{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR_179-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2009-05-14","aktenzeichen":"I ZR 179/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"GewO § 34 Abs. 4; UWG § 4 Nr. 11 Verkündet am: 14. Mai 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Die clevere Alternative Das Verbot des Rückkaufhandels in § 34 Abs. 4 GewO ist i.S. des § 4 Nr. 11 UWG dazu be- stimmt, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln. Es richtet sich nicht nur an Pfandleiher, sondern an jedermann. GewO § 34 Abs. 4 Für die Beurteilung der Frage, ob ein Geschäftsmodell vom Verbot des § 34 Abs. 4 GewO er- fasst wird, ist die wirtschaftliche Bedeutung des Geschäfts maßgeblich und daher zu prüfen, ob der Sache nach gewerbsmäßig durch Pfandrechte an beweglichen Sachen gesicherte Darlehen gegeben werden. Das Verbot des § 34 Abs. 4 GewO erfasst alle vertraglichen Gestaltungen, bei denen der Verkäufer dem gewerblich handelnden Käufer das Eigentum an einer bewegli- chen Sache überträgt und sich dieses durch Rückzahlung des Kaufpreises und Erbringung einer weiteren vertraglich vereinbarten Leistung als Entgelt für die Überlassung des Kapitals und/oder den Verwaltungsaufwand des Käufers wieder verschaffen kann, die über einen Nut- zungsersatz (vgl. § 346 Abs. 1, § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB) hinausgeht. GewO § 34 Abs. 4; GG Art. 12 Das Verbot des § 34 Abs. 4 GewO stellt im Blick auf Art. 12 GG eine nicht unverhältnismäßige Regelung der Berufsausübung dar.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 179/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nnein \nja\n\nGewO § 34 Abs. 4; UWG § 4 Nr. 11 \n\nVerkündet am: \n14. Mai 2009 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDie clevere Alternative \n\nDas Verbot des Rückkaufhandels in § 34 Abs. 4 GewO ist i.S. des § 4 Nr. 11 UWG dazu be-\nstimmt, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln. Es richtet sich nicht nur \nan Pfandleiher, sondern an jedermann. \n\nGewO § 34 Abs. 4 \n\nFür die Beurteilung der Frage, ob ein Geschäftsmodell vom Verbot des § 34 Abs. 4 GewO er-\nfasst wird, ist die wirtschaftliche Bedeutung des Geschäfts maßgeblich und daher zu prüfen, ob \nder Sache nach gewerbsmäßig durch Pfandrechte an beweglichen Sachen gesicherte Darlehen \ngegeben werden. Das Verbot des § 34 Abs. 4 GewO erfasst alle vertraglichen Gestaltungen, \nbei denen der Verkäufer dem gewerblich handelnden Käufer das Eigentum an einer bewegli-\nchen Sache überträgt und sich dieses durch Rückzahlung des Kaufpreises und Erbringung \neiner weiteren vertraglich vereinbarten Leistung als Entgelt für die Überlassung des Kapitals \nund/oder den Verwaltungsaufwand des Käufers wieder verschaffen kann, die über einen Nut-\nzungsersatz (vgl. § 346 Abs. 1, § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB) hinausgeht. \n\nGewO § 34 Abs. 4; GG Art. 12 \n\nDas Verbot des § 34 Abs. 4 GewO stellt im Blick auf Art. 12 GG eine nicht unverhältnismäßige \nRegelung der Berufsausübung dar. \n\nBGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 179/07 - OLG München \n\nLG München I \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 19. Februar 2009 durch die Richter Dr. Bergmann, Prof. Dr. Büscher, \n\nDr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 29. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts München vom 11. Oktober 2007 aufgeho-\n\nben. \n\nAuf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts \n\nMünchen I, 4. Kammer für Handelssachen, vom 22. März 2007 ab-\n\ngeändert: \n\nDie Beklagte wird unter Androhung eines Ordnungsgelds bis \n\n100.