{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR_180-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2009-10-29","aktenzeichen":"I ZR 180/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 29. Oktober 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Stumme Verkäufer II UWG 2008 § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 1 Der Absatz von Tageszeitungen über ungesicherte Verkaufshilfen (\"stumme Verkäufer\") ist selbst bei erheblichem Schwund weder unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Beeinträchtigung der Kaufinteressenten noch unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen Marktbehinderung wettbewerbswidrig (Aufga- be von BGH GRUR 1996, 778 - Stumme Verkäufer I).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 180/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja\n\nVerkündet am: \n29. Oktober 2009 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nStumme Verkäufer II \n\nUWG 2008 § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 1 \n\nDer Absatz von Tageszeitungen über ungesicherte Verkaufshilfen (\"stumme \nVerkäufer\") ist selbst bei erheblichem Schwund weder unter dem Gesichtspunkt \neiner unzulässigen Beeinträchtigung der Kaufinteressenten noch unter dem \nGesichtspunkt einer allgemeinen Marktbehinderung wettbewerbswidrig (Aufga-\nbe von BGH GRUR 1996, 778 - Stumme Verkäufer I). \n\nBGH, Urteil vom 29. Oktober 2009 - I ZR 180/07 - KG Berlin \nLG Berlin \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 29. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Born-\n\nkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Koch \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammerge-\n\nrichts vom 21. September 2007 wird auf Kosten der Klägerin zu-\n\nrückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Parteien sind Wettbewerber auf dem Berliner Zeitungsmarkt, unter \n\nanderem auf dem Gebiet der entgeltlichen meinungsbildenden Tageszeitungen. \n\nDie Klägerin verlegt die \"B. Z. \" und den \"BE. K. \". Zu \n\nden von der Beklagten herausgegebenen Zeitungen gehört seit Mai 2004 die \n\nTageszeitung \"W. KO. \", die \n\nfür 70 Cent \n\nim Einzelverkauf oder \n\nim \n\nAbonnement erhältlich ist. Der Marktanteil aller von der Beklagten verlegten \n\nZeitungen auf dem Berliner Zeitungsmarkt beträgt - bezogen auf die verkauften \n\nExemplare - 50%. \n\n2 \n\nDie Beklagte plant, die \"W. KO. \" auch über ungesicherte Ver- \n\nkaufshilfen, sogenannte \"stumme Verkäufer\", abzusetzen. In einer ersten Test-\n\nphase stellte sie solche Verkaufshilfen im Juli und August 2005 vor den \n\nSchwimmbädern der Berliner Bäderbetriebe auf. \n\n3 \n\nNach Ansicht der Klägerin ist der Einsatz ungesicherter Verkaufshilfen \n\nfür den Vertrieb entgeltlicher Tageszeitungen wettbewerbswidrig. Wegen der zu \n\nerwartenden Schwundquote laufe diese Vertriebsart auf eine Gratisabgabe hin-\n\naus. Darin liege ein übertriebenes Anlocken. Auch führe diese Praxis zu einer \n\nallgemeinen Marktbehinderung. \n\n4 \n\nDie Klägerin hat beantragt, \n\ndie Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unter-\nlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Kaufzei-\ntung \"W. KO. \" auf dem Berliner Zeitungsmarkt über mechanische \nVerkaufshilfen (sogenannte \"stumme Verkäufer\") anzubieten bzw. anbieten zu \nlassen und/oder zu vertreiben bzw. vertreiben