{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR_217-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2009-09-17","aktenzeichen":"I ZR 217/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 17. September 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Testfundstelle BGB § 147 Abs. 2, §§ 315 Abs. 1, 339; ZPO § 890 a) Bei einer auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags gerichteten Unterwer- fungserklärung ist in der Regel davon auszugehen, dass der Schuldner sein Angebot unbefristet abgegeben hat mit der Folge, dass es vom Gläubiger jederzeit angenommen werden kann. b) Erwirkt der Gläubiger vor Zugang und Annahme der vom Schuldner zur Ver- meidung eines Rechtsstreits abgegebenen strafbewehrten Unterlassungs- erklärung eine einstweilige Verfügung und stellt sie zu, fehlt deshalb nicht die Geschäftsgrundlage des Unterlassungsvertrags. c) Bei der Bemessung einer nach \"Hamburger Brauch\" vom Gläubiger gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen festzusetzenden Vertragsstrafe ist ein für dieselbe Zuwiderhandlung bereits gerichtlich verhängtes Ord- nungsgeld zu berücksichtigen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 217/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja\n\nVerkündet am: \n17. September 2009 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nTestfundstelle \n\nBGB § 147 Abs. 2, §§ 315 Abs. 1, 339; ZPO § 890 \n\na) Bei einer auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags gerichteten Unterwer-\nfungserklärung ist in der Regel davon auszugehen, dass der Schuldner sein \nAngebot unbefristet abgegeben hat mit der Folge, dass es vom Gläubiger \njederzeit angenommen werden kann. \n\nb) Erwirkt der Gläubiger vor Zugang und Annahme der vom Schuldner zur Ver-\nmeidung eines Rechtsstreits abgegebenen strafbewehrten Unterlassungs-\nerklärung eine einstweilige Verfügung und stellt sie zu, fehlt deshalb nicht \ndie Geschäftsgrundlage des Unterlassungsvertrags. \n\nc) Bei der Bemessung einer nach \"Hamburger Brauch\" vom Gläubiger gemäß \n§ 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen festzusetzenden Vertragsstrafe \nist ein für dieselbe Zuwiderhandlung bereits gerichtlich verhängtes Ord-\nnungsgeld zu berücksichtigen. \n\nBGH, Urteil vom 17. September 2009 - I ZR 217/07 - OLG Stuttgart \nLG Stuttgart \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 17. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Born-\n\nkamm und die Richter Pokrant, Dr. Bergmann, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Stuttgart vom 29. November 2007 aufge-\n\nhoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück-\n\nverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Parteien handeln mit Computerhardware. Die zur M. -Unter- \n\nnehmensgruppe gehörende Klägerin nimmt die Beklagte, die einen Internetver-\n\nsandhandel betreibt, auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Anspruch. \n\nDie Klägerin ließ die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 16. Fe-\n\nbruar 2006 abmahnen, weil die Beklagte in der Werbung für ein Notebook auf \n\nTestergebnisse hingewiesen hatte, ohne die Fundstellen der Tests hinreichend \n\nlesbar zu machen. Sie forderte die Beklagte zur Abgabe einer strafbewehrten \n\nUnterlassungserklärung bis zum 25. Februar 2006 auf. Die Beklagte verpflichte-\n\nte sich daraufhin in einer mit dem Datum vom 23. Februar 2006 versehenen \n\nUnterwerfungserklärung, die den Bevollmächtigten der Klägerin am 6. März \n\n2006 zuging, \n\n1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Online-Verkehr zu Wettbewerbs-\nzwecken Testfundstellen zu bewerben, ohne Ort bzw. Ausgabe und Datum \nder Erstveröffentlichung lesbar anzugeben; \n\n2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine in das billige Ermessen der Kläge-\nrin, gegebenenfalls vom zuständigen Gericht zu überprüfende Vertragsstrafe \nzu zahlen. \n\n3 \n\nDie Klägerin nahm die Unterlassungserklärung noch am Tag ihres Zu-\n\ngangs mit