{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__91-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2009-12-02","aktenzeichen":"I ZR 91/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 91/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n2. Dezember 2009 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 2. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm \n\nund die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Köln vom 28. April 2006 aufgehoben. \n\nAuf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 31. Zivil-\n\nkammer des Landgerichts Köln vom 6. Oktober 2005 im Kosten-\n\npunkt und insoweit abgeändert, als zum Nachteil der Beklagten er-\n\nkannt worden ist. \n\nDie Klage wird auch insoweit abgewiesen. \n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin richtet in Nordrhein-Westfalen mit behördlicher Erlaubnis \n\nunter anderem die Sportwette ODDSET aus. Sie nimmt die Beklagten wegen \n\nihrer Ansicht nach rechtswidrig veranstalteter Glücksspiele in Anspruch. \n\nDie Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, betreibt \n\nals \"Wettvermittler\" in Köln eine Annahmestelle für Sportwetten der Pagobet \n\nGmbH mit Sitz in Österreich. Die Beklagten machen geltend, die Pagobet \n\nGmbH sei Inhaberin einer entsprechenden österreichischen Erlaubnis. Weder \n\ndie Pagobet GmbH noch die Beklagte zu 1 verfügen über eine Erlaubnis deut-\n\nscher Behörden für die Veranstaltung von Glücksspielen. \n\n3 \n\nDie Klägerin ist der Ansicht, die Beklagten verstießen durch die Wett-\n\nvermittlung an die Pagobet GmbH gegen § 284 StGB und verhielten sich damit \n\nwettbewerbswidrig. Mit ihrer im März 2005 erhobenen Klage hat die Klägerin \n\nbeantragt, \n\ndie Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unter-\nlassen, wie nachstehend wiedergegeben in der Bundesrepublik Deutschland \nSportwetten zu bewerben und/oder anzubieten \n(es folgt die Wiedergabe einer 15seitigen Wettzeitung 17/2005 - gültig bis \n3. März 2005 - mit Spielmöglichkeiten, die im Geschäftslokal der Beklagten zu 1 \nausgelegt war, sowie einer Spielquittung vom 28. Februar 2005 über eine für \ndie Pagobet GmbH vermittelte Wette). \n\n4 \n\n5 \n\nFerner hat die Klägerin Auskunftserteilung und Feststellung der Scha-\n\ndensersatzpflicht der Beklagten begehrt. \n\nDas Landgericht hat den Feststellungsanspruch auf die Zeit ab der ers-\n\nten festgestellten Verletzungshandlung begrenzt und die Beklagten im Übrigen \n\nantragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten \n\nmit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es die Verurteilung nach den Neben-\n\nansprüchen auf Wetteinsätze beschränkt hat, die von Teilnehmern mit Wohnsitz \n\nin Nordrhein-Westfalen erzielt worden sind. \n\n6 \n\nMit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr \n\nKlageabweisungsbegehren weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n7 \n\n8 \n\nI. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die gel-\n\ntend gemachten Ansprüche aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 284 Abs. 1 und 4 \n\nStGB, § 1 SportwettenG NRW zu. Zur Begründung hat es ausgeführt: \n\nDas Verhalten der Beklagten sei wettbewerbswidrig i.S. von § 4 Nr. 11 \n\nUWG i.V. mit § 284 StGB. Die Beklagte zu 1 als Betreiberin der Wettannahme-\n\nstelle veranstalte mittäterschaftlich mit der Pagobet GmbH Sportwetten, ohne \n\nüber eine entsprechende deutsche behördliche Genehmigung zu verfügen. Der \n\nBeklagte zu 2 hafte dafür als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. Es komme \n\nnicht darauf an, ob der Pagobet GmbH in Österreich eine Erlaubnis zur Veran-\n\nstaltung von Sportwetten erteilt worden sei. \n\n9 \n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben \n\nErfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der \n\nKlage. Dem Kläger steht gegen die Beklagten - auf der Grundlage des hier \n\nmaßgeblichen Sachverhalts - kein Anspruch auf Unterlassung nach § 8 Abs. 1 \n\nSatz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 284 Abs. 1 und 4 StGB, § 1 SportwettenG \n\nNRW, § 3 Abs. 2 Glücksspiel-Staatsvertrag AG NRW zu. \n\n10 \n\n1. Die Frage, ob die Klägerin die begehrte Unterlassung beanspruchen \n\nkann, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beur-\n\nteilen (BGHZ 141, 329, 336 - Tele-Info-CD; 175, 238 Tz. 14 - ODDSET, \n\nm.w.N.), also nach den Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren \n\nWettbewerb in der 2008 geänderten Fassung (BGBl. I, S. 2949) i.V. mit § 284 \n\nStGB und den Vorschriften für das Angebot und die Durchführung von Sport-\n\nwetten