zu lassen, soweit diese Ver-\nkaufshilfen nicht gegen kostenlose Entnahme der in ihnen enthaltenen Zei-\ntungsexemplare gesichert sind. \n\n5 \n\nDie Beklagte \n\nist der Klage entgegengetreten. Die \"W. KO. \" \n\nspreche andere Leserschichten an als herkömmliche Zeitungsangebote. Der \n\nLeser sei mittlerweile auch an kostenlose Informationsangebote zum Beispiel \n\nim Internet gewöhnt und werde deshalb durch stumme Verkaufshilfen nicht un-\n\nsachlich in seiner Kaufentscheidung beeinflusst. Eine konkrete Störung des \n\nBerliner Pressemarktes sei nicht ersichtlich. \n\n6 \n\n7 \n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben. \n\nIn der Berufungsverhandlung hat sich die Beklagte unter Versprechen \n\neiner für jeden Fall der Zuwiderhandlung an die Klägerin zu zahlenden Ver-\n\ntragsstrafe in Höhe von 8.000 € verpflichtet, es zu unterlassen, \n\nim geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken ungesicherte Verkaufshil-\nfen für den Vertrieb der \"W. KO. \" in Berlin zu verwenden, ohne dass \nauf jedem Automaten ein deutlich sichtbarer Hinweis über den Kaufpreis sowie \ndie Angabe \"Diebstahl wird verfolgt, Kontrolleure im Einsatz\" erfolgt und durch \neine Vereinbarung mit dem für die Bestückung der Automaten zuständigen \nDienstleister sichergestellt wird, dass durch regelmäßige stichprobenartige Kon-\ntrollen der Automaten gewährleistet wird, dass Zeitungen nur gegen Bezahlung \nentnommen werden. \n\n8 \n\n9 \n\n10 \n\n11 \n\nDie Berufung der Beklagten hat zur Abweisung der Klage geführt (KG \n\nGRUR-RR 2008, 171). \n\nMit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-\n\nweisung die Beklagte beantragt, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des \n\nlandgerichtlichen Urteils. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsan-\n\nspruch für nicht begründet erachtet und hierzu im Wesentlichen ausgeführt: \n\nEin Unterlassungsanspruch bestehe nicht unter dem Gesichtspunkt einer \n\nallgemeinen Marktbehinderung. Voraussetzung hierfür sei eine konkrete Ge-\n\nfahr, Mitbewerber vom Markt zu drängen. Eine abstrakte Gefährdung des Wett-\n\nbewerbs reiche nicht aus. Dies gelte nicht nur bei Gratiszeitungen, sondern \n\nauch bei Kaufzeitungen. Eine konkrete Gefährdung des Berliner Pressemarktes \n\nsei selbst dann nicht anzunehmen, wenn von 3.000 geplanten Verkaufshilfen \n\nmit je 25 Exemplaren sowie von einem Schwund von 60% und damit von einem \n\nAnteil von 10% der in Berlin verkauften Zeitungen ausgegangen werde. Ob sich \n\ndie Gefahr einer Marktbehinderung in Zukunft durch Nachahmungshandlungen \n\nder Mitbewerber ergeben könne, lasse sich noch nicht hinreichend sicher vor-\n\nhersehen. \n\n12 \n\nEin Unterlassungsanspruch bestehe auch nicht unter dem Gesichtspunkt \n\nder unzulässigen Wertreklame und des übertriebenen Anlockens nach § 4 Nr. 1 \n\nUWG. Zwar seien die Verkaufshilfen der Beklagten bislang so geplant und ges-\n\ntaltet gewesen, dass sie nicht unerhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs \n\ndazu verleiteten, Zeitungen ohne Bezahlung zu entnehmen. Die Verbraucher \n\nwürden so in ihrer Kaufentscheidung irrational beeinflusst. Die von der Beklag-\n\nten abgegebene Unterlassungserklärung gewährleiste aber, dass beim Einsatz \n\nder Verkaufshilfen ein ausreichender Überwachungsdruck ausgeübt werde, um \n\ndie Verkehrskreise von der unentgeltlichen Entnahme abzuhalten. \n\n13 \n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat kei-\n\nnen Erfolg. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsan-\n\nspruch zu Recht verneint. Die beanstandete Verhaltensweise der Beklagten ist \n\nnicht geeignet, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher durch unangemesse-\n\nnen unsachlichen Einfluss i.S. des § 4 Nr. 1 UWG zu beeinträchtigen (dazu \n\nII 1); auch unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen Marktbehinderung ist sie \n\nnicht als wettbewerbswidrig zu beurteilen (dazu II 2). \n\n14 \n\n1. Der Klägerin steht der unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen \n\nBeeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Kaufinteressenten (§§ 3, 4 Nr. 1 \n\nUWG) geltend gemachte Anspruch weder als Verletzungsunterlassungsan-\n\nspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 UWG noch als vorbeugender Unterlas-\n\nsungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG zu. \n\n15 \n\na) Nach der noch zu § 1 UWG a.F. ergangenen Senatsentscheidung \n\n\"Stumme Verkäufer I\" (BGH, Urt. v. 15.2.1996 - I ZR 1/94, GRUR 1996, 778 \n\n= WRP 1996, 889) kann die kostenlose Abgabe einer entgeltlichen Zeitung - so-\n\nfern sie in großem Umfang und über einen langen Zeitraum erfolgt - einen un-\n\nsachlichen Gewöhnungseffekt erzeugen, so dass die Leser dauerhaft der ihnen \n\ndurch die kostenlose Abgabe bekannt gewordenen Zeitung den Vorzug geben, \n\nauch wenn diese später nicht mehr kostenlos abgegeben wird. Der kostenlosen \n\nAbgabe stehe eine Vertriebsmethode gleich, bei der - wie beim Vertrieb von \n\nZeitungen über \"stumme Verkäufer\", die zu einer Schwundquote von 60% führ-\n\nten - von vornherein mit einer so hohen Diebstahls- oder Schwundquote zu \n\nrechnen sei, dass sie im Ergebnis auf eine kostenlose Abgabe hinauslaufe \n\n(BGH GRUR 1996, 778, 780 - Stumme Verkäufer). \n\n16 \n\nDiese Voraussetzungen sind im Streitfall schon deshalb nicht erfüllt, weil \n\ndie Beklagte bis zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung am 21. September \n\n2007, der für die Beurteilung der Wiederholungsgefahr als materiell-rechtliche \n\nVoraussetzung des Verletzungsunterlassungsanspruchs maßgeblich ist (BGH, \n\nUrt. v. 25.10.2001 - I ZR 29/99, GRUR 2002, 717, 719 = WRP 2002, 679 - Ver-\n\ntretung der Anwalts-GmbH), lediglich im Juli und August 2005 probeweise vor \n\nden Schwimmbädern der Berliner Bäderbetriebe elf Verkaufshilfen aufgestellt \n\nhatte. Eine solche zeitlich und räumlich begrenzte Abgabe zu Testzwecken war \n\nnach der Lebenserfahrung nicht geeignet, einen unsachlichen Gewöhnungsef-\n\nfekt in dem vorstehend beschriebenen Sinn zu erzeugen. \n\n17 \n\nb) Ein auf §§ 3, 4 Nr. 1 UWG gestützter vorbeugender Unterlassungsan-\n\nspruch scheitert hier jedenfalls daran, dass es insoweit an einer unangemesse-\n\nnen unsachlichen Einflussnahme auf die Personen fehlt, die sich durch die be-\n\nanstandete Geschäftsmethode der Beklagten dazu verleiten lassen, die in de-\n\nren Verkaufshilfen angebotenen Zeitungen ohne Bezahlung zu entnehmen. Die \n\nGrenze zur Unlauterkeit ist nach § 4 Nr. 1 UWG erst dann überschritten, wenn \n\neine geschäftliche Handlung geeignet ist, die Rationalität der Nachfrageent-\n\nscheidung der angesprochenen Marktteilnehmer vollständig in den Hintergrund \n\ntreten zu