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, \n\noder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten - die Ordnungshaft zu \n\nvollziehen an den Mitgliedern des Vorstands - verurteilt, es zu \n\nunterlassen, \n\n1. im geschäftlichen Verkehr den gewerbsmäßigen Ankauf von \nKraftfahrzeugen mit Gewährung eines Rücktrittsrechts unter \nBerechnung einer Aufwandsentschädigung pro vier Wochen \nRücktrittsrecht bis zu 9% zuzüglich Mehrwertsteuer vom ver-\neinbarten Kaufpreis sowie unter lediglich hälftiger Auskeh-\nrung des bei einem Weiterverkauf erzielten Mehrerlöses an-\nzubieten; \n\n2. in Bezug auf diese Ankäufe mit der Werbeangabe \"Die cleve-\n\nre Alternative zur KFZ-Pfandleihe\" zu werben. \n\nDie Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand:\n\n1 \n\n2 \n\n3 \n\nDer Kläger ist der bundesweit tätige Zentralverband des Deutschen \n\nPfandkreditgewerbes. Er hat die satzungsmäßige Aufgabe, die gemeinsamen \n\nInteressen des gesamten Pfandkreditgewerbes zu fördern und zu schützen. \n\nGegenstand des Unternehmens der Beklagten ist der An- und Verkauf \n\nvon Kraftfahrzeugen. \n\nDie Beklagte wirbt in Rundschreiben und in ihrem Internetauftritt mit ei-\n\nnem von ihr als \"clevere Alternative zur KFZ-Pfandleihe\" bezeichneten Finan-\n\nzierungsmodell für den Ankauf von Kraftfahrzeugen. Das Geschäftsmodell der \n\nBeklagten besteht darin, dass sie Kraftfahrzeuge unter Einräumung eines acht-\n\nwöchigen Rücktrittsrechts ankauft, wobei sie beim Weiterverkauf den erzielten \n\nMehrerlös lediglich zur Hälfte an den Verkäufer auskehrt und im Fall des Rück-\n\ntritts des Verkäufers diesem eine Aufwandsentschädigung bis zu 9% netto vom \n\nvereinbarten Kaufpreis für je vier Wochen berechnet. \n\n4 \n\nNach Ansicht des Klägers bezweckt die Beklagte mit diesem Geschäfts-\n\nmodell die Umgehung der gesetzlichen Beschränkungen des Pfandleihgewer-\n\nbes und des in § 34 Abs. 4 GewO enthaltenen Verbots des gewerblichen An-\n\nkaufs beweglicher Sachen mit Gewährung des Rückkaufsrechts. Die Angabe \n\n\"Die clevere Alternative zur KFZ-Pfandleihe\" sei irreführend, weil die von der \n\nBeklagten eingeräumten Konditionen denen der Pfandleihe keineswegs überle-\n\ngen seien. \n\n5 \n\nDer Kläger hat zuletzt beantragt, \n\ndie Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu ver-\nurteilen, es zu unterlassen, \n\n1. \n\nim geschäftlichen Verkehr den gewerbsmäßigen Ankauf von Kraft-\nfahrzeugen mit Gewährung eines Rücktrittsrechts unter Berechnung \neiner Aufwandsentschädigung pro vier Wochen Rücktrittsrecht bis zu \n9% zuzüglich Mehrwertsteuer vom vereinbarten Kaufpreis sowie un-\nter lediglich hälftiger Auskehrung des bei einem Weiterverkauf erziel-\nten Mehrerlöses anzubieten; \n\n2. \n\nin Bezug auf diese Ankäufe mit der Werbeangabe \"Die clevere Alter-\nnative zur KFZ-Pfandleihe\" zu werben. \n\n6 \n\nDie Beklagte hält ihr Geschäftsmodell demgegenüber für zulässig. Ein \n\nVerstoß gegen § 34 Abs. 4 GewO liege schon dem Wortlaut nach nicht vor, weil \n\nkein Rückkaufsrecht, sondern ein eng an dem gesetzlichen Modell der verbrau-\n\ncherschützenden Widerrufs- und Rücktrittsrechte orientiertes Rücktrittsrecht \n\nvereinbart werde, bei dem der Verkaufspreis unverändert bleibe und der Ver-\n\nkäufer bei einem Weiterverkauf an einem Mehrerlös beteiligt werde. Die Anga-\n\nbe \"clevere Alternative\" habe nicht die Bedeutung \"bessere Alternative\", son-\n\ndern bezeichne das Modell der Beklagten als \"geschickte Alternative\". \n\n7 \n\nDer Kläger verfolgt mit seiner vom Senat zugelassenen Revision seine in \n\nden Vorinstanzen erfolglosen Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt, die \n\nRevision zurückzuweisen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n8 \n\nI. Nach Auffassung des Berufungsgerichts verstößt das Finanzierungs-\n\nmodell der Beklagten nicht gegen § 34 Abs. 4 GewO. \n\n9 \n\nEs sei bereits zweifelhaft, ob diese Bestimmung überhaupt auf Personen \n\nanwendbar sei, die keine Pfandleiher seien. Da die Beklagte dem Verkäufer \n\nkein Rückkaufsrecht, sondern ein Rücktrittsrecht gewähre, komme zudem nur \n\neine entsprechende Anwendung des § 34 Abs. 4 GewO in Betracht; deren Zu-\n\nlässigkeit aber sei im Hinblick auf die Bußgeldbewehrung des Verbots zumin-\n\ndest zweifelhaft. Unabhängig davon scheide eine solche Analogie im Streitfall \n\njedenfalls deshalb aus, weil das in der Gewerbeordnung geregelte Rückkaufs-\n\nrecht mit dem dort nicht geregelten Rücktrittsrecht nicht vergleichbar sei und \n\ndas von der Beklagten gewährte Rücktrittsrecht auch nicht gegen den Schutz-\n\nzweck des § 34 Abs. 4 GewO verstoße. Der Verkäufer sei bei Vereinbarung \n\neines Rücktrittsrechts vor überhöhten Rückkaufpreisforderungen geschützt. Die \n\nFrist für die Ausübung des Rücktrittsrechts betrage im Geschäftsmodell der Be-\n\nklagten normalerweise acht Wochen und sei, da sie verlängert werden könne, \n\nden Fristen bei der Pfandleihe angenähert. Der Zweck des Verbots des Rück-\n\nkaufhandels, das verhindern solle, dass der Käufer bei Nichtausübung des \n\nRückkaufs durch den Verkäufer frei über die Sache verfügen und sich damit \n\nden beschränkten Verwertungsmöglichkeiten des Pfandleihgeschäfts entziehen \n\nkönne, sei auch beim Rücktrittsmodell der Beklagten weitgehend verwirklicht, \n\nweil der Verkäufer dort im Verwertungsfall am über den ursprünglichen Kauf-\n\npreis hinausgehenden Erlös zur Hälfte, am Mindererlös dagegen nicht beteiligt \n\nsei. Die Aufwandsentschädigungen der Beklagten seien von dieser offen aus-\n\ngewiesen, leicht zu berechnen und auch nicht so hoch, dass sie das Ge-\n\nschäftsmodell der Beklagten rechtswidrig machten. Außerdem lade die werbe-\n\nmäßige Herausstellung einer Alternative zum Pfandleihgeschäft die Kunden \n\ngerade dazu ein, die Konditionen beider Geschäftsmodelle zu vergleichen. \n\n10 \n\nDie Werbung der Beklagten sei nicht irreführend, weil durch die Formu-\n\nlierung \"Die clevere Alternative zur KFZ-Pfandleihe\" nicht der Anspruch erho-\n\nben werde, dass das Modell der Beklagten besser sei als eine Kreditaufnahme \n\nim Wege der Pfandleihe. Die Bezeichnung des Modells der Beklagten als \"cle-\n\nver\", also \"geschickt\", sei eine übliche Werbebehauptung und jedenfalls nicht \n\nirreführend. \n\n11 \n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Klägers ist be-\n\ngründet und führt zur Verurteilung der Beklagten nach den Klageanträgen. Der \n\nKläger kann von der Beklagten verlangen, dass diese das Anbieten eines Ge-\n\nschäftsmodells unterlässt, bei dem sie Kraftfahrzeuge unter Gewährung eines \n\nRücktrittsrechts ankauft, als Aufwandsentschädigung hierfür bis zu 9% netto \n\nvom vereinbarten Kaufpreis für je vier Wochen berechnet und den bei einem \n\nWeiterverkauf erzielten Mehrerlös lediglich zur Hälfte an den Verkäufer aus-\n\nkehrt (unten unter II 1). Ebenfalls unzulässig ist die von der Beklagten vorge-\n\nnommene Bewerbung dieses Geschäftsmodells mit der Angabe \"Die clevere \n\nAlternative zur KFZ-Pfandleihe\" (unten