{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__77-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2009-12-02","aktenzeichen":"I ZR 77/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 77/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n2. Dezember 2009 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 2. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm \n\nund die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten zu 1 bis 3 wird das Urteil des \n\n6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 21. April 2006 \n\naufgehoben. \n\nAuf die Berufung der Beklagten zu 1 bis 3 wird das Urteil der \n\n1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 14. Juli \n\n2005 im Kostenpunkt und insoweit abgeändert, als zum Nachteil \n\nder Beklagten zu 1 bis 3 erkannt worden ist. \n\nDie Klage wird auch insoweit abgewiesen. \n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand:\n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin richtet in Nordrhein-Westfalen mit behördlicher Erlaubnis \n\nunter anderem die Sportwette ODDSET aus. Sie nimmt die Beklagten wegen \n\nihrer Ansicht nach rechtswidrig veranstalteter Glücksspiele in Anspruch. \n\nDie Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, ist eine \n\nGesellschaft zypriotischen Rechts mit Sitz in Nikosia, die gewerbsmäßig Sport-\n\nwetten anbot. Die in Österreich ansässige Beklagte zu 3 ist die Muttergesell-\n\nschaft der Beklagten zu 1; sie betreibt die Website www.interwetten.com, auf \n\nder Wetten der Beklagten zu 1 angeboten werden. Keiner der Beklagten verfügt \n\nüber eine Erlaubnis deutscher Behörden für die Veranstaltung von Sportwetten. \n\n3 \n\nDie Klägerin ist der Ansicht, die Beklagten verstießen durch das Angebot \n\nvon Sportwetten unter \"www.interwetten.com\" gegen § 284 StGB und verhielten \n\nsich damit wettbewerbswidrig. Mit ihrer im September 2004 erhobenen Klage \n\nhat die Klägerin beantragt, \n\ndie Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unter-\nlassen, wie nachfolgend wiedergegeben in der Bundesrepublik Deutschland \nSportwetten zu veranstalten oder zu bewerben oder zu vermitteln oder Anträge \nzur Beteiligung an solchen Sportwetten entgegenzunehmen \n(es \nvon \nfolgt die Wiedergabe \nwww.interwetten.com aufrufbar waren). \n\nvier Bildschirmseiten, die unter \n\n4 \n\n5 \n\nFerner hat die Klägerin Auskunftserteilung und Feststellung der Scha-\n\ndensersatzpflicht der Beklagten begehrt. \n\nDas Landgericht hat die Folgeansprüche zeitlich auf den Zeitpunkt der \n\nRechtshängigkeit begrenzt und die Beklagten im Übrigen antragsgemäß verur-\n\nteilt. Das Berufungsgericht (OLG Köln ZUM 2006, 648) hat die Berufung der \n\nBeklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es die Beklagte nach dem in \n\nder Berufungsinstanz gestellten Antrag der Klägerin verurteilt hat, \n\nes zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wie \nnachfolgend wiedergegeben in der Bundesrepublik Deutschland ohne behördli-\nche Erlaubnis Sportwetten anzubieten und/oder zu bewerben \n(es folgen die im Urteil erster Instanz wiedergegebenen vier Bildschirmseiten, \ndie unter www.interwetten.com aufrufbar waren). \n\n6 \n\nMit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr \n\nKlageabweisungsbegehren weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n7 \n\n8 \n\nI. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die gel-\n\ntend gemachten Ansprüche aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 284 Abs. 1 und 4 \n\nStGB, § 1 SportwettenG NRW zu. Zur Begründung hat es ausgeführt: \n\nDas Verhalten der Beklagten sei wettbewerbswidrig i.S. von §§ 3, 4 \n\nNr. 11 UWG i.V. mit § 284 StGB, weil sie als Mittäter gemeinschaftlich im Inter-\n\nnet Sportwetten veranstalteten, ohne über eine entsprechende deutsche be-\n\nhördliche Genehmigung zu verfügen. Auch die Beklagte zu 3 sei Mittäter, weil \n\nsie die Internet-Domain www.interwetten.com zur Verfügung stelle und im In-\n\nnenverhältnis zu der Beklagten zu 1 bestimmte mit der Durchführung der \n\nSportwetten zusammenhängende Dienstleistungen erbringe. Darauf, ob einem \n\nder Beklagten in Zypern oder Österreich eine Erlaubnis zur Veranstaltung von \n\nSportwetten erteilt worden sei, komme es nicht an. \n\n9 \n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben \n\nErfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der \n\nKlage. Dem Kläger steht gegen die Beklagten - auf der Grundlage des hier \n\nmaßgeblichen Sachverhalts - kein Anspruch auf Unterlassung nach § 8 Abs. 1 \n\nSatz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 284 Abs. 1 und 4 StGB, § 1 SportwettenG \n\nNRW, § 3 Abs. 2 Glücksspiel-Staatsvertrag AG NRW zu. \n\n10 \n\n1. Die Frage, ob die Klägerin die begehrte Unterlassung beanspruchen \n\nkann, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beur-\n\nteilen (BGHZ 141, 329, 336 - Tele-Info-CD; 175, 238 Tz. 14 - ODDSET, \n\nm.w.N.), also nach den Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren \n\nWettbewerb in der 2008 geänderten Fassung (BGBl. I, S. 2949) i.V. mit § 284 \n\nStGB und den Vorschriften für das Angebot und die Durchführung von Sport-\n\nwetten in der gegenwärtig geltenden Fassung. Soweit der Unterlassungsan-\n\nspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht er allerdings nur, wenn \n\ndas beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung wettbe-\n\nwerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR \n\n2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk; Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 153/04, \n\nGRUR 2008, 186 Tz. 17 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion). Nichts anderes gilt \n\nfür den Fall der Erstbegehungsgefahr, wenn sie auf einem Verhalten unter der \n\nGeltung früheren Rechts beruht (vgl. BGHZ 173, 188 Tz. 18 - Jugendgefähr-\n\ndende Medien bei eBay). Im Streitfall ist insofern auf das Gesetz gegen den \n\nunlauteren Wettbewerb in der bis 2008 geltenden Fassung sowie auf die für \n\nSportwetten geltende Rechtslage im Zeitpunkt der Vornahme der Verletzungs-\n\nhandlung (Internetangebot für von der Beklagten zu 1 veranstaltete Sportwetten \n\nim September 2004) abzustellen. \n\n11 \n\nDie für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Streitfalls maßgebliche \n\nVorschrift des § 4 Nr. 11 UWG hat durch die Umsetzung der Richtlinie \n\n2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keine Änderung erfahren. Der \n\nAnwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht im vorliegenden Fall nicht entgegen, \n\ndass diese Richtlinie, die die vollständige Harmonisierung der verbraucher-\n\nschützenden Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftsprakti-\n\nken bezweckt, keinen vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Denn sie \n\nlässt - vorbehaltlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht - nationale \n\nVorschriften unberührt, die sich auf Glücksspiele beziehen (Erwägungsgrund 9 \n\nder Richtlinie 2005/29/EG; vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 4 \n\nRdn. 11.6c). Hinsichtlich der die Durchführung von Sportwetten regelnden Vor-\n\nschriften ist eine etwaige Änderung der Rechtslage durch das Sportwetten-\n\nUrteil des Bundesverfassungsgerichts (1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276 = \n\nGRUR 2006, 688 = WRP 2006, 562) zu beachten. \n\n12 \n\n2. Die Klägerin hat als konkrete Verletzungshandlung allein den in den \n\nKlageantrag aufgenommenen Internetauftritt der Beklagten im September 2004 \n\nvorgetragen. Sie hat nicht deutlich gemacht, sich gegen eine Dauerhandlung \n\nder Beklagten zu wenden. Die Klägerin hat sich auch weder auf Verletzungs-\n\nhandlungen der Beklagten während der sogenannten Übergangszeit zwischen \n\ndem Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 \n\nund dem Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrag am 1. Januar 2008 berufen, \n\nnoch hätte sie dies im vorliegenden Verfahren tun können. Der für die Beurtei-\n\nlung der Begehungsgefahr maßgebliche Zeitpunkt war der Schluss der mündli-\n\nchen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 17. Februar 2006 (§ 296a \n\nZPO). Das Verhalten der Beklagten nach diesem Zeitpunkt konnte deshalb von \n\nvornherein nicht berücksichtigt werden. Aus den Grundsätzen zur Berücksichti-\n\ngung unstreitigen Vorbringens in der Revisionsinstanz (vgl. BGHZ 139, 214, \n\n221; BGH, Urt. v. 21.11.2001 - XII ZR 162/99, NJW 2002, 1130, 1131) ergibt \n\nsich schon deshalb nichts anderes, weil sie keinen Einfluss auf den maßgebli-\n\nchen Beurteilungszeitpunkt haben. Zudem haben die Beklagten den entspre-\n\nchenden Vortrag der Klägerin in der Verhandlung vor dem Senat bestritten. \n\n13 \n\n3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu 1 \n\ndurch die beanstandete Verletzungshandlung (Internetauftritt im September \n\n2004) keine unlautere Wettbewerbshandlung i.S. von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG be-\n\ngangen, weil die im Zeitpunkt der Vornahme der Verletzungshandlung in Nord-\n\nrhein-Westfalen geltenden Regelungen über die Veranstaltung, Durchführung \n\nund Vermittlung von öffentlichen Glückspielen gegen nationales Verfassungs-\n\nrecht und gegen Gemeinschaftsrecht verstießen. Das in Nordrhein-Westfalen \n\nund den anderen deutschen Bundesländern errichtete staatliche Wettmonopol \n\ngriff in seiner gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung in dem im Streitfall \n\nmaßgeblichen Zeitraum unverhältnismäßig in die Berufsfreiheit privater Wettan-\n\nbieter ein und war deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar. Zugleich lag dar-\n\nin eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des \n\nfreien Dienstleistungsverkehrs nach Art. 43 und 49 EG. Dies hat der Bundesge-\n\nrichtshof bereits für die Rechtslage in Bayern entschieden und ausführlich be-\n\ngründet (BGHZ 175, 238 Tz. 15 ff. - ODDSET). Für Nordrhein-Westfalen gilt \n\nnichts anderes (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 2.8.2006 - 1 BvR 2677/04, WM \n\n2006, 1646 Tz. 16; BGHZ 175, 238 Tz. 27 - ODDSET). Der Streitfall gibt keinen \n\nAnlass zu einer abweichenden Beurteilung sogenannter \"Altfälle\", also vor der \n\nEntscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 begangener \n\nVerletzungshandlungen. \n\n14 \n\nVor dieser Entscheidung begangene Handlungen der privaten Vermitt-\n\nlung und Veranstaltung von Sportwetten sind schon aus verfassungsrechtlichen \n\nGründen nicht strafbar, auch wenn sie den Tatbestand des § 284 StGB erfüllen \n\n(BGH, Urt. v. 16.8.2007 - 4 StR 62/07, WRP 2007, 1363 Tz. 12, 20 f.). Die Un-\n\nanwendbarkeit des § 284 StGB führt dazu, dass ein entsprechendes Verhalten \n\nkein nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unzulässiges Handeln im Wettbewerb dar-\n\nstellt. Auf besondere Umstände, die das Angebot oder die Durchführung von \n\nSportwetten seitens der Beklagten zu 1 unlauter erscheinen ließen, wie Irrefüh-\n\nrung oder unangemessene unsachliche Einflussnahme, hat die Klägerin nicht \n\nabgestellt. Sie beanstandet das Verhalten der Beklagten zu 1 vielmehr allein \n\nwegen des Fehlens einer (deutschen) behördlichen Genehmigung (vgl. BGHZ \n\n175, 238 Tz. 22 - ODDSET). \n\n15 \n\nKann die von der Klägerin beanstandete Verletzungshandlung der Be-\n\nklagten zu 1 (Internetauftritt im September 2004) nicht als Verstoß gegen §§ 3, \n\n4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 284 StGB angesehen werden, so scheidet ein auf die-\n\nses Verhalten unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr gestützter \n\nUnterlassungsanspruch der Klägerin aus. Dieser Beurteilung steht - wie der \n\nSenat gleichfalls bereits entschieden hat (BGHZ 175, 238 Tz. 25 - ODDSET) - \n\nnicht entgegen, dass das Bundesverfassungsgericht die gesetzliche Regelung \n\ndes staatlichen Wettmonopols in Bayern für verfassungswidrig, nicht aber für \n\nnichtig erklärt hat (BVerfGE 115, 276 Tz. 146). \n\n16 \n\n4. Die Revision der Klägerin kann sich auch nicht auf Erstbegehungsge-\n\nfahr stützen. Die Klägerin hat ihr Unterlassungsbegehren bisher nur mit Wie-\n\nderholungsgefahr begründet. Sie hat in der Tatsacheninstanz keinen Sachver-\n\nhalt vorgetragen, aus dem sich ergäbe, dass die Beklagte zu 1 den beanstan-\n\ndeten Wettbetrieb in einer Zeit fortgesetzt hätte, in der die Rechtslage in der \n\nWeise geklärt gewesen wäre, dass eine Fortsetzung gegen geltendes Recht \n\nverstößt. Da eine solche Klärung jedenfalls mit dem Inkrafttreten des Glücks-\n\nspielstaatsvertrag am 1. Januar 2008 eingetreten ist, könnte nur eine Fortset-\n\nzung des Wettbetriebs nach diesem Zeitpunkt eine auch heute noch bestehen-\n\nde Begehungsgefahr begründen. Einen entsprechenden Vortrag konnte die \n\nKlägerin naturgemäß vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsa-\n\ncheninstanz am 17. Februar 2006 nicht halten. \n\n17 \n\n5. Aus der Verfassungs- und Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der zum \n\nZeitpunkt der Verletzungshandlung geltenden Gesetzeslage folgt, dass der Klä-\n\ngerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagten nicht \n\nzusteht und die auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatz-\n\npflicht der Beklagten gerichteten Anträge ebenfalls unbegründet sind. \n\n18 \n\nIII. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 \n\nZPO. \n\nBornkamm \n\nBüscher \n\nSchaffert \n\nBergmann \n\nKirchhoff \n\nVorinstanzen: \n\nLG Köln, Entscheidung vom 14.07.2005 - 81 O 30/05 - \n\nOLG Köln, Entscheidung vom 21.04.2006 - 6 U 145/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__77-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-02/i-zr-77-06","cited_norms":[{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":8},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":6},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":6},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 269","ref_norm":"269","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 296a","ref_norm":"296a","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__77-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__77-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-02/i-zr-77-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__77-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:12:40.736352+00:00"}}