in der gegenwärtig geltenden Fassung. Soweit der Unterlassungsan-\n\nspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht er allerdings nur, wenn \n\ndas beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung wettbe-\n\nwerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR \n\n2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk; Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 153/04, \n\nGRUR 2008, 186 Tz. 17 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion). Nichts anderes gilt \n\nfür den Fall der Erstbegehungsgefahr, wenn sie auf einem Verhalten unter der \n\nGeltung früheren Rechts beruht (vgl. BGHZ 173, 188 Tz. 18 - Jugendgefähr-\n\ndende Medien bei eBay). Im Streitfall ist insofern auf das Gesetz gegen den un-\n\nlauteren Wettbewerb in der bis 2008 geltenden Fassung sowie auf die für \n\nSportwetten geltende Rechtslage im Zeitpunkt der Vornahme der Verletzungs-\n\nhandlung (Angebot von Sportwetten im März 2005) abzustellen. \n\n11 \n\nDie für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Streitfalls maßgebliche \n\nVorschrift des § 4 Nr. 11 UWG hat durch die Umsetzung der Richtlinie \n\n2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keine Änderung erfahren. Der \n\nAnwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht im vorliegenden Fall nicht entgegen, \n\ndass diese Richtlinie, die die vollständige Harmonisierung der verbraucher-\n\nschützenden Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftsprakti-\n\nken bezweckt, keinen vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Denn sie \n\nlässt - vorbehaltlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht - nationale \n\nVorschriften unberührt, die sich auf Glücksspiele beziehen (Erwägungsgrund 9 \n\nder Richtlinie 2005/29/EG; vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 4 \n\nRdn. 11.6c). Hinsichtlich der die Durchführung von Sportwetten regelnden Vor-\n\nschriften ist eine etwaige Änderung der Rechtslage durch das Sportwetten-\n\nUrteil des Bundesverfassungsgerichts (1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276 = \n\nGRUR 2006, 688 = WRP 2006, 562) zu beachten. \n\n12 \n\n2. Die Klägerin hat als konkrete Verletzungshandlung allein die in den \n\nKlageantrag aufgenommene, bei der Beklagten zu 1 ausgelegte und bis 3. März \n\n2005 gültige Wettzeitung 17/2005 nebst Spielquittung vom 28. Februar 2005 \n\nvorgetragen. Das Verhalten der Beklagten nach dem Schluss der mündlichen \n\nVerhandlung vor dem Berufungsgericht am 31. März 2006, dem für die Beurtei-\n\nlung der Begehungsgefahr maßgeblichen Zeitpunkt, konnte von vornherein \n\nnicht berücksichtigt werden (§ 296a ZPO). Auf Verletzungshandlungen der Be-\n\nklagten zwischen dem Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom \n\n28. März 2006 und dem 31. März 2006 hat sich die Klägerin nicht berufen. \n\nAusweislich des Sitzungsprotokolls haben die Beklagten in der Verhandlung am \n\n31. März 2006 vor dem Berufungsgericht geltend gemacht, dass die Beklagte \n\nihr Wettvermittlungsbüro veräußert und die Gewerbekonzession zurückgegeben \n\nhabe. Die Klägerin hat das nicht bestritten. \n\n13 \n\nDie Grundsätze zur Berücksichtigung unstreitigen Vorbringens in der Re-\n\nvisionsinstanz \n\n(vgl. \n\nBGHZ 139, 214, 221; BGH, Urt. v. 21.11.2001 \n\n- XII ZR 162/99, NJW 2002, 1130, 1131) haben keinen Einfluss auf den maß-\n\ngeblichen Beurteilungszeitpunkt. Zudem haben die Beklagten die von der Klä-\n\ngerin erstmals in der Verhandlung vor dem Senat behauptete Fortführung des \n\nWettgeschäfts bestritten. \n\n14 \n\n3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu 1 \n\ndurch die beanstandete Verletzungshandlung (Wettvermittlung im Februar/März \n\n2005) keine unlautere Wettbewerbshandlung i.S. von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG be-\n\ngangen, weil die im Zeitpunkt der Vornahme der Verletzungshandlung in Nord-\n\nrhein-Westfalen geltenden Regelungen über die Veranstaltung, Durchführung \n\nund Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen gegen nationales Verfassungs-\n\nrecht und gegen Gemeinschaftsrecht verstießen. Das in Nordrhein-Westfalen \n\nund den anderen deutschen Bundesländern errichtete staatliche Wettmonopol \n\ngriff in seiner gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung in dem im Streitfall \n\nmaßgeblichen Zeitraum unverhältnismäßig in die Berufsfreiheit privater Wettan-\n\nbieter ein und war deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar. Zugleich lag dar-\n\nin eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des \n\nfreien Dienstleistungsverkehrs nach