unter II 2). \n\n12 \n\n1. Der auf das Unterlassen des Angebots des Geschäftsmodells der Be-\n\nklagten gerichtete Anspruch des Klägers folgt aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 \n\nNr. 2 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 34 Abs. 4 GewO. \n\n13 \n\na) Der Kläger hat sein Unterlassungsbegehren auf Wiederholungsgefahr \n\nnach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gestützt und dazu eine von der Beklagten im Au-\n\ngust 2006, also nach dem Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren \n\nWettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 2949; im Folgenden: UWG 2004) am \n\n8. Juli 2004 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen. Das UWG 2004 ist nach \n\nder Verkündung des Berufungsurteils durch das Erste Gesetz zur Änderung des \n\nGesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I \n\nS. 2949), in Kraft getreten am 30. Dezember 2008 (im Folgenden: UWG 2008), \n\ngeändert worden ist. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren \n\ndes Klägers sind die Bestimmungen des UWG 2008 anzuwenden. Der Unter-\n\nlassungsanspruch besteht aber nur, wenn das beanstandete Verhalten auch \n\nzur Zeit der Begehung im August 2006, also nach der Beurteilung auf der \n\nGrundlage des UWG 2004 wettbewerbswidrig war. \n\n14 \n\nb) Der Kläger, dem die Betriebe des Pfandkreditgewerbes angehören, \n\ndie in der Bundesrepublik Deutschland ihre Niederlassung haben und Mitglieder \n\ndes für sie zuständigen Landesverbands sind, ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG \n\nklagebefugt. \n\n15 \n\nc) Das Anbieten des Ankaufs von Kraftfahrzeugen nach dem beanstan-\n\ndeten Geschäftsmodell der Beklagten erfüllt sowohl die Voraussetzungen einer \n\nWettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 als auch diejenigen \n\neiner geschäftlichen Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008. \n\n16 \n\nd) Die Vorschrift des § 34 Abs. 4 GewO stellt eine Norm dar, die i.S. von \n\n§ 4 Nr. 11 UWG dazu bestimmt ist, das Marktverhalten im Interesse der Markt-\n\nteilnehmer zu regeln. \n\n17 \n\naa) Die Bestimmung des § 34 Abs. 4 GewO verbietet eine spezielle Form \n\ndes Pfandleihgewerbes, die für das Publikum potentiell besonders nachteilig ist. \n\nMit dem Verbot der Gewährung eines Rückkaufsrechts soll verhindert werden, \n\ndass Rückkaufsgeschäfte abgeschlossen werden, die es dem Käufer (Darle-\n\nhensgeber) ermöglichen, nach Ablauf der Rückkaufsfrist frei, also ohne Bindung \n\nan die für Pfandleiher geltenden Verwertungsbedingungen, über die gekaufte \n\nSache zu verfügen. Der Käufer (Rückkaufshändler) soll nicht infolge der seinem \n\nfreien Ermessen überlassenen Verwertung des Rückkaufsgegenstands zu er-\n\nheblichen Gewinnen auf Kosten des Verkäufers (Darlehensnehmers) gelangen \n\nkönnen, was die Vorschriften über das Pfandleihgewerbe gerade verhindern \n\nwollen (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des Vierten Gesetzes zur Än-\n\nderung der Gewerbeordnung, BT-Drucks. III/318, S. 17). Weil mit dieser Rege-\n\nlung der Wettbewerb auf dem Gebiet des Pfandkreditgewerbes in geordnete \n\nBahnen gelenkt werden soll, handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung \n\ni.S. von § 4 Nr. 11 UWG (vgl. BGHZ 150, 343, 348 - Elektroarbeiten; Köhler in \n\nHefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 11.49 m.w.N.), die den \n\nSchutz der auf der Marktgegenseite stehenden Kreditnehmer (Verkäufer) be-\n\nzweckt (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 