Brille). \n\nSie hat deutlich gemacht, welche Dienstleistungen sie beanstandet und gegen \n\ndie Abgabe welchen Produkts sie sich wendet. Der Antrag stellt ferner klar, \n\ndass das begehrte Verbot nicht gelten soll, wenn Abgabe oder Anpassung der \n\nBrille wegen Besonderheiten im konkreten Behandlungsfall notwendiger Be-\n\nstandteil der ärztlichen Therapie sind. Dabei bedarf der Begriff „notwendiger \n\nBestandteil ärztlicher Therapie“ zwar ebenfalls der Auslegung. Dabei steht aber \n\naußer Zweifel, dass andere als medizinische Gründe – etwa die Unzufrieden-\n\nheit des Patienten mit seinem bisherigen Optiker, die Bequemlichkeit der Ver-\n\nsorgung des Patienten oder wirtschaftliche Interessen des Beklagten – nicht zur \n\nRechtfertigung herangezogen werden können. In der Rechtsprechung des \n\nBundesgerichtshofs ist weiter geklärt, dass unter Berücksichtigung des Grund-\n\nrechts der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) grundsätzlich eine enge Auslegung des in \n\n§ 3 Abs. 2 NdsBOÄ enthaltenen Verbotstatbestands und dementsprechend ei-\n\nne weite Auslegung des Begriffs der Produkte oder Dienstleistungen geboten \n\nist, die notwendiger Bestandteil ärztlicher Therapie sind (BGH, Urt. v. 2.6.2005 \n\n– I ZR 215/02, GRUR 2005, 875 = WRP 2005, 1240 – Diabetesteststreifen; Urt. \n\nv. 29.5.2008 – I ZR 75/05, GRUR 2008, 816 = WRP 2008, 1178 Tz. 19 – Er-\n\nnährungsberatung). Eine weitere Konkretisierung dessen, was im konkreten \n\nFall notwendiger Bestandteil ärztlicher Therapie sein kann, ist der Klägerin nicht \n\nmöglich. Zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes ist die verbleibende \n\nAuslegungsbedürftigkeit der Antragsformulierung daher hinzunehmen (vgl. \n\nBGH, Urt. v. 4.7.2002 – I ZR 38/00, GRUR 2002, 1088, 1089 = WRP 2002, \n\n1269 – Zugabenbündel; BGHZ 158, 174, 186 – Direktansprache am Arbeits-\n\nplatz I; BGH GRUR 2005, 604, 605 – Fördermittelberatung). \n\n28 \n\nb) Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Be-\n\nklagte mit der Abgabe und Anpassung der von D. Optik an ihn ge- \n\nschickten Brillen eine Tätigkeit nach § 3 Abs. 2 NdsBOÄ ausübt, die nur zuläss-\n\nsig ist, wenn sie notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie ist. Dies gilt \n\nnicht nur für die Abgabe, sondern auch für die Anpassung der Brille. Hierbei \n\nhandelt es sich um eine typische Leistung des Optikerhandwerks, die unabhän-\n\ngig davon eine gewerbliche Dienstleistung darstellt, ob der Beklagte hierfür vom \n\nOptiker eine Vergütung erhält oder nicht. \n\n29 \n\nc) Aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen kann nicht ange-\n\nnommen werden, dass der Beklagte nur dann Brillen abgegeben und angepasst \n\nhat, wenn diese Maßnahme als notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie \n\nangesehen werden konnte. \n\n30 \n\naa) Im Gegensatz zur Bestimmung des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ, die eine \n\nVerweisung an einen bestimmten Anbieter gesundheitlicher Leistungen auch \n\naus Gründen gestattet, die nicht unmittelbar auf medizinischem Gebiet liegen \n\n(vgl. BGH GRUR 2001, 255, 256 – Augenarztanschreiben), lässt § 3 Abs. 2 \n\nNdsBOÄ die Abgabe von Produkten und die Erbringung gewerblicher Dienst-\n\nleistungen nur aus medizinischen Gründen zu (vgl. BGH GRUR 2005, 875, 876 \n\n– Diabetesteststreifen, zur dort anwendbaren landesrechtlichen Bestimmung \n\ngleichen Inhalts). \n\n31 \n\nbb) Trotz der gebotenen weiten Auslegung der medizinischen Gründe \n\ngehören die Brillenanpassung und die Abgabe der Brille durch den Beklagten \n\nregelmäßig nicht ohne weiteres zu den notwendigen Bestandteilen ärztlicher \n\nTherapie. Soweit der Senat die Mitwirkung von HNO-Ärzten bei der Versorgung \n\nvon Patienten mit Hörgeräten für medizinisch notwendig gehalten hat (BGH \n\nGRUR 2000, 1080, 1081 – Verkürzter Versorgungsweg; GRUR 2002, 271, 272 \n\n– Hörgeräteversorgung; GRUR 2005, 875, 876 – Diabetesteststreifen), lässt \n\nsich dies nicht auf den Streitfall übertragen. Denn der HNO-Arzt ist dort in den \n\nProzess der Abgabe und Anpassung der Hörhilfe ohnehin eingebunden. Auch \n\nwenn der Patient das Hörgerät von einem örtlichen Hörgeräteakustiker erhalten \n\nhat, muss der HNO-Arzt erneut aufgesucht werden und gegenüber der Kran-\n\nkenkasse die ordnungsgemäße Versorgung bestätigen (BGH GRUR 2000, \n\n1080, 1082 – Verkürzter Versorgungsweg). \n\n32 \n\ncc) Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen § 3 Abs. 2 NdsBOÄ \n\nverneint, weil das beanstandete Verhalten notwendiger Bestandteil der ärztli-\n\nchen Therapie gewesen sei. Der Beklagte habe auf diese Weise verhindern \n\nwollen, dass ein Optiker die in der ärztlichen Verordnung angegebenen Werte \n\nnach erneuter, von ihm selbst durchgeführter Bestimmung der subjektiven Re-\n\nfraktion verändere und an den Patienten eine Brille mit einer anderen als der \n\nverschriebenen Stärke abgebe. Entgegen der Auffassung des Berufungsge-\n\nrichts lässt sich mit dieser Begründung keine Ausnahme vom Verbot des § 3 \n\nAbs. 2 NdsBOÄ rechtfertigen. \n\n33 \n\nDie Vermeidung erneuter Sehschärfenmessungen durch Optiker stellt \n\n– wie dargelegt – keinen hinreichenden Grund für eine Verweisung gemäß § 34 \n\nAbs. 5 NdsBOÄ dar. Die entsprechende Maßnahme kann erst recht nicht als \n\nnotwendiger Bestandteil ärztlicher Therapie betrachtet werden. Auch wenn dem \n\nArzt bei der medizinischen Behandlung ein erhebliches therapeutisches Ermes-\n\nsen zusteht, erfordert die nach § 3 Abs. 2 NdsBOÄ gebotene Trennung merkan-\n\ntiler Gesichtspunkte vom Heilauftrag des Arztes eine Auslegung des Begriffs \n\nder Notwendigkeit, die das Verbot des § 3 Abs. 2 NdsBOÄ nicht leerlaufen \n\nlässt. Dementsprechend ist die medizinische Notwendigkeit der Abgabe eines \n\nProdukts oder der Erbringung einer gewerblichen Dienstleistung durch den Arzt \n\njedenfalls dann, wenn sie im Ergebnis entgegen dem Zweck des § 3 Abs. 2 \n\nNdsBOÄ zu einer unbeschränkten Zulässigkeit der Zusammenarbeit zwischen \n\ndem Arzt und einem bestimmten Anbieter von Hilfsmitteln führen würde, nur \n\ndann zu bejahen, wenn das aus medizinischen Gründen verfolgte Ziel nicht auf \n\nandere zumutbare Weise erreicht werden kann. Wie bereits dargelegt, kommt in \n\nBetracht, eine eigene Sehschärfenbestimmung durch den Optiker mit einem \n\nentsprechenden Vermerk auf der Brillenverordnung ausdrücklich auszuschlie-\n\nßen. Die stets bestehende Möglichkeit der Refraktion durch den Optiker kann \n\ndeshalb die Notwendigkeit der Brillenanpassung und -abgabe durch den \n\nBeklagten gemäß § 3 Abs. 2 NdsBOÄ nicht begründen. \n\n34 \n\ndd) Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen lassen auch \n\nsonst keine Umstände erkennen, die im Streitfall eine Ausnahme vom Verbot \n\ndes § 3 Abs. 2 NdsBOÄ rechtfertigen könnten. Auch insofern verweist die Revi-\n\nsion mit Erfolg auf die vom Beklagten vorgelegten elf Patientenbescheinigun-\n\ngen, denen nicht entnommen werden kann, dass die Abgabe sowie die Anpas-\n\nsung der Brillen durch den Beklagten notwendiger Bestandteil der ärztlichen \n\nTherapie waren. Der Umstand, dass es einzelne Patienten aus Bequemlich-\n\nkeitsgründen vorziehen, alle Leistungen aus einer Hand zu erhalten, machen \n\nAnpassung und Abgabe der Brille noch nicht zum Bestandteil der ärztlichen \n\nTherapie. \n\n35 \n\n6. Eine abschließende Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt. Das \n\nBerufungsgericht hat es bislang bei der Prüfung der berufsrechtlichen Bestim-\n\nmungen (§ 31 Abs. 5 und § 3 Abs. 2 NdsBOÄ) für ausreichend erachtet, dass \n\nder Beklagte einer Versorgung seiner Patienten mit Brillengläsern entgegenwir-\n\nken wollte, die von der ärztlichen Verordnung abweichen. Aus seiner Sicht fol-\n\ngerichtig hat es zu dem Vorbringen des Beklagten, insbesondere zu den Patien-\n\ntenbescheinigungen, deren Inhalt sich die Klägerin jedenfalls hilfsweise zu ei-\n\ngen gemacht hat, noch keine Feststellungen getroffen. Dies wird nachzuholen \n\nsein. \n\nBornkamm \n\nPokrant \n\nBüscher \n\nBergmann \n\nKirchhoff \n\nVorinstanzen: \n\nLG Hannover, Entscheidung vom 16.05.2006 - 26 O 130/05 - \n\nOLG Celle, Entscheidung vom 21.12.2006 - 13 U 118/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR__13-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-09/i-zr-13-07","cited_norms":[{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":5},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 253","ref_norm":"253","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 308","ref_norm":"308","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR__13-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR__13-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-09/i-zr-13-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR__13-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:40:04.720432+00:00"}}