lassen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 8.11.2007 - I ZR 60/05, GRUR \n\n2008, 530 Tz. 13 = WRP 2008, 777 - Nachlass bei der Selbstbeteiligung, \n\nm.w.N.). Unter dem geltenden, die Vorgaben der Richtiline 2005/29/EG über \n\nunlautere Geschäftspraktiken berücksichtigenden Recht kann zudem darauf \n\nabgestellt werden, dass eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des \n\nVerbrauchers i.S. des § 4 Nr. 1 UWG nur dann gegeben ist, wenn der Handeln-\n\nde diese Freiheit durch Belästigung oder durch unzulässige Beeinflussung i.S. \n\ndes Art. 2 lit. j der Richtlinie erheblich beeinträchtigt (Köhler in Köhler/\n\nBornkamm, UWG, 28. Aufl., § 4 Rdn. 1.7b). Dies ist im Hinblick darauf, dass der \n\ngeltend gemachte Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, auch im \n\nStreitfall zu berücksichtigen. \n\n18 \n\nNach diesen Grundsätzen kann nicht von einer unzulässigen Einfluss-\n\nnahme auf die Entscheidungsfreiheit der Kunden - gleichgültig, ob sie die ent-\n\nnommene Zeitung ordnungsgemäß bezahlen oder ohne Zahlung mitnehmen - \n\nausgegangen werden. Nach der Lebenserfahrung liegt es fern, dass die Kun-\n\nden durch die ihnen eröffnete und von ihnen zum Teil auch wahrgenommene \n\nMöglichkeit der weithin gefahrlosen Entwendung von Zeitungen nachhaltig be-\n\neinflusst werden und in Zukunft beim entgeltlichen Erwerb von Zeitungen nicht \n\nmehr rational entscheiden können, welchem Angebot sie den Vorzug geben. Im \n\nÜbrigen verdient die geschäftliche Entscheidungsfreiheit von Verbrauchern, die \n\nsich selbst nicht marktkonform verhalten, keinen Schutz nach § 4 Nr. 1 UWG. \n\n19 \n\n2. Der Klägerin steht der von ihr unter dem Gesichtspunkt einer allge-\n\nmeinen Marktbehinderung (§ 3 UWG 2004, § 3 Abs. 1 UWG 2008) geltend ge-\n\nmachte Anspruch aus den oben unter II 1 a genannten und hier entsprechend \n\ngeltenden Gründen nicht als Verletzungsunterlassungsanspruch gemäß § 8 \n\nAbs. 1 Satz 1 Fall 2 UWG zu. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, insoweit \n\nbestehe auch kein vorbeugender Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 \n\nSatz 2 UWG, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand. \n\n20 \n\na) Die unter der Geltung des § 1 UWG a.F. anerkannte Fallgruppe der \n\nallgemeinen Marktbehinderung (Marktstörung) ist zwar nicht im Beispielstatbe-\n\nstandskatalog des § 4 UWG 2004 aufgeführt, der seit 30. Dezember 2008 in \n\ndem durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren \n\nWettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) nur geringfügig geän-\n\nderten § 4 UWG 2008 fortgilt; sie soll aber nach der Ansicht des Gesetzgebers \n\n- entsprechend dem nicht abschließenden Charakter der Beispielstatbestände - \n\ngleichwohl unter die Generalklausel des § 3 UWG 2004 (§ 3 Abs. 1 UWG 2008) \n\nfallen können (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zu § 4 Nr. 10 UWG \n\n2004, BT-Drucks. 