anwaltlichem Telefaxschreiben an. Zuvor hatte die Klägerin bereits \n\nam 27. Februar 2006 beim Landgericht Hamburg wegen derselben von ihr be-\n\nanstandeten Werbung eine Unterlassungsverfügung erwirkt, die der Beklagten \n\nam 2. März 2006 zugestellt wurde. Die Beklagte gab am 21. März 2006 eine \n\nAbschlusserklärung ab, mit der sie die einstweilige Verfügung als endgültige \n\nRegelung anerkannte. \n\n4 \n\nAm 20. Oktober 2006 warb die Beklagte für einen Router mit der Angabe \n\n\"Digital.World Testsieger\", ohne das Datum oder die Ausgabe der Veröffentli-\n\nchung anzugeben. Am selben Tag warb sie zudem für einen GPS-Navigator mit \n\nder Angabe \"Der mehrfache Testsieger\", ohne Ort oder Datum der Veröffentli-\n\nchung zu nennen. Auf Antrag der Klägerin setzte das Landgericht Hamburg \n\ndeshalb gegen die Beklagte mit Beschluss vom 2. Januar 2007 ein Ordnungs-\n\ngeld in Höhe von 1.500 € fest. \n\n5 \n\nIm vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin die Beklagte wegen der-\n\nselben Verstöße vom 20. Oktober 2006 auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Hö-\n\nhe von 4.000 € in Anspruch. Sie ist der Ansicht, dieser Betrag sei für die von \n\nder Beklagten begangenen Verstöße gegen die Unterlassungsvereinbarung \n\nangemessen. Eine Anrechnung des vom Landgericht Hamburg festgesetzten \n\n6 \n\n7 \n\nOrdnungsgelds auf die Vertragsstrafe komme nicht in Betracht, weil sie dieses \n\nbei der eigenen Festsetzung bereits berücksichtigt habe. \n\nDie Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - \n\nbeantragt, die Beklagte zur Zahlung von 4.000 € nebst Zinsen zu verurteilen. \n\nDie Beklagte ist dem entgegengetreten und hat insbesondere geltend \n\ngemacht, ein Unterlassungsvertrag sei zwischen den Parteien wegen verspäte-\n\nter Annahme ihres Vertragsangebots seitens der Klägerin nicht zustande ge-\n\nkommen. Am 6. März 2006 habe sie nicht mehr mit einer Annahmeerklärung \n\nder Klägerin zu rechnen brauchen. Zudem habe sie die Zustellung der einstwei-\n\nligen Verfügung am 2. März 2006 als Ablehnung ihres Angebots zum Abschluss \n\neines Unterlassungsvertrags auffassen müssen. Jedenfalls sei sie berechtigt, \n\ndas Vertragsverhältnis wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu kündigen, \n\nwas spätestens mit Schriftsatz vom 19. Januar 2007 geschehen sei. Im Übrigen \n\nmüsse auf eine Vertragsstrafe, die höchstens 1.500 € betragen dürfe, das vom \n\nLandgericht Hamburg festgesetzte Ordnungsgeld in gleicher Höhe angerechnet \n\nwerden. \n\n8 \n\nDas Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden \n\nKlage verurteilt, an die Klägerin 1.500 € zu zahlen. Es hat eine Vertragsstrafe in \n\nHöhe von 3.000 € für angemessen erachtet und auf diesen Betrag das vom \n\nLandgericht Hamburg festgesetzte Ordnungsgeld von 1.500 € angerechnet. \n\nDagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Rechtsmittel der Be-\n\nklagten ist erfolglos geblieben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Beru-\n\nfungsgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben. \n\n9 \n\nMit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklag-\n\nte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision \n\nzurückzuweisen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n10 \n\nI. Das Berufungsgericht hat der Klägerin einen Anspruch auf Zahlung ei-\n\nner Vertragsstrafe in Höhe von 4.000 € zuerkannt. Zur Begründung hat es aus-\n\ngeführt: \n\n11 \n\nDie Beklagte habe in erster Instanz das Zustandekommen eines Ver-\n\ntrags, in dem sie sich zur Zahlung einer Vertragsstrafe an die Klägerin verpflich-\n\ntet habe, nicht in Zweifel gezogen. Soweit sie in der Berufungsinstanz neue, \n\nvon den Feststellungen des Landgerichts nicht gedeckte Verteidigungsmittel \n\nvorbringe, seien diese nach § 529 Abs. 1, § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsver-\n\nfahren unbeachtlich. Die Einwände der Beklagten gegen die Wirksamkeit des in \n\nRede stehenden Vertrags griffen