{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR_201-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2009-12-10","aktenzeichen":"I ZR 201/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nI ZR 201/07 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n10. Dezember 2009 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Dezember 2009 \n\ndurch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, \n\nDr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch \n\nbeschlossen: \n\nVon den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 1/4 und die \n\nBeklagte 3/4 zu tragen. \n\nDer Streitwert für die Revision wird auf 25.000 € festgesetzt. \n\nGründe: \n\n1 \n\nI. Die Beklagte sandte der ebenso wie sie im Kraftfahrzeughandel ge-\n\nwerblich tätigen Klägerin, mit der sie zuvor keine geschäftlichen Kontakte ge-\n\nhabt hatte, am 9. Juni 2006 ihr aktuelles Kfz-Händlerangebot für den Monat Ju-\n\nni 2006 per elektronischer Post zu. Die Klägerin, die darum weder gebeten \n\nnoch dem ausdrücklich zugestimmt hatte, beanstandete dies als unzulässige \n\nE-Mail-Werbung. Nachdem die Beklagte die Abgabe einer strafbewehrten Un-\n\nterlassungserklärung abgelehnt hatte, erwirkte die Klägerin gegen die Beklagte \n\neine einstweilige Verfügung und hat, nachdem diese auch keine Abschlusser-\n\nklärung abgegeben hat, im vorliegenden Rechtsstreit Hauptsacheklage erho-\n\nben. Sie hat beantragt, \n\n2 \n\n3 \n\ndie Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unter-\nlassen, unaufgefordert im geschäftlichen Verkehr ohne Einverständnis per \nE-Mail Verkaufswerbung zu versenden. \n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten \n\nist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamm MD 2008, 382). \n\nMit ihrer vom Senat zugelassenen Revision hat die Beklagte ihren Antrag \n\nauf Abweisung der Klage weiterverfolgt. Nach der Zulassung der Revision hat \n\ndie Klägerin den Rechtsstreit im Hinblick auf die am 30. Dezember 2008 in Kraft \n\ngetretene Neufassung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG in der Hauptsache für erledigt \n\nerklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen. \n\n4 \n\nII. Die Erledigung der Hauptsache kann auch noch im Revisionsverfahren \n\nerklärt werden (vgl. BGHZ 123, 264, 265 f.; BGH, Beschl. v. 11.12.2003 \n\n- I ZR 68/01, GRUR 2004, 350 = WRP 2004, 350 - Pyrex). Der Senat hat somit \n\ngemäß § 91a Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und \n\nStreitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss über die Kosten zu ent-\n\nscheiden. Er macht von der Möglichkeit Gebrauch, diese Entscheidung ohne \n\nmündliche Verhandlung zu treffen (§ 128 Abs. 3 ZPO). \n\n5 \n\nIII. Die Kosten des Rechtsstreits sind der Klägerin zu 1/4 und im Übrigen \n\nder Beklagten aufzuerlegen, weil deren Revision ohne die Änderung des § 7 \n\nAbs. 2 Nr. 3 UWG und die daraufhin von den Parteien übereinstimmend erklärte \n\nErledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache voraussichtlich nur insoweit \n\nErfolg gehabt hätte, als sie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs-\n\ngericht und dort dann zur Verurteilung der Beklagten gemäß einem dem Be-\n\nstimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entsprechenden geänderten \n\nKlageantrag geführt hätte. \n\n6 \n\n1. Bei der unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes \n\nnach billigem Ermessen zu treffenden Entscheidung gemäß § 91a Abs. 1 ZPO \n\nist darauf abzustellen, inwieweit das Rechtsmittel der Beklagten Erfolg gehabt \n\nhätte, wenn es nicht zur Erledigung der Hauptsache gekommen wäre (vgl. \n\nBGHZ 50, 197, 199; BGH GRUR 2004, 350 - \"Pyrex\", m.w.N.). \n\n7 \n\n8 \n\n2. Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, dass die Beklagte mit \n\nihrer Werbung gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (in der Fassung, in der diese Vor-\n\nschrift bis zum 30.12.2008 gegolten hat; im Weiteren: UWG 2004) verstoßen \n\nhat. \n\na) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass nach \n\n§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 E-Mail-Werbung nicht durch ein mutmaßliches, \n\nsondern nur durch ein ausdrückliches oder konkludentes Einverständnis ge-\n\nrechtfertigt sein kann (vgl. BGH, Urt. v. 17.7.2008 - I ZR 197/05, GRUR 2008, \n\n925 Tz. 25 = WRP 2008, 1330 - FC Troschenreuth). \n\n9 \n\nb) Das Berufungsgericht hat in tatrichterlicher Würdigung des Sachver-\n\nhalts angenommen, die Angabe auf der Homepage der Klägerin, dass derjeni-\n\nge, der mit ihr im Kontakt treten oder ihr etwas mitteilen möchte, ihr hierzu unter \n\nanderem eine E-Mail senden könne, habe erkennbar allein die Veräußerung \n\nvon Gebrauchtfahrzeugen an Endabnehmer betroffen und daher nicht als kon-\n\nkludente Einwilligung in die streitgegenständliche E-Mail-Werbung gewertet \n\nwerden können. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht ersichtlich. \n\n10 \n\nc) Entgegen der Ansicht der Revision bestanden im Streitfall keine An-\n\nhaltspunkte dafür, dass trotz des Vorliegens der Tatbestandsmerkmale des § 7 \n\nAbs. 2 Nr. 3 UWG 2004 eine unzumutbare Belästigung aufgrund einer Inter-\n\nessenabwägung zu verneinen sein könnte (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2006 \n\n- I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Tz. 23 = WRP 2007, 795 - Telefonwerbung für \n\n\"Individualverträge\"; OLG Naumburg K&R 2007, 274, 275 und 277 f. = DB \n\n2007, 911 = OLG-Rep 2007, 753; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, \n\nUWG, 26. Aufl., § 7 Rdn. 2; Fezer/Mankowski, UWG, § 7 Rdn. 32; Ohly in Pi-\n\nper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 7 Rdn. 4; Koch in Ullmann, jurisPK-UWG, 1. Aufl., \n\n§ 7 Rdn. 286). Zwar wird im Schrifttum auch die gegenteilige Auffassung vertre-\n\nten (vgl. Harte/Henning/Ubber, UWG, 1. Aufl., § 7 Rdn. 165 m.w.N. zum \n\n- allerdings noch vor dem Inkrafttreten des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 veröf-\n\nfentlichten - Schrifttum; MünchKomm.UWG/Leible, § 7 Rdn. 63; Plaß in HK-\n\nWettbR, 2. Aufl., § 7 Rdn. 2 und 9). Die Vertreter dieser Auffassung weisen je-\n\ndoch selbst darauf hin, dass zwingendes Gemeinschaftsrecht die nach ihrer \n\nAuffassung vorzunehmende Gesamtabwägung verkürzen oder ganz ausschlie-\n\nßen kann (vgl. Harte/Henning/Ubber aaO § 7 Rdn. 165; MünchKomm.UWG/\n\nLeible, § 7 Rdn. 63; Plaß in HK-WettbR aaO § 7 Rdn. 6). Damit aber verbietet \n\nsich im Blick auf die Bestimmung des Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG \n\nüber die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privat-\n\nsphäre in der elektronischen Kommunikation eine Interessenabwägung jeden-\n\nfalls bei Telemarketingmaßnahmen, deren Adressaten natürliche Personen sind \n\n(Harte/Henning/Ubber aaO § 7 Rdn. 165). Der deutsche Gesetzgeber hat in der \n\nRegelung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 indes keinen Gebrauch von der ihm \n\nin Art. 13 Abs. 5 der Richtlinie 2002/58/EG eröffneten Möglichkeit gemacht, für \n\nden geschäftlichen Bereich ein niedrigeres Schutzniveau vorzusehen (Münch-\n\nKomm.UWG/Leible, § 7 Rdn. 136 mit Hinweis auf die Begründung des Regie-\n\nrungsentwurfs zum UWG 2004, BT-Drucks. 15/1487, S. 21). Damit scheidet \n\nauch in diesem Bereich eine Interessenabwägung aus. \n\n11 \n\nd) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass nach der Be-\n\njahung einer unzumutbaren Belästigung i.S. des § 7 Abs. 2 UWG 2004 die Fra-\n\nge eines Bagatellverstoßes nicht mehr zu prüfen ist (vgl. BGH GRUR 2007, 607 \n\nTz. 23 - Telefonwerbung für \"Individualverträge\"; BGH, Urt. v. 20.9.2007 \n\n- I ZR 88/05, GRUR 2008, 189 Tz. 23 = WRP 2008, 44 - Suchmaschinenein-\n\ntrag). Die von der Revision angeregte Vorlage an den Gerichtshof der Europäi-\n\nschen Gemeinschaften zur Klärung der Frage, ob Art. 5 Abs. 2 lit. b der Richtli-\n\nnie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken es gebietet, bei Bejahung \n\neiner unzumutbaren Belästigung i.S. von Art. 8 und 9 sowie in Anh. I Nr. 26 die-\n\nser