15/1487 S. 19). In Übereinstimmung damit ist auch der Senat \n\nin seiner Rechtsprechung zum UWG 2004 davon ausgegangen, dass die zu \n\ndieser Fallgruppe entwickelten Grundsätze weiter fortgelten (vgl. BGH, Urt. v. \n\n30.3.2006 - I ZR 144/03, GRUR 2006, 596 Tz. 13 ff. = WRP 2006, 888 - 10% \n\nbilliger; Urt. v. 2.10.2008 - I ZR 48/06, GRUR 2009, 416 Tz. 24 f. = WRP 2009, \n\n432 - Küchentiefstpreis-Garantie). Dieser Ausgangspunkt entspricht auch der \n\nüberwiegenden Ansicht im Schrifttum (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 \n\nRdn. 12.1; MünchKomm.UWG/Heermann, Anh. §§ 1-7 B Rdn. 1 f.; Harte/Hen-\n\nning/Omsels, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 10 Rdn. 248; Fezer/Osterrieth, UWG, \n\n2. Aufl., § 4-S1 Rdn. 11; Lux, Der Tatbestand der allgemeinen Marktbehinde-\n\nrung, 2006, S. 346; zweifelnd Ullmann in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 3 \n\nRdn. 28; Müller-Bidinger/Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG aaO § 4 Nr. 10 \n\nRdn. 346; für die Aufgabe der Fallgruppe der allgemeinen Marktstörung Ohly in \n\nPiper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 4 Rdn. 10/97). Da die Fallgruppe der all-\n\ngemeinen Marktbehinderung zudem außerhalb des Regelungsanspruchs der \n\nRichtlinie 2005/89/EG über unlautere Geschäftspraktiken liegt (Köhler, GRUR \n\n2005, 793, 799), ist auch unter der Geltung des § 3 Abs. 1 UWG 2008 davon \n\nauszugehen, dass eine danach unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen \n\nMarktbehinderung unzulässige geschäftliche Handlung gemäß den hierzu be-\n\nreits unter der Geltung des § 1 UWG a.F. entwickelten Grundsätzen (vgl. BGHZ \n\n114, 82, 84 - Motorboot-Fachzeitschrift; BGH, Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 128/98, \n\nGRUR 2001, 80, 81 = WRP 2000, 1394 - ad-hoc-Meldung; BGHZ 157, 55, 61 \n\n- 20 Minuten Köln) dann vorliegt, wenn ein für sich genommen zwar nicht unlau-\n\nteres, aber immerhin bedenkliches Wettbewerbsverhalten allein oder in Verbin-\n\ndung mit gleichartigen Maßnahmen von Mitbewerbern die ernstliche Gefahr \n\nbegründet, dass der auf der unternehmerischen Leistung beruhende Wettbe-\n\nwerb in erheblichem Maß eingeschränkt wird. \n\n21 \n\nb) In den Entscheidungen \"20 Minuten Köln\" (BGHZ 157, 55) und \"Zei-\n\ntung zum Sonntag\" (Urt. v. 20.11.2003 - I ZR 120/00, WRP 2004, 746) hatte der \n\nSenat den kostenlosen Vertrieb von zwei Zeitungen zu beurteilen: einer an Hal-\n\ntestellen ausgelegten und an belebten Stellen im Stadtgebiet verteilten Zeitung \n\nmit einem redaktionellen Teil, der etwa zwei Drittel ihres Inhalts ausmachte und \n\nneben lokalen Nachrichten Berichte insbesondere aus Politik, Kultur und Sport \n\nenthielt (\"20 Minuten Köln\"), sowie einer Sonntagszeitung, die ihrem Erschei-\n\nnungsbild nach eine Leserzeitung war und redaktionelle Beiträge zu regionalen \n\nund überregionalen Themen, eine umfassende Sportberichterstattung und ei-\n\nnen ausführlichen Veranstaltungskalender enthielt (\"Zeitung zum Sonntag\"). \n\nWeil diese Zeitungen im vollen Umfang durch Anzeigen finanziert wurden, lag \n\nkein Verschenken geldwerter Leistungen vor; die Rechtsprechung zur massen-\n\nweisen unentgeltlichen Abgabe von Originalware war deshalb nicht anwendbar \n\n(BGH WRP 2004, 746, 747 - Zeitung zum Sonntag; vgl. auch BGHZ 157, 55, 60 \n\n- 20 Minuten Köln). Da die Garantie der Pressefreiheit nicht danach unterschei-\n\ndet, ob sich eine Zeitung mit redaktionellem Textteil allein durch Anzeigen oder \n\ndaneben auch durch ein vom Leser für den Erwerb zu zahlendes Entgelt finan-\n\nziert, können entgeltlich vertriebene Zeitungen im Rahmen der wettbewerbli-\n\nchen Beurteilung nicht auf eine höhere Stufe gestellt werden als anzeigenfinan-\n\nzierte (BGHZ 157, 55, 62 f. - 20 Minuten Köln; BGH WRP 2004, 746, 748 \n\n- Zeitung zum Sonntag). Der Umstand, dass bei gratis verteilten Zeitungen eine \n\ngrößere Gefahr der Einflussnahme der Werbetreibenden auf die Arbeit, Aus-\n\nrichtung und personelle Besetzung der Redaktion bestehen mag, rechtfertigt es \n\nebenfalls nicht, der durch die Leserschaft (mit-)finanzierten Tageszeitung von \n\nvornherein einen höheren Schutz vor einer Marktstörung zuzubilligen (BGHZ \n\n157, 55, 63 - 20 Minuten Köln; BGH WRP 2004, 746, 748 - Zeitung zum Sonn-\n\ntag). Damit kann weder entgeltlich vertriebenen Zeitungen ein präventiver \n\nSchutz zugesprochen noch das unentgeltliche Verteilen von Tageszeitungen \n\nunabhängig vom Vorliegen einer konkreten Gefährdung des Wettbewerbsbe-\n\nstands als wettbewerbswidrig angesehen werden (BGHZ 157, 55, 63 f. - 20 Mi-\n\nnuten Köln; BGH WRP 2004, 746, 748 - Zeitung zum Sonntag). Da das Wett-\n\nbewerbsrecht gerade dem freien Spiel der Kräfte des Markts im Rahmen der \n\ngesetzten Rechtsordnung Raum gewähren soll, können die konkurrierenden \n\nZeitungen keine Sicherung ihres Bestands beanspruchen. Mögliche Absatz-\n\nrückgänge bei Kaufzeitungen führen auch nicht dazu, dass die Gratisverteilung \n\nwettbewerbsrechtlich zu beanstanden wäre (BGHZ 157, 55, 64 f. - 20 Minuten \n\nKöln; BGH WRP 2004, 746, 748 f. - Zeitung zum Sonntag). Wegen der verfes-\n\ntigten Strukturen und der damit extrem hohen Marktzutrittsschranken auf den \n\nPressemärkten können sich neue Anbieter kaum anders als über ausschließlich \n\nanzeigenfinanzierte Zeitungen etabliere. Daher führt auch eine Berücksichti-\n\ngung der Interessen der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb zu \n\nkeiner anderen Beurteilung (BGHZ 157, 55, 65 - 20 Minuten Köln; BGH WRP \n\n2004, 746, 749 - Zeitung zum Sonntag). \n\n22 \n\nc) Diese Erwägungen haben auch für die Beurteilung der im Streitfall ge-\n\ngebenen Abgabe von entgeltlichen Tageszeitungen über ungesicherte Ver-\n\nkaufshilfen zu gelten, die es mit sich bringt, dass ein erheblicher Teil der Zei-\n\ntungen entwendet und damit - jedenfalls aus der Sicht der Mitbewerber und des \n\nMarktes - unentgeltlich abgegeben wird (Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 \n\nRdn. 12.24; MünchKomm.UWG/Heermann, Anh. §§ 1-7 B Rdn. 41 und 51; Mül-\n\nler-Bidinger/Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG aaO § 4 Nr. 10 Rdn. 357; Köh-\n\nler, WRP 2005, 645, 652; Lux aaO S. 167 und 429; Fezer/Osterrieth aaO \n\n§ 4-S1 Rdn. 222). Dafür spricht insbesondere der Umstand, dass diejenigen \n\nGesichtspunkte, die nach der Senatsrechtsprechung für die grundsätzliche Zu-\n\nlässigkeit der unentgeltlichen Abgabe rein anzeigenfinanzierter Zeitungen spre-\n\nchen (vgl. oben unter II 2 b), sämtlich in gleicher oder immerhin vergleichbarer \n\nWeise bei der wegen häufiger Entwendungen faktisch teilweise unentgeltlichen \n\nAbgabe an sich entgeltlicher Zeitungen vorliegen. Vor allem handelt es sich in \n\nbeiden Fällen nur bei vordergründiger Betrachtung um eine ganz oder - im Fall \n\nder Abgabe über stumme Verkäufer - teilweise unentgeltliche Abgabe; denn \n\ntatsächlich erfolgt die Finanzierung im einen Fall ganz über Anzeigen und im \n\nanderen Fall teilweise auf diese Weise und im Übrigen über die Zahlungen der-\n\njenigen Kunden, die das an den Verkaufshilfen verlangte Entgelt ordnungsge-\n\nmäß entrichten. Lauterkeitsrechtlich bedenklich