aber auch nicht durch. Die Klägerin habe das \n\nVertragsangebot der Beklagten noch am Tag des Zugangs, dem 6. März 2006, \n\nangenommen. Unter den Umständen des Streitfalls habe die Beklagte damit \n\nauch dann noch rechnen müssen, wenn sie das Angebot - wie von ihr behaup-\n\ntet - bereits am 23. Februar 2006 an die Bevollmächtigten der Klägerin versandt \n\nhabe. Insbesondere habe die Beklagte die Zustellung der einstweiligen Verfü-\n\ngung des Landgerichts Hamburg am 2. März 2006 nicht als konkludente Ableh-\n\nnung ihres Angebots verstehen dürfen. Es habe der Beklagten freigestanden, \n\ndie Annahme ihres Angebots zeitlich zu begrenzen. Davon habe sie jedoch ab-\n\ngesehen. \n\n12 \n\nDer Erlass der einstweiligen Verfügung durch das Landgericht Hamburg \n\nrechtfertige nicht die Annahme, für das Vertragsstrafeversprechen habe schon \n\nvon Anfang an die Geschäftsgrundlage gefehlt. Die Parteien eines durch Ver-\n\ntragsstrafe gesicherten Unterlassungsvertrags verfolgten mit dem Vertrags-\n\nschluss unterschiedliche Interessen. Eine strafbewehrte Unterlassungserklä-\n\nrung diene aus der Sicht des Gläubigers auch dazu, im Falle eines weiteren \n\nVerstoßes ohne den mit einem Nachweis verbundenen Aufwand und die mit \n\neiner Klage verbundenen Risiken pauschaliert Schadensersatz zu erlangen. \n\nDieses Interesse werde durch einen Unterlassungstitel nicht beseitigt. Die Be-\n\nklagte hätte sich vor einer doppelten Inanspruchnahme durch Aufnahme eines \n\nKlageverzichts in ihre Unterwerfungserklärung schützen können, was jedoch \n\nebenfalls nicht geschehen sei. \n\n13 \n\nDie Beklagte habe die Vertragsstrafe durch ihre von der Klägerin bean-\n\nstandeten Werbeangaben verwirkt. Die von der Klägerin für angemessen erach-\n\ntete Höhe von 4.000 € halte der gerichtlichen Kontrolle stand. Eine Herabset-\n\nzung der unter Kaufleuten vereinbarten Vertragsstrafe komme nicht in Betracht. \n\nUnter den im Streitfall gegebenen Umständen sei das vom Landgericht Ham-\n\nburg festgesetzte Ordnungsgeld nicht auf die Vertragsstrafe anzurechnen. Es \n\nhätte der Beklagten freigestanden, im Unterlassungsvertrag auf einen Verzicht \n\nder Klägerin auf das Antragsrecht nach § 890 Abs. 2 ZPO hinzuwirken. \n\n14 \n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe der Beklag-\n\nten führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der \n\nSache an das Berufungsgericht. Die Revision macht mit Recht geltend, dass \n\ndas Berufungsgericht bei der Kontrolle der Angemessenheit der von der Kläge-\n\nrin verlangten Vertragsstrafe nicht alle maßgeblichen Umstände berücksichtigt \n\nhat. \n\n15 \n\n1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme \n\ndes Berufungsgerichts, die Parteien hätten einen wirksamen Unterlassungsver-\n\ntrag abgeschlossen, in dem sich die Beklagte zur Zahlung einer Vertragsstrafe \n\nverpflichtet habe, deren Höhe ins billige Ermessen der Klägerin gestellt worden \n\nsei. \n\n16 \n\na) Hierbei kann offenbleiben, ob die Beklagte mit ihren erstmals in der \n\nBerufungsinstanz vorgebrachten Einwänden gegen das Zustandekommen ei-\n\nnes strafbewehrten Unterlassungsvertrags gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO \n\npräkludiert ist. Denn auch bei Zulassung des Verteidigungsvorbringens der Be-\n\nklagten ist der Vertragsschluss zu bejahen. \n\n17 \n\nb) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die \n\nVerpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe nicht schon durch eine einseitige \n\nErklärung des Schuldners begründet wird, sondern den Abschluss eines Ver-\n\ntrags zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner voraussetzt. Für das Zu-\n\nstandekommen eines solchen Vertrags gelten grundsätzlich die allgemeinen \n\nVorschriften (BGH, Urt. v. 18.5.2006 - I ZR 32/03, GRUR 2006, 878 Tz. 14 = \n\nWRP 2006, 1139 - Vertragsstrafevereinbarung; Teplitzky, Wettbewerbsrechtli-\n\nche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 20 Rdn. 7 f.). \n\n18 \n\naa) Im