{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR_189-07A","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2009-12-10","aktenzeichen":"I ZR 189/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 10. Dezember 2009 Führinger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Golly Telly UWG § 4 Nr. 11, § 9 Satz 1; MPG § 2 Abs. 5 Nr. 1, § 3 Nr. 1 lit. a; ArzneimittelG § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 7 a) Ein Darmreinigungsmittel, das seine Wirkung auf osmotischem und physika- lischem Weg erreicht, ist kein Arzneimittel, sondern ein Medizinprodukt. b) Bestimmungen, die produktbezogene Absatzverbote oder Absatzbeschrän- kungen regeln oder Informationspflichten hinsichtlich des Umgangs mit den von den Kunden erworbenen Produkten begründen, stellen regelmäßig Marktverhaltensregelungen i.S. des § 4 Nr. 11 UWG dar. c) Der Schutzzweck des § 9 UWG steht nicht dem Anspruch eines Mitbewer- bers entgegen, der von demjenigen, der sich durch die Verletzung einer aus- schließlich dem Schutz der Verbraucher dienenden Marktverhaltensregelung einen Vorsprung im Wettbewerb verschafft hat, den ihm dadurch entstande- nen Schaden ersetzt verlangt.","text_plain":"Berichtigt durch Beschlüsse \nvom 11. Mai 2010 \nund 30. Juni 2010 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 189/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nnein \nja\n\nVerkündet am: \n10. Dezember 2009 \nFühringer, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nGolly Telly \n\nUWG § 4 Nr. 11, § 9 Satz 1; MPG § 2 Abs. 5 Nr. 1, § 3 Nr. 1 lit. a; \nArzneimittelG § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 7 \n\na) Ein Darmreinigungsmittel, das seine Wirkung auf osmotischem und physika-\nlischem Weg erreicht, ist kein Arzneimittel, sondern ein Medizinprodukt. \n\nb) Bestimmungen, die produktbezogene Absatzverbote oder Absatzbeschrän-\nkungen regeln oder Informationspflichten hinsichtlich des Umgangs mit den \nvon den Kunden erworbenen Produkten begründen, stellen regelmäßig \nMarktverhaltensregelungen i.S. des § 4 Nr. 11 UWG dar. \n\nc) Der Schutzzweck des § 9 UWG steht nicht dem Anspruch eines Mitbewer-\nbers entgegen, der von demjenigen, der sich durch die Verletzung einer aus-\nschließlich dem Schutz der Verbraucher dienenden Marktverhaltensregelung \neinen Vorsprung im Wettbewerb verschafft hat, den ihm dadurch entstande-\nnen Schaden ersetzt verlangt. \n\nBGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 189/07 - OLG Hamburg \n LG Hamburg \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 10. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. \n\nDr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und \n\nDr. Koch \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen \nOberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 11. Oktober 2007 \naufgehoben. \n\nAuf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts \nHamburg, Zivilkammer 15, vom 2. Februar 2006 unter Zurückwei-\nsung des weitergehenden Rechtsmittels abgeändert und insge-\nsamt wie folgt neu gefasst: \n\n1. Der Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im ge-\nschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs \n\"Golly Telly\" ohne CE-Kennzeichnung nach dem Medi-\nzinproduktegesetz in den Verkehr zu bringen. \n\n2. Dem Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung \ngegen die Unterlassungsverpflichtung zu 1 Ordnungs-\ngeld von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis \nzu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten an-\ngedroht. \n\n3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der \nKlägerin allen Schaden zu ersetzen, der aus Handlungen \ngemäß der vorstehenden Nummer 1 entstanden ist und \nnoch entstehen wird. \n\n4. \n\nIm Übrigen wird die Klage abgewiesen. \n\nDie Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Beklagte, ein