werden beide Vertriebssysteme \n\nerst dann, wenn sie zu einer dauerhaften Abgabe unter Selbstkosten führen \n\nund auf diese Weise den Bestand des Wettbewerbs gefährden (vgl. Köhler in \n\nKöhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 12.24). Soweit sich aus der Senatsentschei-\n\ndung \"Stumme Verkäufer I\" Gegenteiliges ergibt, hält der Senat hieran nicht \n\nfest. \n\nd) Das Berufungsgericht hat das Vorliegen einer Begehungsgefahr für \n\neine allgemeine Marktbehinderung ohne Rechtsfehler verneint. \n\naa) Die für einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch erfor-\n\nderliche Begehungsgefahr stellt eine materielle Anspruchsvoraussetzung dar \n\n(BGH, Urt. v. 28.9.2000 - I ZR 141/98, GRUR 2001, 255 = WRP 2001, 151 \n\n- Augenarztanschreiben; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rdn. 1.10 \n\nm.w.N.). Da es sich um eine anspruchsbegründende Tatsache handelt (BGHZ \n\n173, 188 Tz. 54 - Jugendgefährdende Medien bei eBay; Bornkamm in Köhler/\n\nBornkamm aaO § 8 Rdn. 1.11 m.w.N.), liegt die Beweislast hierfür beim An-\n\nspruchsteller (MünchKomm.UWG/Ehricke, Vor § 12 Rdn. 110; Fezer/Büscher \n\naaO § 8 Rdn. 99). \n\n23 \n\n24 \n\n25 \n\nbb) Das Drohen einer Rechtsverletzung i.S. des § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG \n\nsetzt, soweit eine allgemeine Marktbehinderung in Rede steht, voraus, dass das \n\nWettbewerbsverhalten allein oder in Verbindung mit zu erwartenden gleicharti-\n\ngen Maßnahmen von Mitbewerbern die ernstliche Gefahr begründet, der auf \n\nunternehmerischer Leistung beruhende Wettbewerb werde in erheblichem Maß \n\neingeschränkt (st. Rspr.; vgl. BGHZ 157, 55, 61 - 20 Minuten Köln, m.w.N.). \n\nVon einer solchen Gefahr ist nur dann auszugehen, wenn greifbare Anhalts-\n\npunkte für eine wettbewerbsbeschränkende Entwicklung vorliegen (vgl. BGH, \n\nUrt. v. 24.6.2004 - I ZR 26/02, GRUR 2004, 877, 880 = WRP 2004, 1272 - Wer-\n\nbeblocker; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 12.7; Müller-Bidinger/\n\nSeichter in Ullmann, jurisPK-UWG aaO § 4 Nr. 10 Rdn. 350; Fezer/Büscher \n\naaO § 8 Rdn. 99). Soweit in diesem Zusammenhang eine Nachahmungsgefahr \n\nmit berücksichtigt werden soll, müssen zudem auch greifbare Anhaltspunkte für \n\nein entsprechendes Verhalten der Mitbewerber sprechen (Köhler in Köhler/\n\nBornkamm aaO § 4 Rdn. 12.11 m.w.N.). \n\n26 \n\ncc) Die durch das erstmalige Drohen begründete Erstbegehungsgefahr \n\nkann - anders als die durch einen bereits begangenen Wettbewerbsverstoß be-\n\ngründete Wiederholungsgefahr, für deren Bestehen eine tatsächliche Vermu-\n\ntung streitet (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 14.11.2002 - I ZR 137/00, GRUR 2004, \n\n446, 447 = WRP 2003, 509 - Preisempfehlung für Sondermodelle; Bornkamm in \n\nKöhler/Bornkamm aaO § 8 Rdn. 1.33 m.w.N.) - im Allgemeinen bereits durch \n\nein entgegengesetztes Verhalten und daher, wenn sie - wie im Streitfall - auf \n\nÄußerungen beruht, auch schon durch deren Widerruf oder die Erklärung des \n\nUnterlassungswillens ausgeräumt werden, sofern mit dieser Äußerung von dem \n\nursprünglichen Vorhaben unmissverständlich und ernstlich Abstand genommen \n\nwird (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.2001 - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1176 \n\n= WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe). Das