vorliegenden Fall ist ein Unterlassungsvertrag nicht schon durch \n\ndie Abmahnung der Klägerin und die daraufhin von der Beklagten abgegebene \n\nstrafbewehrte Unterlassungserklärung zustande gekommen. Grundsätzlich \n\nkann bereits in der Abmahnung ein Vertragsangebot liegen, wenn es von einem \n\nRechtsbindungswillen getragen und hinreichend bestimmt ist (vgl. BGH, Urt. v. \n\n25.4.2002 - I ZR 296/99, GRUR 2002, 824 = WRP 2002, 1075 - Teilunterwer-\n\nfung; Fezer/Büscher, Lauterkeitsrecht, § 8 Rdn. 129). Das Abmahnschreiben \n\nder Klägerin vom 16. Februar 2006 enthielt zwar ein konkretes Angebot auf Ab-\n\nschluss einer Unterlassungsvereinbarung, da ihm eine entsprechend vorformu-\n\nlierte Erklärung für die Beklagte beigefügt war. Die Beklagte hat dieses Ver-\n\ntragsangebot jedoch nicht angenommen. Das Angebot war nur bis zum 25. Fe-\n\nbruar 2006 befristet gültig. Bis zu diesem Zeitpunkt ging der Klägerin die von \n\nder Beklagten auf den 23. Februar 2006 datierte Unterlassungserklärung nicht \n\nzu. Da die Frist nicht zu kurz bemessen war, wurde durch die Abmahnung auch \n\nkeine angemessen verlängerte Frist in Gang gesetzt (vgl. BGH, Urt. v. \n\n19.10.1989 - I ZR 63/88, GRUR 1990, 381, 382 = WRP 1990, 276 - Antwort-\n\npflicht des Abgemahnten; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, \n\n27. Aufl., § 12 Rdn. 1.20). Die verspätete Annahme eines Antrags gilt gemäß \n\n§ 150 Abs. 1 BGB grundsätzlich als neuer Antrag. \n\n19 \n\nIn der strafbewehrten Unterlassungserklärung der Beklagten liegt aber \n\nauch deshalb keine Annahme des mit der Abmahnung übermittelten Angebots \n\nauf Abschluss eines Unterlassungsvertrags, weil sie dem Angebot der Klägerin \n\ninhaltlich nicht entsprach. Eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkun-\n\ngen oder sonstigen Änderungen gilt nach § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung ver-\n\nbunden mit einem neuen Antrag. Schon geringfügige, unwesentliche Ände-\n\nrungsvorschläge gegenüber dem unterbreiteten Vertragsangebot führen dazu, \n\ndass es für das Zustandekommen des Vertrags einer neuen Erklärung des Ver-\n\ntragspartners bedarf (BGH, Urt. v. 18.10.2000 - XII ZR 179/98, NJW 2001, 221, \n\n222). Die Beklagte hat die von der Klägerin vorformulierte Unterlassungserklä-\n\nrung nicht übernommen. Diese sah vor, dass bei der Werbung mit Testfundstel-\n\nlen Ort und Datum der Erstveröffentlichung lesbar (mindestens 6-Punkt-Schrift) \n\nanzugeben seien. Die von der Beklagten unter dem Datum des 23. Februar \n\n2006 abgegebene Unterlassungserklärung sieht dagegen eine Mindestschrift-\n\ngröße nicht vor. Es bedurfte deshalb einer erneuten Erklärung der Klägerin, ob \n\nsie die von der Beklagten vorgenommene Einschränkung akzeptierte oder auf \n\neiner Festlegung der Mindestschriftgröße bestehen wollte. \n\n20 \n\nbb) Der Unterlassungsvertrag ist jedoch dadurch zustande gekommen, \n\ndass die Klägerin die mit Datum vom 23. Februar 2006 versehene strafbewehr-\n\nte Unterlassungserklärung der Beklagten mit Telefaxschreiben vom 6. März \n\n2006 ausdrücklich angenommen hat. Entgegen der Ansicht der Revision ist die \n\nAnnahme des Vertragsangebots der Beklagten fristgerecht erfolgt. Es kommt \n\nnicht darauf an, ob die Beklagte - wie sie behauptet hat - die strafbewehrte Un-\n\nterlassungserklärung bereits am 23. Februar 2006 an die Bevollmächtigten der \n\nKlägerin abgesandt hat und damit bis zur Annahmeerklärung der Klägerin, die \n\nnoch am Tag des Zugangs erfolgt ist, elf Tage vergangen sind. Ein Vertragsan-\n\ngebot kann nach § 147 Abs. 2 BGB zwar grundsätzlich nur bis zu dem Zeit-\n\npunkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Ant-\n\nwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf. Der maßgebliche Zeitraum \n\nbeginnt nicht erst mit dem Zugang des Angebots beim Empfänger, sondern be-\n\nreits mit Abgabe der Erklärung (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl., § 147 \n\nRdn. 6; MünchKomm.BGB/Kramer, 5. Aufl., § 147 Rdn. 6; Staudinger/Bork, \n\nBGB, Bearb. 