Apotheker, vertreibt und bewirbt eine von ihm herge-\n\nstellte Pulvermischung unter der Bezeichnung \"Golly Telly\". Das Präparat, für \n\ndas keine arzneimittelrechtliche Zulassung oder Genehmigung i.S. des § 21 \n\nAbs. 1 AMG besteht, ergibt durch Zugabe von Wasser eine trinkfähige Lösung \n\nund dient der Darmreinigung, etwa vor einer diagnostischen Untersuchung (Ko-\n\nloskopie) oder einem operativen Eingriff im Darmbereich oder zu Beginn einer \n\nFastenwoche. \n\n2 \n\nDie Klägerin, ein pharmazeutisches Unternehmen, erzeugt und vertreibt \n\ndas arzneimittelrechtlich zugelassene Präparat \"Klean-Prep\", das ebenfalls der \n\nDarmreinigung vor diagnostischen Untersuchungen dient. Sie ist der Auffas-\n\nsung, der Beklagte überschreite mit seinem Verhalten die Grenzen, die gemäß \n\n§ 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG für den Vertrieb von in Apotheken hergestellten nicht \n\nzugelassenen Funktionsarzneimitteln bestünden. Wenn das Präparat des Be-\n\nklagten nicht als Arzneimittel, sondern als Medizinprodukt anzusehen wäre, wä-\n\nre es ebenfalls nicht verkehrsfähig, da es nicht mit der dann erforderlichen CE-\n\nKennzeichnung versehen sei. \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nDas Landgericht hat der auf Unterlassung und auf Feststellung der \n\nSchadensersatzpflicht des Beklagten gerichteten Klage stattgegeben. \n\nIm zweiten Rechtszug hat die Klägerin zuletzt beantragt, \n\nI. dem Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, im ge-\n\nschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs \n\na) das Arzneimittel \"Golly Telly\", mit der Zusammensetzung wie in der \nGebrauchsinformation (Anl. K 2) beschrieben, ohne dass der Hauptbe-\nstandteil des Präparats Macrogol vom Beklagten in seiner Apotheke \nselbst synthetisiert wird, zur Verbreitung außerhalb des Versorgungsbe-\nreichs der Stadt Kiel ohne Zulassung gemäß § 21 Abs. 1 AMG in den \nVerkehr zu bringen; \n\nhilfsweise \n\n\"Golly Telly\" ohne CE-Kennzeichnung nach dem Medizinproduktege-\nsetz in den Verkehr zu bringen; \n\nb) für den Bezug von \"Golly Telly\" mit dem als Anlage beigefügten Bestell-\n\nschreiben zu werben; \n\nII. \n\nfestzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden \nzu ersetzen, der aus Handlungen gemäß der vorstehenden Ziffer I entstan-\nden ist und noch entstehen wird. \n\nDas Berufungsgericht hat die Hauptanträge als begründet angesehen \n\n(OLG Hamburg MD 2008, 650 = PharmR 2008, 448). \n\nMit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-\n\nweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungs-\n\nantrag weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n7 \n\nI. Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsansprüche für aus §§ 3, 4 \n\nNr. 11, § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V. mit § 21 Abs. 1 AMG (Klage-\n\nhauptantrag zu I a) und § 3a HWG (Klageantrag zu I b) begründet erachtet und \n\nden Schadenersatzfeststellungsantrag für gerechtfertigt angesehen (§ 9 UWG). \n\nHierzu hat es ausgeführt: \n\n8 \n\nDas streitgegenständliche Präparat sei, da es unter anderem zur Vorbe-\n\nreitung der Koloskopie und damit zur Erkennung beispielsweise von Darmkrebs \n\ndiene, dazu bestimmt, die Beschaffenheit und den Zustand des Körpers erken-\n\nnen zu lassen. Seine damit gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG gegebene Arzneimit-\n\nteleigenschaft sei auch nicht gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG ausgeschlossen; \n\ndenn \"Golly Telly\" sei kein Medizinprodukt i.S. des § 3 MPG. Als Fertigarznei-\n\nmittel i.S. des § 4 Abs. 1 AMG sei für sein Inverkehrbringen grundsätzlich eine \n\nZulassung oder Genehmigung i.S. des § 21 Abs. 1 Satz 1 AMG erforderlich. Da \n\nbeides unstreitig nicht vorliege und auch keine Zulassungsfreiheit gemäß § 21 \n\nAbs. 2 Nr. 1 AMG