Berufungsgericht hat bei der \n\nBeurteilung der Frage, ob eine von der Klägerin nicht hinzunehmende allgemei-\n\nne Marktbehinderung droht, daher mit Recht zugunsten der Beklagten berück-\n\nsichtigt, dass diese ihre über die aufzustellenden Verkaufshilfen vertriebenen \n\nZeitungen in der Weise gegen Entwendungen schützen will, wie sie es in der \n\nvon ihr in der Berufungsverhandlung abgegebenen strafbewehrten Unterlas-\n\nsungserklärung beschrieben hat. \n\n27 \n\ndd) Die vom Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung des Sachver-\n\nhalts vorgenommene Beurteilung, dass danach kein hinreichender Grad der \n\nGefährdung des Wettbewerbsbestandes gegeben ist, lässt keinen Rechtsfehler \n\nerkennen. \n\n28 \n\nDas Berufungsgericht hat zugunsten der Klägerin unterstellt, dass die \n\nBeklagte 3.000 Verkaufshilfen aufzustellen beabsichtigt und danach bei einer \n\nangenommenen Diebstahlsquote von 60% ein Schwund von 45.000 Zeitungen \n\nzu erwarten wäre, wobei dieser Schwund in absoluten Zahlen gesehen dreimal \n\nso hoch wäre wie in dem der Senatsentscheidung \"Stumme Verkäufer I\" \n\nzugrunde liegenden Fall und 10% der in Berlin insgesamt verkauften Tageszei-\n\ntungen ausmachen würde. Eine konkrete Gefährdung des Wettbewerbsbestan-\n\ndes wäre damit indessen nicht dargetan. Inwieweit eine solche - unterstellte - \n\nAbsatzsteigerung der Beklagten zu einem entsprechenden Rückgang des Ab-\n\nsatzes anderer Zeitungen führen würde, ist völlig offen. Denn unter denjenigen, \n\ndie die Möglichkeit zur weithin gefahrlosen Entwendung einer Tageszeitung \n\nnutzen, werden nach der Lebenserfahrung nicht wenige sein, die andernfalls \n\nentweder gar keine oder eben die Tageszeitung der Beklagten gekauft hätten \n\nwürden. Im Übrigen könnte auch bei einem Absatzrückgang in der Größenord-\n\nnung von 10% noch nicht von einer konkreten Bestandsgefährdung ausgegan-\n\ngen werden (vgl. BGHZ 157, 55, 64 f. - 20 Minuten Köln). \n\n29 \n\nUnter diesen Umständen stellt sich die vom Senat in der Entscheidung \n\n\"Stumme Verkäufer I\" (BGH GRUR 1996, 778, 780) aufgeworfene Frage nicht, \n\nob sich die Abgabe der Zeitungen über die Verkaufshilfen ausnahmsweise als \n\nwettbewerbsrechtlich unbedenklich darstellt. Ebenso wenig kommt es darauf \n\nan, ob die von der Beklagten zugesagten Sicherungsmaßnahmen die nach den \n\nbisherigen Erfahrungen anzunehmende Entwendungsquote von 60% zu senken \n\nvermögen. \n\n30 \n\nIII. Nach allem ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 \n\nAbs. 1 ZPO zurückzuweisen. \n\nBornkamm \n\nPokrant \n\nBüscher \n\nSchaffert \n\nKoch \n\nVorinstanzen: \n\nLG Berlin, Entscheidung vom 21.11.2006 - 102 O 67/06 - \n\nKG Berlin, Entscheidung vom 21.09.2007 - 5 U 199/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR_180-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-29/i-zr-180-07","cited_norms":[{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":10},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":7},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":3},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR_180-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR_180-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-29/i-zr-180-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR_180-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:00:07.166275+00:00"}}