2003, § 147 Rdn. 10). \n\n21 \n\nBei einer auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags gerichteten Unter-\n\nwerfungserklärung ist aber in der Regel davon auszugehen, dass der Schuldner \n\nsein Angebot unbefristet abgegeben hat mit der Folge, dass es vom Gläubiger \n\njederzeit angenommen werden kann. Die dispositive Vorschrift des § 147 \n\nAbs. 2 BGB steht dem nicht entgegen (Bornkamm in Hefermehl/Köhler/\n\nBornkamm aaO § 12 Rdn. 1.117). Eine vom Schuldner abgegebene einseitige \n\nstrafbewehrte Unterlassungserklärung lässt, wenn sie ernsthaft ist und auch \n\ninhaltlich den an eine solche Erklärung zu stellenden Anforderungen entspricht, \n\ndie Wiederholungsgefahr unabhängig von einer Annahmeerklärung des Gläubi-\n\ngers und daher gegebenenfalls auch schon vor einer solchen entfallen. Ansprü-\n\nche aus der strafbewehrten Unterlassungserklärung auf Zahlung der Vertrags-\n\nstrafe kann der Gläubiger aber grundsätzlich allein für ab dem Zeitpunkt des \n\nVertragsschlusses begangene Verstöße geltend machen (BGH GRUR 2006, \n\n878 Tz. 20 - Vertragsstrafevereinbarung, m.w.N.; Ahrens/Achilles, Der Wettbe-\n\nwerbsprozess, 6. Aufl., Kap. 9 Rdn. 2). Da der Anspruch auf Zahlung einer Ver-\n\ntragsstrafe einen Vertragsschluss zwischen Gläubiger und Schuldner voraus-\n\nsetzt, hat der Gläubiger ein auch für den Schuldner erkennbares Interesse dar-\n\nan, dass das auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags gerichtete Angebot \n\nunbedingt und unbefristet erfolgt. Es muss auch noch nach der üblichen An-\n\nnahmefrist bindend sein, damit der Gläubiger es jederzeit annehmen und die \n\nVertragsstrafeverpflichtung begründen kann (Bornkamm in Hefermehl/Köhler/\n\nBornkamm aaO § 12 Rdn. 1.117 f.; ders. in FS für Tilmann, 2003, 769, 774; \n\nFezer/Büscher aaO § 8 Rdn. 129; Brüning in Harte/Henning, UWG, 2. Aufl., \n\n§ 12 Rdn. 128; Teplitzky aaO Kap. 8 Rdn. 3). Nur dann ist die erforderliche Ab-\n\nschreckungswirkung gegeben, die den Wegfall der Wiederholungsgefahr schon \n\nmit Zugang der strafbewehrten Unterlassungserklärung rechtfertigt. Dem Inter-\n\nesse der Beklagten entsprach daher nur ein unbefristetes Angebot auf Ab-\n\nschluss eines strafbewehrten Unterlassungsvertrags. \n\n22 \n\ncc) Der Annahme eines Vertragsschlusses steht nicht entgegen, dass die \n\nKlägerin der Beklagten bereits vor Zugang der Unterlassungserklärung die am \n\n27. Februar 2006 erwirkte einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg \n\nzugestellt hat. Entgegen der Auffassung der Revision hat sie damit nicht kon-\n\nkludent das Vertragsangebot der Beklagten abgelehnt. Zwar kann dem Erklä-\n\nrenden ein Verhalten, das sich für den Erklärungsempfänger als Ausdruck eines \n\nbestimmten Rechtsfolgewillens darstellt, auch dann als Willenserklärung zuzu-\n\nrechnen sein, wenn er selbst kein Erklärungsbewusstsein hatte. Voraussetzung \n\ndafür ist jedoch, dass er bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen können, \n\ndass sein Verhalten als Willenserklärung aufgefasst werden könnte (vgl. BGHZ \n\n109, 171, 177; 152, 63, 70). Hiervon kann im Streitfall jedoch nicht ausgegan-\n\ngen werden. \n\n23 \n\nDie Klägerin konnte nach Ablauf der von ihr für die Abgabe einer straf-\n\nbewehrten Unterlassungserklärung gesetzten Frist (25. Februar 2006) nicht \n\nmehr damit rechnen, dass ihr noch eine entsprechende Erklärung der Beklag-\n\nten zugehen würde. Sie hatte auch keine anderweitige Kenntnis davon, dass \n\nsich die Beklagte strafbewehrt zur Unterlassung des beanstandeten Verhaltens \n\nverpflichten wollte. Unter diesen Umständen musste die Klägerin nicht anneh-\n\nmen, die Beklagte könnte die Zustellung der beim Landgericht Hamburg erwirk-\n\nten einstweiligen Verfügung als Ablehnung ihres, der Beklagten, Vertragsange-\n\nbots auffassen. Die Beklagte hat sich hierauf nach Erhalt der Annahmeerklä-\n\nrung der Klägerin vom 6. März 2006 auch nicht berufen, was