Art. 43 und 49 EG. Dies hat der Bundesge-\n\nrichtshof bereits für die Rechtslage in Bayern entschieden und ausführlich be-\n\ngründet (BGHZ 175, 238 Tz. 15 ff. - ODDSET). Für Nordrhein-Westfalen gilt \n\nnichts anderes (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 2.8.2006 - 1 BvR 2677/04, WM \n\n2006, 1646 Tz. 16; BGHZ 175, 238 Tz. 27 - ODDSET). Der Streitfall gibt keinen \n\nAnlass zu einer abweichenden Beurteilung sogenannter \"Altfälle\", also vor der \n\nEntscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 begangener \n\nVerletzungshandlungen. \n\n15 \n\nVor dieser Entscheidung begangene Handlungen der privaten Vermitt-\n\nlung und Veranstaltung von Sportwetten sind schon aus verfassungsrechtlichen \n\nGründen nicht strafbar, auch wenn sie den Tatbestand des § 284 StGB erfüllen \n\n(BGH, Urt. v. 16.8.2007 - 4 StR 62/07, WRP 2007, 1363 Tz. 12, 20 ff.). Die Un-\n\nanwendbarkeit des § 284 StGB führt dazu, dass ein entsprechendes Verhalten \n\nkein nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unzulässiges Handeln im Wettbewerb dar-\n\nstellt. Auf besondere Umstände, die das Angebot oder die Durchführung von \n\nSportwetten seitens der Beklagten zu 1 unlauter erscheinen ließen, wie Irrefüh-\n\nrung oder unangemessene unsachliche Einflussnahme, hat die Klägerin nicht \n\nabgestellt. Sie beanstandet das Verhalten der Beklagten zu 1 vielmehr allein \n\nwegen des Fehlens einer (deutschen) behördlichen Genehmigung (vgl. BGHZ \n\n175, 238 Tz. 22 - ODDSET). \n\n16 \n\nKann die von der Klägerin beanstandete Verletzungshandlung der Be-\n\nklagten zu 1 (Wettvermittlung im Februar/März 2005) nicht als Verstoß gegen \n\n§§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 284 StGB angesehen werden, so scheidet ein auf \n\ndieses Verhalten unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr gestützter \n\nUnterlassungsanspruch der Klägerin aus. Dieser Beurteilung steht - wie der \n\nSenat gleichfalls bereits entschieden hat (BGHZ 175, 238 Tz. 25 - ODDSET) - \n\nnicht entgegen, dass das Bundesverfassungsgericht die gesetzliche Regelung \n\ndes staatlichen Wettmonopols in Bayern für verfassungswidrig, nicht aber für \n\nnichtig erklärt hat (BVerfGE 115, 276 Tz. 146). \n\n17 \n\n4. Die Revision der Klägerin kann sich auch nicht auf Erstbegehungsge-\n\nfahr stützen. Die Klägerin hat ihr Unterlassungsbegehren bisher nur mit Wie-\n\nderholungsgefahr begründet. Sie hat in der Tatsacheninstanz keinen Sachver-\n\nhalt vorgetragen, aus dem sich ergäbe, dass die Beklagte zu 1 den beanstan-\n\ndeten Wettbetrieb in einer Zeit fortgesetzt hätte, in der die Rechtslage in der \n\nWeise geklärt gewesen wäre, dass eine Fortsetzung gegen geltendes Recht \n\nverstößt. Da eine solche Klärung jedenfalls mit dem Inkrafttreten des Glücks-\n\nspielstaatsvertrags am 1. Januar 2008 eingetreten ist, könnte nur eine Fortset-\n\nzung des Wettbetriebs nach diesem Zeitpunkt eine auch heute noch bestehen-\n\nde Begehungsgefahr begründen. Einen entsprechenden Vortrag konnte die \n\nKlägerin naturgemäß vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsa-\n\ncheninstanz am 31. März 2006 nicht halten. \n\n18 \n\n5. Aus der Verfassungs- und Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der zum \n\nZeitpunkt der Verletzungshandlung geltenden Gesetzeslage folgt, dass der Klä-\n\ngerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagten nicht \n\nzusteht und die auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatz-\n\npflicht der Beklagten gerichteten Anträge ebenfalls unbegründet sind. \n\n19 \n\nIII. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 \n\nZPO. \n\nBornkamm \n\nBüscher \n\nSchaffert \n\nBergmann \n\nKirchhoff \n\nVorinstanzen: \n\nLG Köln, Entscheidung vom 06.10.2005 - 31 O 206/05 - \n\nOLG Köln, Entscheidung vom 28.04.2006 - 6 U 187/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__91-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-02/i-zr-91-06","cited_norms":[{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":8},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":6},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":5},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 269","ref_norm":"269","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 296a","ref_norm":"296a","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__91-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__91-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-02/i-zr-91-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__91-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:15:20.978698+00:00"}}