11.82; \n\nMünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 135; Elskamp, Gesetzesverstoß \n\nund Wettbewerbsrecht, 2008, S. 161 f., jeweils m.w.N.). \n\n18 \n\nbb) Der Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht hier auch nicht entgegen, \n\ndass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die gemäß \n\nihrem Art. 4 die vollständige Harmonisierung der Vorschriften der Mitgliedstaa-\n\nten über unlautere Geschäftspraktiken bezweckt, welche die wirtschaftlichen \n\nInteressen der Verbraucher beeinträchtigen (vgl. EuGH, Urt. v. 23.4.2009 \n\n- C 271/07 und C 299/07 Tz. 52 - VTB-VAB /Total Belgium ua), und die mit dem \n\nErsten Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb \n\nvom 22. Dezember 2008 in das deutsche Recht umgesetzt worden ist, keinen \n\ndieser nationalen Vorschrift vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Denn \n\nArt. 3 Abs. 8 der Richtlinie 2005/29/EG lässt alle spezifische Regeln für regle-\n\nmentierte Berufe unberührt, damit die strengen Integritätsstandards gewährleis-\n\ntet bleiben, die die Mitgliedstaaten den in dem Beruf tätigen Personen nach \n\nMaßgabe des Gemeinschaftsrechts auferlegen können. Dementsprechend ist \n\ndie Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG auf berufsrechtliche Bestimmungen, die \n\ndas Marktverhalten in gemeinschaftsrechtskonformer Weise regeln, auch nach \n\ndem UWG 2008 zulässig (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 \n\nRdn. 11.6a). Eine solche Bestimmung ist die Vorschrift des § 34 Abs. 4 GewO, \n\ndie eine Umgehung der die Tätigkeit der gewerblichen Pfandleiher regelnden \n\n§ 34 Abs. 1 und 2 GewO, §§ 1 ff. der Verordnung über den Geschäftsbetrieb \n\nder gewerblichen Pfandleiher - Pfandleiherverordnung - vom 1.2.1961 (BGBl. I, \n\nS. 58) in der Fassung der Bekanntmachung vom 1.6.1976 (BGBl. I, S. 1334), \n\nzuletzt geändert durch Art. 10 des Dritten Mittelstandsentlastungsgesetzes vom \n\n17.3.2009 (BGBl. I, S. 550) verhindern soll. \n\n19 \n\ne) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte mit \n\ndem Angebot ihres Geschäftsmodells der Vorschrift des § 34 Abs. 4 GewO zu-\n\nwidergehandelt. \n\n20 \n\naa) Die Beklagte ist, auch wenn sie nicht aufgrund einer Erlaubnis nach \n\n§ 34 Abs. 1 GewO das Geschäft eines Pfandleihers oder Pfandvermittlers be-\n\ntreibt, dem Verbot des § 34 Abs. 4 GewO unterworfen. Das Berufungsgericht \n\nhat es zu Unrecht als möglich angesehen, dass sich das Verbot des Rückkauf-\n\nhandels allein an Pfandleiher richtet. \n\n21 \n\nZwar könnten dafür die Überschrift des § 34 GewO (\"Pfandleihgewerbe\") \n\nund die systematische Stellung des § 34 Abs. 4 GewO im ansonsten aus-\n\nschließlich die Pfandleihe regelnden § 34 GewO sprechen. Gegen eine solche \n\neinschränkende Auslegung spricht indes neben dem Wortlaut des § 34 Abs. 4 \n\nGewO insbesondere der Schutzzweck der Vorschrift. Der mit dem Verbot der \n\nGewährung des Rückkaufsrechts bezweckte Schutz des Publikums (vgl. BT-\n\nDrucks. III/318, S. 17; ferner Höfling in Friauf, GewO, Stand Februar 2006, § 34 \n\nRdn. 46) schließt es aus, die Bestimmung des § 34 Abs. 4 GewO nur im Ver-\n\nhältnis zwischen immerhin der staatlichen Aufsicht unterliegenden Pfandleihern \n\nund potentiellen Verkäufern anzuwenden, nicht dagegen im Verhältnis zwi-\n\nschen diesen und - grundsätzlich keiner solchen Aufsicht unterliegenden - sons-\n\ntigen Gewerbetreibenden. Außerdem wäre die Vorschrift des § 34 Abs. 4 \n\nGewO, wenn man sie allein auf Pfandleiher anwendete, ohne weiteres dadurch \n\nzu umgehen, dass