darauf hindeutet, \n\ndass sie ebenfalls nicht davon ausgegangen ist, die Klägerin habe mit der Zu-\n\nstellung der einstweiligen Verfügung ihr Vertragsangebot abgelehnt. Die Zustel-\n\nlung der einstweiligen Verfügung sprach nach dem objektiven Empfängerhori-\n\nzont im Übrigen auch nicht zwingend für die Ablehnung des zuvor an die Kläge-\n\nrin gesandten Angebots auf Abschluss eines strafbewehrten Unterlassungsver-\n\ntrags. Die Beklagte musste bei Erhalt der einstweiligen Verfügung in Betracht \n\nziehen, dass ihr Vertragsangebot noch nicht zugegangen oder auf dem Post-\n\nweg verlorengegangen war. \n\n24 \n\nc) Die Beklagte hat das Vertragsstrafeversprechen auch nicht wirksam \n\nwegen Fehlens der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 2 und 3 BGB ge-\n\nkündigt. Die Geschäftsgrundlage fehlte nicht deshalb, weil die Klägerin gegen \n\ndie Beklagte vor Zugang und Annahme der strafbewehrten Unterlassungserklä-\n\nrung die einstweilige Verfügung erwirkt hatte. Unabhängig davon hätte eine \n\nKündigung den Unterlassungsvertrag nur mit Wirkung für die Zukunft auflösen \n\nkönnen (vgl. BGHZ 133, 316, 327 ff. - Altunterwerfung I); die Beklagte hat aber \n\neine Kündigung erst am 19. Januar 2007, also zeitlich nach den hier in Rede \n\nstehenden Zuwiderhandlungen vom Oktober 2006, ausgesprochen. \n\n25 \n\nEin Unterlassungsvertrag mit Vertragsstrafeversprechen oder bereits ei-\n\nne vorausgegangene, den Anforderungen genügende Unterwerfungserklärung \n\nentzieht dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch die Grundlage, weil \n\ndurch die Unterwerfung die Wiederholungsgefahr als materielle Voraussetzung \n\ndieses Anspruchs entfällt. Auch im Streitfall ist der Verfügungsanspruch, zu \n\ndessen Sicherung die einstweilige Verfügung am 27. Februar 2006 erlassen \n\nworden war, infolge der Unterwerfungserklärung entfallen, die der Klägerin am \n\n6. März 2006 zugegangen und von ihr umgehend angenommen worden ist. Da \n\nnicht selten Unterwerfungserklärungen abgegeben und Unterlassungsverträge \n\nabgeschlossen werden, auch wenn der Gläubiger bereits - etwa durch eine \n\neinstweilige Verfügung - ein gerichtliches Unterlassungsgebot erwirkt hat, kann \n\nnicht angenommen werden, dass die Parteien bei Abschluss eines solchen Ver-\n\ntrags übereinstimmend davon ausgehen, dass kein entsprechendes gerichtli-\n\nches Unterlassungsgebot ergangen ist oder noch ergeht (anders OLG Köln \n\nOLG-Rep 2002, 153). Es besteht auch kein Bedürfnis, der doppelten Sicherung \n\ndes Gläubigers durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung und eine Un-\n\nterlassungsverfügung mit dem Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu \n\nbegegnen. Denn der Schuldner, der eine ausreichende Unterwerfungserklärung \n\nabgegeben hat, kann ohne weiteres durch einen Widerspruch oder durch einen \n\nAntrag nach § 927 ZPO die Aufhebung der einstweiligen Verfügung erreichen. \n\nDass die Beklagte diesen Weg nicht beschritten, sondern die einstweilige Ver-\n\nfügung trotz des bestehenden Unterlassungsvertrags durch die Abschlusserklä-\n\nrung vom 21. März 2006 als endgültige Regelung anerkannt hat, vermag nichts \n\ndaran zu ändern, dass nur auf diese Weise eine doppelte Sanktionsmöglichkeit \n\nhätte vermieden werden können. \n\n26 \n\nIm Übrigen war es aus der Sicht der Klägerin, der am 6. März 2006 die \n\nUnterwerfungserklärung zuging, keineswegs klar, dass die Beklagte diese Er-\n\nklärung in Unkenntnis der ihr wenige Tage zuvor zugestellten Unterlassungs-\n\nverfügung abgegeben hatte. Ebenso denkbar war es, dass die Beklagte nach \n\nZustellung der einstweiligen Verfügung mit dieser Erklärung die Erledigung des \n\nVerfügungsverfahrens erzwingen wollte und die Unterwerfungserklärung ledig-\n\nlich im Hinblick auf die ihr mit der Abmahnung gesetzte Frist mit dem Datum \n\ndes 23. Februar versehen hatte. Aus diesem Grund scheidet auch eine unter \n\neiner Bedingung abgegebene Unterwerfungserklärung von vornherein