bestehe, habe der Beklagte den Vertrieb des Produkts und \n\ngemäß § 3a HWG auch die Werbung für dieses zu unterlassen. Der Schadens-\n\nersatzfeststellungsanspruch folge, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt \n\nhabe, aus § 9 UWG. \n\n9 \n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision führt zur Abweisung \n\nder Klage, soweit sie sich gegen die vom Berufungsgericht ausgesprochene \n\nVerurteilung zur Unterlassung gemäß dem Klagehauptantrag I a und dem Kla-\n\ngeantrag I b sowie gegen die Feststellung der darauf bezogenen Schadenser-\n\nsatzpflicht gemäß dem Klageantrag II richtet (dazu unter II 1). Dagegen erweist \n\nsich die Klage mit dem Unterlassungshilfsantrag I a und dem hierauf bezoge-\n\nnen Schadensersatzfeststellungsantrag II als begründet (dazu unter II 2 und 3). \n\n10 \n\n1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass das Präpa-\n\nrat der Beklagten kein Arzneimittel, sondern ein Medizinprodukt i.S. des § 3 \n\nNr. 1 lit. a MPG ist und damit gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG nicht den für Arz-\n\nneimittel geltenden Vorschriften wie insbesondere den § 21 Abs. 1 AMG, § 3a \n\nHWG unterliegt, auf die die Klägerin ihre Klagehauptanträge gestützt hat. \n\n11 \n\na) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass es die \n\nvom Landgericht vorgenommene Einordnung des streitgegenständlichen Prä-\n\nparats als Arzneimittel ungeachtet dessen auf ihre Richtigkeit zu überprüfen \n\nhatte, dass der Beklagte diese Beurteilung mit der Berufung nicht angegriffen \n\nund das Präparat im zweiten Rechtszug sogar selbst stets als Arzneimittel be-\n\nzeichnet hat. Soweit die Revisionserwiderung gegenteiliger Ansicht ist, vernach-\n\nlässigt sie, dass es in dieser Hinsicht nicht um eine Tatsache ging, sondern um \n\ndie Frage der zutreffenden Anwendung der richtigen Norm auf den zu beurtei-\n\nlenden Gegenstand. Das Berufungsgericht hatte diese Anwendung in den durch \n\ndie Berufungsanträge gemäß § 528 ZPO gezogenen Grenzen nach § 529 \n\nAbs. 2 Satz 2 ZPO ohne Bindung an das Vorbringen des Berufungsklägers zu \n\nüberprüfen (vgl. BGH, Urt. v. 25.1.2005 - XI ZR 78/04, NJW-RR 2005, 1071, \n\n1072 f.; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 30. Aufl., § 529 Rdn. 10). \n\n12 \n\nb) Die Frage, ob das Berufungsgericht bei der Einordnung des streitge-\n\ngenständlichen Präparats zu Recht von dessen pharmakologischer bzw. meta-\n\nbolischer Wirkung ausgegangen ist, kann grundsätzlich auch noch in der Revi-\n\nsionsinstanz überprüft werden. Soweit die Revisionserwiderung demgegenüber \n\nauf die Senatsentscheidung \"L-Carnitin II\" (Urt. v. 26.6.2008 - I ZR 61/05, \n\nGRUR 2008, 830 Tz. 26 = WRP 2008, 1213) verweist, berücksichtigt sie nicht \n\ngenügend, dass der Senat dort lediglich ausgesprochen hat, dass die Frage, ob \n\nein Stoff eine pharmakologische Wirkung besitzt, einem empirischen Beweis \n\nzugänglich ist und deshalb keineswegs allein auf einer rechtlichen Wertung be-\n\nruht. Der Senat hat damit zum Ausdruck gebracht, dass die Beantwortung die-\n\nser Frage - jedenfalls auch - eine rechtliche und damit gegebenenfalls in der \n\nRevision zu überprüfende Beurteilung des Sachverhalts erfordert. \n\nc) Das Präparat des Beklagten stellt ein Medizinprodukt i.S. des § 3 \n\nNr. 1 lit. a MPG dar. \n\naa) Nach dieser Bestimmung sind Medizinprodukte unter anderem Zube-\n\nreitungen aus Stoffen, die vom Hersteller zur Anwendung für Menschen mittels \n\nihrer Funktion zum Zwecke der Erkennung oder Behandlung von Krankheiten \n\nzu dienen bestimmt sind und deren bestimmungsgemäße Hauptwirkung im \n\noder am menschlichen Körper weder durch pharmakologisch oder immunolo-\n\ngisch wirkende Mittel noch durch Metabolismus erreicht wird, deren Wirkungs-\n\nweise aber durch solche Mittel unterstützt werden kann. \n\n13 \n\n14 \n\n15 \n\nbb) Das Präparat des Beklagten dient nach den getroffenen Feststellun-\n\ngen unter anderem der Darmreinigung vor diagnostischer Untersuchung (Ko-\n\nloskopie) und operativem Eingriff im Darmbereich. Es ist danach vom Hersteller \n\ninsoweit zur Anwendung für Menschen mittels seiner Funktion zum Zwecke der \n\nErkennung und Behandlung von Krankheiten zu dienen bestimmt. \n\n16 \n\ncc) Die bestimmungsgemäße Hauptwirkung des Präparats des Beklag-\n\nten besteht in der Reinigung, d.h. Entleerung des Darms. Diese Wirkung wird \n\nnach den getroffenen Feststellungen dadurch erreicht, dass der in dem Präpa-\n\nrat enthaltene Wirkstoff Macrogol aufgrund des osmotischen Drucks und über \n\nWasserstoffbrückenbildung den Wasseranteil im Darm erhöht, dadurch der dort \n\nvorhandene Stuhl hydratisiert wird und an Volumen zunimmt, die Volumenzu-\n\nnahme einen Druck auf die Darmwand bewirkt und diese hierauf mit dem Defä-\n\nkationsreflex reagiert. Die bestimmungsgemäße Hauptwirkung des Präparats \n\nwird danach weder durch pharmakologisch oder immunologisch wirkende Mittel \n\nnoch durch Metabolismus, sondern auf zunächst osmotischem und sodann \n\nphysikalischem Weg erreicht (vgl. Gall/Schweim, pharmind 2007, 518, 519 f. \n\nund 523 f.). Der Umstand, dass die in dem Präparat des Weiteren enthaltenen \n\nSalze in Verbindung mit Wasser eine Lösung ergeben, die dieselbe Ionenkon-\n\nzentration aufweist wie Blutplasma, hierdurch einer durch die Abführwirkung \n\nbedingten Mangelversorgung des Patienten entgegengewirkt und damit Herz-\n\nrhythmusstörungen, Muskelkrämpfen und Blutdruckproblemen vorgebeugt wird, \n\nführt - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - ebenfalls nicht aus dem \n\nAnwendungsbereich des § 3 Nr. 1 MPG heraus; denn diese pharmakologische \n\nbzw. metabolische Wirkung der Salze unterstützt lediglich die auf osmotischem \n\nund physikalischem Weg erreichte bestimmungsgemäße Hauptwirkung des \n\nPräparats (§ 3 Nr. 1 MPG a.E.). \n\n17 \n\ndd) Das Präparat des Beklagten stellt ferner kein auch beim Vorliegen \n\nder Voraussetzungen eines Medizinprodukts i.S. von § 3 Nr. 1 bis 3 MPG ge-\n\nmäß § 2 Abs. 5 Nr. 1 MPG, § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG als Arzneimittel zu behan-\n\ndelndes Diagnostikum i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG dar. Soweit es auch der \n\nDarmreinigung unmittelbar vor einer diagnostischen Untersuchung (Koloskopie) \n\nbestimmt ist, dient es noch nicht der Befunderhebung, sondern schafft erst die \n\nVoraussetzung für die Erhebung eines Befundes. \n\n18 \n\n2. Bei Zugrundelegung dieser Rechtsansicht erweist sich der Hilfsantrag \n\nI a unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beklagte sein Präparat \n\nerst seit dem 16. Januar 2007 mit einer CE-Kennzeichnung vertreibt, und im \n\nHinblick darauf, dass es sich nicht um Sonderanfertigungen i.S. des § 3 Nr. 8 \n\nMPG handelt, als begründet (§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 \n\nUWG; vgl. BGH, Beschl. v. 17.7.2008 - I ZR 133/07, GRUR 2008, 922 Tz. 6 \n\n= WRP 2008, 1333 - In-vitro-Diagnostika; Urt. v. 9.7.2009 - I ZR 193/06, GRUR \n\n2010, 169 = WRP 210, 247 Tz. 16 und 21 - CE-Kennzeichnung). \n\n19 \n\na) Die Anbringung einer CE-Kennzeichnung an einem Medizinprodukt ist \n\nnicht deshalb entbehrlich, weil ein entsprechendes Produkt als Fertigarzneimit-\n\ntel im Wege der verlängerten Rezeptur (Defektur) gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1 \n\nAMG auch ohne die bei solchen Arzneimitteln gemäß § 21 Abs. 1 AMG grund-\n\nsätzlich erforderliche Zulassung bzw. Genehmigung im Rahmen einer beste-\n\nhenden Apothekenbetriebserlaubnis abgegeben werden dürfte (BGH GRUR \n\n2010, 169 Tz. 21 - CE-Kennzeichnung). Der Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG \n\nsteht im Streitfall ferner nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/EG über \n\nunlautere Geschäftspraktiken, die gemäß ihrem Art. 4 die vollständige Harmo-\n\nnisierung der Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftsprakti-\n\nken bezweckt, die die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchti-\n\ngen, und mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlau-\n\nteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2949) in das deutsche \n\nRecht umgesetzt worden ist, keinen dieser Vorschrift vergleichbaren Unlauter-\n\nkeitstatbestand kennt (vgl. BGH, Urt. v. 15.1.2009 - I ZR 141/06, GRUR 2009, \n\n881 Tz. 16 = WRP 2009, 1089 - Überregionaler Krankentransport; BGH GRUR \n\n2010, 169 Tz. 13 - CE-Kennzeichnung). \n\n20 \n\nb) Im Schrifttum wird allerdings die Auffassung vertreten, dass die Be-\n\nschränkung auf Marktverhaltensregelungen eine zwar notwendige, nicht aber \n\nhinreichende Eingrenzung des § 4 Nr. 11 UWG darstellt. Unter Berücksichti-\n\ngung der durch diese Bestimmung geschützten, funktionsbezogen zu verste-\n\nhenden Interessen könnten über sie nur solche Normen in das Lauterkeitsrecht \n\ntransformiert werden, die eine spezifisch wettbewerbsbezogene Schutzfunktion \n\naufwiesen (Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 4 Rdn. 11.25 m.w.N.). \n\nDementsprechend stellten Zuwiderhandlungen gegen produktbezogene Ab-\n\nsatzverbote und -beschränkungen ebenso wenig Verstöße gegen § 4 Nr. 11 \n\nUWG dar wie Verstöße gegen Informationspflichten, die den Umgang mit er-\n\nworbenen Produkten beträfen (Ohly aaO Rdn. 11/59 f. und 11/65). \n\n21 \n\nDiese Auffassung berücksichtigt jedoch nicht genügend, dass auch bei \n\nsolchen Verstößen die vor oder bei der Marktentscheidung des Kunden von \n\nseiner Seite her bestehende berechtigte und damit schutzwürdige Erwartung \n\nenttäuscht wird, ein Produkt (angeboten) zu bekommen, das den im Interesse \n\ndes Kunden bestehenden gesetzlichen Bestimmungen entspricht (Münch-\n\nKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 58 und 187). Es kommt hinzu, dass das \n\nGesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung, in der es seit dem \n\n30. Dezember 2008 gilt, gemäß seinem § 2 Abs. 1 Nr. 1 generell alle mit der \n\nLeistungserbringung unmittelbar zusammenhängenden Verhaltensweisen vor, \n\nbei sowie auch nach einem Geschäftsabschluss erfasst (vgl. Sosnitza in Piper/\n\nOhly/Sosnitza aaO § 2 Rdn. 22). Damit stünde es nicht in Einklang, wenn der \n\nKunde als Marktteilnehmer allein im Rahmen seiner Konsumentscheidung ge-\n\nschützt würde. \n\n22 \n\nDie im Schrifttum vertretene Ansicht meint demgegenüber, dass die vor-\n\nstehend angesprochene Form der Täuschung bei Verstößen gegen Bestim-\n\nmungen, die den Interessen der auf der Marktgegenseite stehenden Personen \n\nzu dienen bestimmt sind und keine spezifisch wettbewerbsbezogene Schutz-\n\nfunktion aufweisen, nach dem insoweit genaueren Maßstab der §§ 5, 5a UWG \n\nbeurteilt werden sollte (Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza aaO § 4 Rdn. 11.25). Insbe-\n\nsondere die mit dem Vertrieb nicht zugelassener Produkte im Einzelfall einher-\n\ngehende Irreführungsgefahr lasse sich präziser nach den Kriterien der §§ 5, 5a \n\nUWG beurteilen (Ohly aaO Rdn. 11.59). \n\n23 \n\nDabei wird jedoch vernachlässigt, dass insbesondere die Einordnung \n\nvon Produkten in den Grenzbereichen zwischen Arzneimitteln, Medizinproduk-\n\nten, kosmetischen Mitteln, Nahrungsergänzungsmitteln, diätetischen Lebens-\n\nmitteln, neuartigen Lebensmitteln (sog. Novel Food) und sonstigen Lebensmit-\n\nteln vielfach in hohem Maße umstritten und auch zweifelhaft ist. Dieser Um-\n\nstand, der sich auch in zahlreichen gerade in den letzten Jahren ergangenen \n\neinschlägigen Senatsentscheidungen niedergeschlagen hat, wird es häufig ver-\n\nhindern, dass sich der