der Pfandleiher neben seinem behördlich konzessionierten \n\nGewerbe, wenn nicht selbst, so doch gegebenenfalls durch einen Strohmann \n\nauch noch einen Rückkaufhandel betreiben könnte. \n\n22 \n\nDie Entstehungsgeschichte des § 34 Abs. 4 GewO spricht ebenfalls ge-\n\ngen die Annahme, die Bestimmung gelte allein für Pfandleiher. In § 34 Abs. 2 \n\nGewO a.F. war noch bestimmt gewesen, dass auch der gewerbsmäßige Ankauf \n\nbeweglicher Sachen mit Gewährung des Rückkaufsrechts als Pfandleihgewer-\n\nbe gelte (vgl. Höfling in Friauf aaO § 34 Rdn. 47). In der Begründung zum Re-\n\ngierungsentwurf des Vierten Bundesgesetzes zur Änderung der Gewerbeord-\n\nnung vom 5. Februar 1960 (BGBl. I S. 61; ber. S. 92) hieß es dazu (BT-\n\nDrucks. III/318, S. 17; abgedruckt bei Marcks in Landmann/Rohmer, GewO, \n\nStand Januar 2002, § 34 Rdn. 1 und bei Höfling in Friauf aaO § 34 Rdn. 47): \n\nDer neue Absatz 3 [im Gesetz dann Abs. 4] bringt das Verbot des ge-\nwerbsmäßigen Ankaufes beweglicher Sachen mit Gewährung des Rück-\nkaufsrechts. Auf diese wirtschaftlich dem Pfandleihgewerbe gleichzuset-\nzende Tätigkeit sind schon nach bisherigem Recht die bundes- und lan-\ndesrechtlichen, das Pfandleihgewerbe betreffenden Vorschriften ent-\nsprechend anwendbar (vgl. § 34 Abs. 2 und § 38 Abs. 2). Hieraus hat \ndas Reichsgericht (Entscheidungen in Zivilsachen Bd. 79 S. 361) den zu-\ntreffenden Schluß gezogen, daß ein gewerbsmäßig abgeschlossenes \nRückkaufsgeschäft in vollem Umfang, also auch in zivilrechtlicher Hin-\nsicht, als Pfandleihgeschäft zu behandeln ist. Einzelne Oberverwal-\ntungsgerichte (so das Urteil des Sächs. OVG vom 16. September 1913 \n- Gew. Arch. 13/589 und des Bayer. VGH vom 26. Oktober 1917 \n- Gew. Arch. 17/470) wollen die Wirkung der Vorschriften der Gewerbe-\nordnung jedoch auf die dem öffentlichen Recht zugehörenden Verpflich-\ntungen des Pfandleihers gegenüber der Polizeibehörde beschränken. \nFolgt man dieser Auffassung, so könnten die für Pfandleiher geltenden \nVorschriften z.B. hinsichtlich der Verwertung des Pfandes umgangen \nwerden. Um diese Möglichkeit auszuschließen, erscheint es zweckmä-\nßig, den Abschluß von Rückkaufsgeschäften zu verbieten. Der neue Ab-\nsatz 3 dient also der Klarstellung und bringt keine neue Beschränkung \nder gewerblichen Tätigkeit. … \n\n23 \n\nAus diesen Ausführungen ergibt sich eindeutig, dass der nach § 34 \n\nAbs. 2 GewO a.F. immerhin noch im Rahmen eines Pfandleihgewerbes zuläs-\n\nsige Rückkaufhandel (als besondere Form des Pfandleihgewerbes) durch § 34 \n\nAbs. 4 GewO generell und damit für jedermann verboten werden sollte. \n\n24 \n\nbb) Die Bestimmung des § 34 Abs. 4 GewO verbietet nach ihrem Wort-\n\nlaut zwar lediglich die Gewährung des Rückkaufsrechts, während die Vertrags-\n\nparteien des Geschäftsmodells der Beklagten nach dem Wortlaut der dabei ge-\n\ntroffenen vertraglichen Abrede ein Rücktrittsrecht vereinbart haben. Entgegen \n\nder Auffassung des Berufungsgerichts ist aber nicht bereits deshalb eine unmit-\n\ntelbare Anwendung des § 34 Abs. 4 GewO ausgeschlossen und nur eine ana-\n\nloge Anwendung dieser Vorschrift möglich. Für die Beurteilung, ob das Ge-\n\nschäftsmodell der Beklagten vom Verbot des § 34 Abs. 4 GewO erfasst wird, ist \n\nes nicht maßgeblich, mit welchem Begriff die Vertragsparteien das dem Verkäu-\n\nfer (Darlehensnehmer) eingeräumte Recht bezeichnen. Maßgeblich ist viel-\n\nmehr, ob dieses Recht nach seiner konkreten vertraglichen Ausgestaltung unter \n\nden durch Auslegung zu ermittelnden Begriff des Rückkaufsrechts gemäß § 34 \n\nAbs. 4 GewO fällt. Denn für die rechtliche Einordnung eines Vertrags ist weder \n\ndie von den Parteien gewünschte Rechtsfolge noch die von diesen gewählte \n\nBezeichnung maßgeblich, sondern der tatsächliche Geschäftsinhalt der Verein-\n\nbarung (vgl. BGHZ 75, 299, 301 f.; BGH, Urt. v. 25.6.2002 - X ZR 83/00, NJW \n\n2002, 3317, 3318; Urt. v. 21.1.2003 - X ZR 261/01, NJW-RR 2003, 773). \n\n25 \n\ncc) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass der in § 34 \n\nAbs. 4 GewO gebrauchte Begriff des Rückkaufs mit dem in den §§ 456 bis 462 \n\nBGB verwendeten Begriff des Wiederverkaufs gleichzusetzen ist. Es hat in die-\n\nsem Zusammenhang nicht berücksichtigt, dass es sich bei der Bestimmung des \n\n§ 34 Abs. 4 GewO um eine Vorschrift des öffentlichen Rechts handelt. Dement-\n\nsprechend ist bei ihr allein die wirtschaftliche Bedeutung des Geschäfts maß-\n\ngeblich und daher zu prüfen, ob der Sache nach gewerbsmäßig durch Pfand-\n\nrechte an beweglichen Sachen gesicherte Darlehen gegeben werden (so be-\n\nreits - zu § 34 Abs. 2 GewO a.F. - Schenkel, Deutsche Gewerbeordnung nebst \n\nVollzugsvorschriften, 1884, § 34 Bem. 1). In Übereinstimmung damit hat das \n\nReichsgericht ausgesprochen, dass unter Rückkaufgeschäften verschleierte \n\nPfandleihgeschäfte zu verstehen seien (RGZ 79, 361, 364; vgl. weiter Rohmer \n\nin Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 8. Aufl., 1928, § 34 Anm. 8 m.w.N.). \n\nFür diese Auffassung spricht auch die Fassung des § 38 Abs. 2 Satz 2 GewO, \n\nin der diese Vorschrift seit der Novelle vom 23. Juli 1879 (RGBl. S. 267) bis zu \n\nihrer Aufhebung durch Art. I Nr. 20 des Vierten Gesetzes zur Änderung der \n\nGewerbeordnung vom 5. Februar 1960 (BGBl. I S. 61, ber. S. 92) gegolten hat. \n\nDanach waren bei einem Rückkaufhandelsgeschäft die Zahlung des Kaufprei-\n\nses als Hingabe des Darlehens, der Unterschied zwischen dem Kaufpreis und \n\ndem verabredeten Rückkaufpreis als bedungene Vergütung für das Darlehen \n\nund die Übergabe der Sache als deren Verpfändung anzusehen. Hieraus ist zu \n\nschließen, dass für ein Rückkaufhandelsgeschäft allein diese Merkmale kenn-\n\nzeichnend waren. Mit dem Vierten Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung \n\nwurde die in § 34 Abs. 2 GewO a.F. bestimmte Gleichstellung des Rückkauf-\n\nhandels mit der Pfandleihe aufgegeben und stattdessen im neuen § 34 Abs. 4 \n\nGewO der gewerbsmäßige Ankauf beweglicher Sachen mit Gewährung des \n\nRückkaufsrechts überhaupt verboten. Eine Änderung des Begriffs des Rück-\n\nkaufhandels war damit aber ersichtlich nicht bezweckt. \n\n26 \n\ndd) Das Verbot des § 34 Abs. 4 GewO erfasst damit alle vertraglichen \n\nGestaltungen, bei denen der Verkäufer dem gewerblich handelnden Käufer das \n\nEigentum an einer beweglichen Sache überträgt und sich dieses durch Rück-\n\nzahlung des Kaufpreises und Erbringung einer weiteren vertraglich vereinbarten \n\nLeistung als Entgelt für die Überlassung des Kapitals und/oder den Verwal-\n\ntungsaufwand des Käufers wieder verschaffen kann, die über einen Nutzungs-\n\nersatz (vgl. § 346 Abs. 1, § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB) hinausgeht. Diese Voraus-\n\nsetzungen erfüllt das Geschäftsmodell der Beklagten in der mit dem Unterlas-\n\nsungsantrag beanstandeten Ausgestaltung. Es spielt dabei keine Rolle, ob das \n\ndem Verkäufer in diesem Zusammenhang eingeräumte Gestaltungsrecht als \n\nRückkaufsrecht oder - wie im Streitfall - als Rücktrittsrecht oder sonstwie be-\n\nzeichnet ist. \n\n27 \n\nf) Da § 34 Abs. 