aus. \n\n27 \n\nd) Die Beklagte kann der Vertragsstrafeverpflichtung auch nicht mit Er-\n\nfolg die Einrede der Bereicherung nach § 821 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 2, \n\nAbs. 2 BGB entgegenhalten. Die Revision macht insoweit geltend, ein abstrak-\n\ntes Schuldanerkenntnis, wie es die Unterwerfungserklärung darstellt (vgl. BGHZ \n\n130, 288, 292 - Kurze Verjährungsfrist; BGH, Urt. 5.3.1998 - I ZR 202/95, \n\nGRUR 1998, 953, 954 = WRP 1998, 743 - Altunterwerfung III), sei kondizierbar, \n\nwenn der nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintrete. \n\nDavon kann hier jedoch nicht ausgegangen werden (siehe vorstehend unter \n\nII 1 c). Es ist zudem nicht ersichtlich, dass die Beklagte in der Tatsacheninstanz \n\ndie Einrede der Bereicherung erhoben hätte. \n\n28 \n\n2. Die Vertragsstrafe ist verwirkt. Die Beklagte hat nach den Feststellun-\n\ngen des Berufungsgerichts mit ihren Angeboten vom 20. Oktober 2006 gegen \n\ndie von ihr eingegangene Unterlassungsverpflichtung verstoßen. Die Revision \n\nerhebt insoweit auch keine Rügen. \n\n29 \n\n3. Mit Erfolg macht die Revision aber geltend, das Berufungsgericht habe \n\nbei der Kontrolle der Angemessenheit der von der Klägerin verlangten Ver-\n\ntragsstrafe nicht alle maßgeblichen Umstände berücksichtigt. \n\n30 \n\na) Die der Sicherung einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsver-\n\npflichtung dienende Vertragsstrafevereinbarung kann gemäß § 315 Abs. 1 BGB \n\nin der Weise umgesetzt werden, dass dem Gläubiger für den Fall einer künfti-\n\ngen Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht die Bestimmung der \n\nStrafhöhe nach seinem billigen Ermessen überlassen bleibt (\"Hamburger \n\nBrauch\"). Nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kann eine gerichtliche Überprüfung \n\nder vom Gläubiger vorgenommenen Bestimmung der Vertragsstrafehöhe in der \n\nVereinbarung ausdrücklich vorgesehen werden (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.1984 \n\n- I ZR 123/82, GRUR 1985, 155, 157 = WRP 1985, 22 - Vertragsstrafe bis zu \n\n... I; Urt. v. 31.5.1990 - I ZR 285/88, GRUR 1990, 1051, 1052 = WRP 1991, 27 \n\n- Vertragsstrafe ohne Obergrenze; Urt. v. 30.9.1993 - I ZR 54/91, GRUR 1994, \n\n146, 147 = WRP 1994, 37 - Vertragsstrafebemessung). Die richterliche Billig-\n\nkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kommt auch einem Kaufmann zu-\n\ngute, so dass es - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - auf die \n\nVorschrift des § 348 HGB, wonach eine unter Kaufleuten vereinbarte Vertrags-\n\nstrafe nicht herabgesetzt werden kann, nicht ankommt (vgl. MünchKomm.BGB/\n\nGottwald, 5. Aufl., § 339 Rdn. 29; § 343 Rdn. 4). \n\n31 \n\nb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die von der Klägerin als an-\n\ngemessen erachtete Vertragsstrafe von 4.000 € entspreche billigem Ermessen. \n\nDie Beklagte habe durch die zwei gegen die Unterlassungsverpflichtung ver-\n\nstoßenden Bezugnahmen auf Testergebnisse einen Standardverstoß von be-\n\nachtlicher Reichweite begangen. Das vom Landgericht Hamburg verhängte \n\nOrdnungsgeld sei nicht auf die Vertragsstrafe anzurechnen, weil dies zu einer \n\nBeliebigkeit im wirtschaftlichen Ergebnis führe, je nachdem, ob der Gläubiger \n\nzuerst die Vertragsstrafe geltend mache oder einen Bestrafungsantrag stelle. \n\n32 \n\nc) Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht \n\nstand. Das Berufungsgericht hätte bei der Prüfung der Angemessenheit der \n\nVertragsstrafe das vom Landgericht Hamburg verhängte Ordnungsgeld in Höhe \n\nvon 1.500 € nicht unberücksichtigt lassen dürfen. Zwar steht es einem Gläubi-\n\nger bei Verletzungshandlungen, die sowohl gegen einen gerichtlichen Verbotsti-\n\ntel als auch gegen eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung verstoßen, \n\nfrei, neben der Betreibung des Ordnungsmittelverfahrens gemäß § 890 ZPO die \n\nverwirkte Vertragsstrafe zu verlangen (vgl. BGHZ 138, 67, 70; Teplitzky aaO \n\nKap. 20 Rdn. 22). Der vertragliche Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe \n\nwird durch die staatliche Vollstreckungssanktion grundsätzlich nicht berührt. \n\nWährend das Ordnungsgeld nach § 890 ZPO eine strafähnliche Sanktion für die \n\nÜbertretung eines gerichtlichen Verbots darstellt, dient die Vertragsstrafe zum \n\neinen der Sicherung der Unterlassungsverpflichtung und zusätzlich der Erlan-\n\ngung eines pauschalierten Schadensausgleichs (Bornkamm in Hefermehl/\n\nKöhler/Bornkamm aaO § 12 Rdn. 1.138; Fezer/Büscher aaO § 8 Rdn. 166). Die \n\nFunktionen von Ordnungsmittel und Vertragsstrafe überschneiden sich jedoch. \n\nIhre Bemessung richtet sich zumindest teilweise nach übereinstimmenden Kri-\n\nterien (vgl. BGH GRUR 1994, 146, 147 - Vertragsstrafebemessung). Beide \n\nSanktionen müssen geeignet sein, den Schuldner von weiteren Zuwiderhand-\n\nlungen abzuhalten. Diese Sanktionsfunktion der Vertragsstrafe ist jedenfalls \n\nzum Teil schon erfüllt, wenn für dieselbe Zuwiderhandlung bereits ein ange-\n\nmessenes Ordnungsgeld verhängt worden ist. Das Ordnungsgeld ist deshalb \n\nauf die angemessene Vertragsstrafe anzurechnen (vgl. BGHZ 138, 67, 70; OLG \n\nKöln WRP 1987, 265, 266; Fezer/Büscher aaO § 8 Rdn. 166; Ullmann/Hess, \n\njuris-PK-UWG, 2. Aufl., § 12 Rdn. 75; Teplitzky aaO Kap. 20 Rdn. 22; Ah-\n\nrens/Achilles aaO Kap. 10 Rdn. 15; Nieder, WRP 2001, 117, 118). Umgekehrt \n\nist auch bei der Bemessung eines Ordnungsgeldes eine bereits zuvor festge-\n\nsetzte Vertragsstrafe mindernd zu berücksichtigen (vgl. OLG Düsseldorf GRUR \n\n1970, 71, 72; OLG Köln WRP 1987, 265, 266; Großkomm.UWG/Jestaedt, Vor \n\n§ 13 Rdn. E 78; Köhler WRP 1993, 666, 675). \n\n33 \n\n4. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Eine ab-\n\nschließende Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt. Die vom Berufungsge-\n\nricht für angemessen erachtete Vertragsstrafe von 4.000 € ist für die in Rede \n\nstehenden Verstöße zwar grundsätzlich nicht zu beanstanden. Ob hiervon das \n\nvom Landgericht Hamburg festgesetzte Ordnungsgeld in Höhe von 1.500 € in \n\nAbzug zu bringen ist, bedarf jedoch noch weiterer Feststellungen. Die Revisi-\n\nonserwiderung macht zu Recht geltend, dass das Berufungsgericht - von sei-\n\nnem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht den Vortrag der Klägerin berück-\n\nsichtigt hat, wonach sie bei der Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe die zu \n\nerwartende Festsetzung eines Ordnungsgeldes bereits mindernd berücksichtigt \n\nhabe. In welchem Umfang dies geschehen ist, wird aufzuklären sein. \n\n34 \n\nIII. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzu-\n\nheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die \n\nKosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. \n\nBornkamm \n\nPokrant \n\nBergmann \n\nKirchhoff \n\nKoch \n\nVorinstanzen: \n\nLG Stuttgart, Entscheidung vom 04.05.2007 - 33 O 12/07 KfH - \nOLG Stuttgart, Entscheidung vom 29.11.2007 - 2 U 38/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR_217-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-09-17/i-zr-217-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 315","ref_norm":"315","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 890","ref_norm":"890","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 147","ref_norm":"147","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 150","ref_norm":"150","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 927","ref_norm":"927","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 821","ref_norm":"821","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 348","ref_norm":"348","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR_217-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR_217-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-09-17/i-zr-217-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR_217-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:49:58.665981+00:00"}}