Verkehr von dem Status eines Produkts und den danach \n\nauf dieses anzuwendenden Bestimmungen auch nur - nach Laienart - einiger-\n\nmaßen konkrete Vorstellungen machen wird oder auch nur machen kann. \n\nDementsprechend wird es mangels konkreter Vorstellungen vielfach bereits an \n\neiner Grundlage für i.S. des § 5 UWG relevante Fehlvorstellungen mangeln. \n\nEbenso wird, sofern keine Verpflichtung besteht, bei der Abgabe des Produkts \n\nüber dessen Einordnung und die damit auf das Produkt anwendbaren Bestim-\n\nmungen zu informieren, häufig kein Raum für die Annahme sein, dass eine Irre-\n\nführung durch Unterlassen i.S. des § 5a UWG vorliegt. Dies gilt umso mehr \n\ndeshalb, weil die Frage, ob im Rahmen geschäftlicher Handlungen gemachte \n\nAngaben zur Täuschung geeignet sind, nach der ständigen Rechtsprechung \n\ndes Senats aus der Sicht eines durchschnittlich informierten und verständigen \n\nsowie situationsbedingt aufmerksamen Angehörigen der angesprochenen Ver-\n\nkehrskreise zu beurteilen ist (vgl. BGHZ 156, 250, 252 f. - Marktführerschaft; \n\nBGH, Urt. v. 11.12.2003 - I ZR 50/01, GRUR 2004, 605, 606 = WRP 2004, 735 \n\n- Dauertiefpreise; Urt. v. 10.4.2007 - I ZR 57/05, GRUR 2007, 981 Tz. 20 und \n\n23 = WRP 2007, 1337 - 150% Zinsbonus, jeweils m.w.N.). Denn dieser Um-\n\nstand hat zur Folge, dass unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete An-\n\ngaben nur dann als irreführend anzusehen sind, wenn sie geeignet sind, we-\n\nsentliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise irrezuführen (vgl. BGH, Urt. \n\nv. 2.10.2003 - I ZR 252/01, GRUR 2004, 162, 163 = WRP 2004, 225 \n\n- Mindestverzinsung; Urt. v. 3.3.2005 - I ZR 117/02, GRUR 2005, 599, 600 \n\n= WRP 2005, 876 - Traumcabrio; Urt. v. 7.12.2006 - I ZR 166/03, GRUR 2007, \n\n605 Tz. 18 = WRP 2007, 772 - Umsatzzuwachs; Urt. v. 29.3.2007 - I ZR 122/04, \n\nGRUR 2007, 1079 Tz. 38 = WRP 2007, 1346 - Bundesdruckerei). \n\n24 \n\nc) Die durch den vormaligen Vertrieb des mit keiner CE-Kennzeichnung \n\nversehenen Produkts \"Golly Telly\" begründete tatsächliche Vermutung, dass \n\nder Beklagte entsprechende Rechtsverstöße auch in Zukunft begehen wird, ist \n\nnicht dadurch in Fortfall geraten, dass der Beklagte solche Verstöße nach den \n\ngetroffenen Feststellungen seit Januar 2007 nicht mehr begangen hat (vgl. \n\nBornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 8 Rdn. 1.39). \n\n25 \n\n3. Der von der Klägerin mit dem Klageantrag II verfolgte Schadenser-\n\nsatzanspruch folgt aus § 9 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 6 Abs. 1 Satz 1 \n\nMPG. Der Umstand, dass die zuletzt genannte Bestimmung dem Schutz der mit \n\nMedizinprodukten in Kontakt kommenden Personen zu dienen bestimmt ist und \n\ndie erwünschte freie Verkehrsfähigkeit von Medizinprodukten im europäischen \n\nWirtschaftsraum \n\nfördern \n\n(BGH GRUR 2010, 169 Tz. 16 und 21 \n\n- CE-Kennzeichnung) sowie die Tätigkeit der Überwachungsbehörden erleich-\n\ntern soll (vgl. Hill in Anhalt/Dieners, Handbuch des Medizinprodukterechts, § 8 \n\nRdn. 7), nicht dagegen den Schutz der Mitbewerber bezweckt, steht dem nicht \n\nentgegen (a.A. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 9 Rdn. 1.15; Ohly in Pi-\n\nper/Ohly/Sosnitza aaO § 9 Rdn. 5; Schaffert, Festschrift für Ullmann, 2006, \n\nS. 845, 856 f.). Entscheidend ist insoweit, dass der Schaden, den die Klägerin \n\nhier ersetzt bekommen will, nicht außerhalb des Schutzzwecks der Anspruchs-\n\nnorm des § 9 UWG liegt. Diese Vorschrift unterscheidet - ebenso wie die Be-\n\nstimmung des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG bei der Klagebefugnis und Anspruchsbe-\n\nrechtigung der Mitbewerber in Bezug auf Abwehransprüche - nicht danach, ob \n\nder vom Wettbewerber begangene Wettbewerbsverstoß allein die Interessen \n\nder Mitbewerber, deren Interessen und zugleich die Interessen der Verbraucher \n\noder aber allein die Interessen der Verbraucher beeinträchtigt. Dementspre-\n\nchend kann auch ein Mitbewerber von demjenigen, der sich durch die Verlet-\n\nzung einer ausschließlich dem Schutz der Verbraucher dienenden Marktverhal-\n\ntensregelung einen Vorsprung im Wettbewerb verschafft hat, gemäß § 9 UWG \n\nden ihm dadurch entstandenen Schaden ersetzt verlangen (a.A. Schaffert aaO \n\nS. 856 ff.). \n\n26 \n\nIII. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. \n\nBornkamm \n\nPokrant \n\nSchaffert \n\nBergmann \n\nKoch \n\nVorinstanzen: \n\nLG Hamburg, Entscheidung vom 02.02.2006 - 315 O 347/05 - \n\nOLG Hamburg Entscheidung vom 11.10.2007 - 3 U 127/06 - \n\n \n \n \n \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nI ZR 189/07 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n11. Mai 2010 \n\nin dem Rechtsstreit \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Mai 2010 durch den \n\nVorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, \n\nDr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch \n\nbeschlossen: \n\nDas Senatsurteil vom 10. Dezember 2009 wird gemäß § 319 ZPO \n\ndahingehend berichtigt, dass in der zweiten Zeile der Tz. 10 die \n\nWörter \"kein Arzneimittel, sondern ein Medizinprodukt\" durch die \n\nWörter \"ein Arzneimittel und kein Medizinprodukt\" ersetzt werden. \n\nBornkamm \n\nPokrant \n\nSchaffert \n\nBergmann \n\nKoch \n\nVorinstanzen: \n\nLG Hamburg, Entscheidung vom 02.02.2006 - 315 O 347/05 - \nOLG Hamburg Entscheidung vom 11.10.2007 - 3 U 127/06 - \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nI ZR 189/07 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n30. Juni 2010 \n\nin dem Rechtsstreit \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Juni 2010 durch den \n\nVorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, \n\nDr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch \n\nbeschlossen: \n\nDas Senatsurteil vom 10. Dezember 2009 in der Fassung des Be-\n\nschlusses vom 11. Mai 2010 wird gemäß § 319 ZPO dahingehend \n\nberichtigt, dass die Textziffer 10 wie folgt neu gefasst wird: \n\n\"1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass \n\ndas Präparat des Beklagten kein Medizinprodukt i.S. des \n\n§ 3 Nr. 1 lit. a MPG, sondern ein Arzneimittel ist und da-\n\nmit den für Arzneimittel geltenden Vorschriften wie insbe-\n\nsondere den § 21 Abs. 1 AMG, § 3a HWG unterliegt, auf \n\ndie die Klägerin ihre Klagehauptanträge gestützt hat.\" \n\nBornkamm \n\nPokrant \n\nSchaffert \n\nBergmann \n\nKoch \n\nVorinstanzen: \n\nLG Hamburg, Entscheidung vom 02.02.2006 - 315 O 347/05 - \nOLG Hamburg, Entscheidung vom 11.10.2007 - 3 U 127/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR_189-07A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-10/i-zr-189-07","cited_norms":[{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":10},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":6},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":5},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":5},{"jurabk":"HeilMWerbG","ref":"§ 3a","ref_norm":"3a","n":4},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":3},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 5a","ref_norm":"5a","n":3},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 319","ref_norm":"319","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 528","ref_norm":"528","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 529","ref_norm":"529","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR_189-07A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR_189-07A.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-10/i-zr-189-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR_189-07A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:10:20.948799+00:00"}}