4 GewO lediglich eine bestimmte, für die Verkäufer (Dar-\n\nlehensnehmer) möglicherweise besonders nachteilige Form des Pfandleihge-\n\nwerbes verbietet, ist es den Pfandkreditgebern unbenommen, ihr Gewerbe auf \n\nder Grundlage einer ihnen gemäß § 34 Abs. 1 GewO erteilten Erlaubnis sowie \n\nunter Beachtung der Bestimmungen der gemäß der Ermächtigung in § 34 \n\nAbs. 2 GewO ergangenen Pfandleiherverordnung in der Fassung der Bekannt-\n\nmachung vom 1.6.1976 (BGBl. I, S. 1334) auszuüben. Das Verbot des § 34 \n\nAbs. 4 GewO stellt daher im Blick auf Art. 12 GG eine nicht unverhältnismäßige \n\nRegelung der Berufsausübung dar (vgl. Höfling in Friauf aaO § 34 Rdn. 48; \n\nMarks in Landmann/Rohmer, GewO, Stand Januar 2002, § 34 Rdn. 25, jeweils \n\nm.w.N.). \n\n28 \n\ng) Unter Berücksichtigung der vom Rückkaufhandel - wie dargelegt - \n\nausgehenden besonderen Risiken stellt das Anbieten eines mit dem Verbot des \n\n§ 34 Abs. 4 GewO unvereinbaren Geschäftsmodells auch keinen Bagatellver-\n\nstoß i.S. des § 3 UWG 2004 sowie des § 3 Abs. 1 und 2 UWG 2008 dar. \n\n29 \n\n2. Im Hinblick auf die Ausführungen zu vorstehend II 1 erweist sich der \n\nKlageantrag zu 2 gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V. mit §§ 3, 5 UWG \n\n2004 und 2008 ebenfalls als begründet. Das in der beanstandeten Werbung der \n\nBeklagten als clevere, d.h. geschickte Alternative zur KFZ-Pfandleihe bezeich-\n\nnete Finanzierungsmodell stellt tatsächlich eine für das angesprochene Publi-\n\nkum besonders nachteilige und zu seinem Schutz aus diesem Grund vom Ge-\n\nsetz sogar ausdrücklich als unzulässig erklärte Geschäftspraxis dar. Die damit \n\ngegebene Irreführung ist wettbewerbsrechtlich relevant (§ 5 UWG 2004; § 5 \n\nAbs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1 und 2 UWG 2008), weil sie sich auf einen Gesichts-\n\npunkt bezieht, der für die Marktentscheidung der Werbeadressaten von zentra-\n\nler Bedeutung und daher geeignet ist, sie zu einer Marktentscheidung zu veran-\n\nlassen, die sie ansonsten nicht getroffen hätten (vgl. Bornkamm in Hefermehl/\n\nKöhler/Bornkamm aaO § 5 Rdn. 2.179). \n\n30 \n\n31 \n\nIII. Nach allem ist der Klage unter Aufhebung des Berufungsurteils und \n\nAbänderung des landgerichtlichen Urteils stattzugeben. \n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. \n\nBergmann \n\nBüscher \n\nSchaffert \n\nKirchhoff \n\nKoch \n\nVorinstanzen: \n\nLG München I, Entscheidung vom 22.03.2007 - 4 HKO 17419/06 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 11.10.2007 - 29 U 2862/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR_179-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-05-14/i-zr-179-07","cited_norms":[{"jurabk":"GewO","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":41},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":6},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 347","ref_norm":"347","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":2},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":2},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":2},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 38","ref_norm":"38","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 456","ref_norm":"456","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR_179-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR_179-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-05-14/i-zr-179-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2007/I_ZR_179-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:31:17.631794+00:00"}}