Richtlinie eine gesonderte Prüfung des Verhaltens auf seine Eignung zur \n\nnicht nur unerheblichen Beeinträchtigung der Interessen der Betroffenen vorzu-\n\nnehmen, kam schon deshalb nicht in Betracht, weil die Richtlinie 2005/29/EG \n\nallein das Verhalten zwischen Unternehmern und Verbrauchern regelt, im \n\nStreitfall aber eine wettbewerbsrechtliche Auseinandersetzung zwischen zwei \n\nUnternehmern vorliegt. Außerdem lässt die Regelung in Anlage I Nr. 26 Satz 2 \n\nder Richtlinie 2005/29/EG erkennen, dass das nach der Richtlinie 2002/58/EG \n\nbestehende Schutzniveau (vgl. dazu oben unter III 1 c) durch die Richtlinie \n\n2005/29/EG nicht abgesenkt werden sollte. \n\n12 \n\n3. Die Revision hätte ohne die übereinstimmende Erledigungserklärung \n\nder Parteien gleichwohl Erfolg gehabt und zur Zurückverweisung der Sache an \n\ndas Berufungsgericht geführt, weil der von der Klägerin gestellte und vom Beru-\n\nfungsgericht für zulässig und begründet erachtete Unterlassungsantrag nicht \n\ndie Voraussetzungen erfüllte, unter denen ein gesetzeswiederholender Unter-\n\nlassungsantrag nach den in der Textziffer 16 der Senatsentscheidung \"Tele-\n\nfonwerbung für 'Individualverträge'\" (GRUR 2007, 607) dargestellten Grundsät-\n\nzen ausnahmsweise als hinreichend bestimmt und damit zulässig anzusehen \n\nist. Wie schon die zahlreichen zu § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ergangenen Gerichts-\n\nentscheidungen sowie die einschlägige Kommentarliteratur zeigen, ist der Wort-\n\nlaut dieser Bestimmung keineswegs in so hohem Maße eindeutig und konkret, \n\ndass sich über deren Anwendungsbereich kein ernsthafter Streit ergeben kann \n\noder zumindest mögliche Zweifel hinsichtlich deren Reichweite durch eine ge-\n\nfestigte Auslegung geklärt sind. Entgegen der Ansicht der Klägerin war es auch \n\nnicht Sache der Beklagten, schlüssig darzulegen, wie anders als geschehen ein \n\nVerbot formuliert werden könnte, sondern wäre gegebenenfalls vom Beru-\n\nfungsgericht und zuvor von der Klägerin darzulegen gewesen, dass die An-\n\ntragsformulierung trotz ihrer Auslegungsbedürftigkeit zur Gewährleistung des \n\nRechtsschutzes im Hinblick auf die in Rede stehende Werbemethode erforder-\n\nlich war (vgl. BGH GRUR 2007, 607 Tz. 16 a.E. - Telefonwerbung für \"Individu-\n\nalverträge\"). \n\n13 \n\n4. Der Senat geht davon aus, dass die Klägerin ohne die übereinstim-\n\nmende Hauptsacheerledigungserklärung im wiedereröffneten Berufungsverfah-\n\nren einen i.S. des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmten Klageantrag \n\noder zumindest einen oder gegebenenfalls auch mehrere, stufenweise enger \n\ngefasste Hilfsanträge bis hin zur konkreten Verletzungsform gestellt und jeden-\n\nfalls mit einem dieser Anträge Erfolg gehabt hätte. Bei der Kostenentscheidung \n\nwäre sodann zu berücksichtigen gewesen, dass die Klägerin mit ihrem ur-\n\nsprünglichen, mangels Bestimmtheit zu weit reichenden Klagebegehren nur \n\nteilweise Erfolg gehabt hat. Danach entspricht es unter Berücksichtigung des \n\nbisherigen Sach- und Streitstandes billigem Ermessen, die Kosten des Rechts-\n\nstreits der Klägerin zu 1/4 und der Beklagten zu 3/4 aufzuerlegen (§ 91a Abs. 1 \n\nSatz 1, § 92 Abs. 1 ZPO). \n\nBornkamm \n\nPokrant \n\nSchaffert \n\nBergmann \n\nKoch \n\nVorinstanzen: \n\nLG Arnsberg, Entscheidung vom 30.04.2007 - 8 O 173/06 - \n\nOLG Hamm, Entscheidung vom 25.10.2007 - 4 U 89/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR_201-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-10/i-zr-201-07","cited_norms":[{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":9},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 253","ref_norm":"253","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR_201-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR_201-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-10/i-zr-201-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR_201-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:11:00.537560+00:00"}}