{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__75-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2008-07-17","aktenzeichen":"I ZR 75/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 17. Juli 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Faxanfrage im Autohandel UWG § 7 Abs. 2 Nr. 3 a) § 7 Abs. 2 UWG erfasst als Werbung grundsätzlich auch Nachfragehand- lungen. Dies gilt auch dann, wenn sie sich an Gewerbetreibende oder Frei- berufler richten. b) Veröffentlicht ein Unternehmen die Nummer seines Telefaxanschlusses in allgemein zugänglichen Verzeichnissen, so erklärt es damit sein konkluden- tes Einverständnis, dass potentielle Kunden den Anschluss bestimmungs- gemäß insbesondere für Kaufanfragen nutzen, die sich auf die übliche Ver- kaufstätigkeit des Unternehmens beziehen. Sofern nicht im Einzelfall be- sondere Umstände dagegen sprechen, steht der dem allgemeinen Verkehr für Anfragen bereitgestellte Telefaxanschluss eines Unternehmens im Rah- men seiner unmittelbaren geschäftlichen Bestimmung auch gewerblichen Wiederverkäufern für Kaufanfragen zur Verfügung.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 75/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ \nBGHR \n\nja \n : nein \nja \n : \n\nVerkündet am: \n17. Juli 2008 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nFaxanfrage im Autohandel \n\nUWG § 7 Abs. 2 Nr. 3 \n\na) § 7 Abs. 2 UWG erfasst als Werbung grundsätzlich auch Nachfragehand-\nlungen. Dies gilt auch dann, wenn sie sich an Gewerbetreibende oder Frei-\nberufler richten. \n\nb) Veröffentlicht ein Unternehmen die Nummer seines Telefaxanschlusses in \nallgemein zugänglichen Verzeichnissen, so erklärt es damit sein konkluden-\ntes Einverständnis, dass potentielle Kunden den Anschluss bestimmungs-\ngemäß insbesondere für Kaufanfragen nutzen, die sich auf die übliche Ver-\nkaufstätigkeit des Unternehmens beziehen. Sofern nicht im Einzelfall be-\nsondere Umstände dagegen sprechen, steht der dem allgemeinen Verkehr \nfür Anfragen bereitgestellte Telefaxanschluss eines Unternehmens im Rah-\nmen seiner unmittelbaren geschäftlichen Bestimmung auch gewerblichen \nWiederverkäufern für Kaufanfragen zur Verfügung. \n\nBGH, Urt. v. 17. Juli 2008 - I ZR 75/06 - OLG Hamm \n\nLG Arnsberg \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 8. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und \n\ndie Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Hamm vom 23. Februar 2006 aufgehoben. \n\nDie Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Kammer für Han-\n\ndelssachen des Landgerichts Arnsberg vom 7. November 2005 \n\nwird zurückgewiesen. \n\nDie Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittel. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin betreibt eine Toyota-Vertretung und befasst sich mit dem \n\nAn- und Verkauf von Gebrauchtfahrzeugen. Die Beklagte, die ebenfalls mit \n\nKraftfahrzeugen handelt, richtete am 10. März 2005 ein Telefaxschreiben mit \n\nfolgendem Inhalt an die Klägerin: \n\nSehr geehrte Damen und Herren, \nwir sind auf der Suche nach folgenden Fahrzeugen: \nToyota \n\nYaris Benzin/Diesel \nRAV 4 Benzin/Diesel \nLand Cruiser Diesel \n\nNeu/Gebraucht \nNeu/Gebraucht \nGebraucht 03/04/05 \n\nzum sofortigen Ankauf. \nWeiterhin sind wir auch an Neu- wie auch an Gebrauchtfahrzeugen \nfolgender Marken interessiert: \n(auch Fahrzeuge aus Leasing, Vermietung, Firmenwagen etc.) \n\nAudi/VW – Mercedes – Porsche \nJaguar – Ferrari – Aston Martin – Bentley – Rolls Royce - Lamborghini \nsowie alle Geländewagen \n\nMit freundlichen Grüßen \n\n2 \n\nDie Klägerin beanstandet die Übersendung dieses Schreibens als Wett-\n\nbewerbsverstoß. Nach insoweit erfolgloser Abmahnung hat sie Unterlassungs-\n\nklage erhoben und zuletzt beantragt, \n\nder Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, \nunaufgefordert im geschäftlichen Verkehr ohne Einverständnis per \nTelefax Ankaufgesuche zu versenden. \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr \n\nantragsgemäß stattgegeben. \n\nMit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Be-\n\nklagte ihren Abweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel \n\nzurückzuweisen. \n\n3 \n\n4 \n\nEntscheidungsgründe: \n\n5 \n\nI. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe mit der Zu-\n\nsendung des Telefaxschreibens gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verstoßen und \n\ndamit nach §§ 3, 7 Abs. 1 UWG wettbewerbswidrig gehandelt. Auch wenn es \n\nsich lediglich um ein Ankaufgesuch gehandelt habe, sei das Telefaxschreiben \n\nWerbung i.S. von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG gewesen. \n\n6 \n\nDie weite Definition der Wettbewerbshandlung in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG \n\nerfasse gleichermaßen Handlungen zur Förderung des Absatzes und des Be-\n\nzugs von Waren. Um einen Systembruch zu vermeiden, sei es deshalb gebo-\n\nten, Nachfragehandlungen als \"Werbung\" in § 7 Abs. 2 UWG einzubeziehen. \n\nZudem kämen auch Nachfragegeschäfte letztlich den Absatzinteressen des Un-\n\nternehmens zugute, so dass sie nach allgemeinem Sprachverständnis durch-\n\naus als Werbung verstanden werden könnten. \n\n7 \n\nDie Klägerin habe nicht in die Übersendung von Ankaufgesuchen per \n\nTelefax eingewilligt. Insbesondere folge aus der bloßen Angabe der Telefax-\n\nnummer in der Werbung der Klägerin keine konkludente Einwilligung. Denn \n\ndamit wolle die Klägerin nur privaten Kunden, nicht jedoch Wiederverkäufern \n\ndie Möglichkeit zur Kontaktaufnahme geben. \n\n8 \n\nII. Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils \n\nund zur Abweisung der Klage. Das Ankaufgesuch der Beklagten ist zwar eine \n\nWerbung i.S. des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, die Klägerin hat in seine Übersendung \n\naber konkludent eingewilligt. \n\n9 \n\n1. § 7 Abs. 2 UWG erfasst als Werbung grundsätzlich auch Nachfrage-\n\nhandlungen. Dies gilt auch dann, wenn sie sich an Gewerbetreibende oder \n\nFreiberufler richten. \n\n10 \n\na) Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb enthält keine Definiti-\n\non des Begriffs der Werbung. Ebenso wenig ist eine solche der Richtlinie \n\n2002/58/EG über den Datenschutz in der elektronischen Kommunikation zu \n\nentnehmen, deren Art. 13 durch § 7 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 UWG umgesetzt wird \n\n(vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zum UWG, BT-Drucks. 15/1487, \n\nS. 21 zu § 7 Abs. 2). Art. 13 der Richtlinie verwendet den Begriff Direktwerbung, \n\nohne ihn zu definieren. \n\n11 \n\nWie auch das Berufungsgericht angenommen hat, verbindet der allge-\n\nmeine Sprachgebrauch mit dem Begriff der Werbung zwar in erster Linie Maß-\n\nnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Pro-\n\ndukte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Dieses Begriffsverständnis lag auch \n\nder Definition des Begriffs der Werbung \n\nin Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie \n\n84/450/EWG über irreführende und vergleichende Werbung zugrunde und ist in \n\nArt. 2 \n\nlit. a der am 12. Dezember 2007 \n\nin Kraft getretenen Richtlinie \n\n2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung übernommen wor-\n\nden. Danach ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, \n\nGewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren \n\noder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Auch die Richtlinie \n\n2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken hat das unlautere Verhalten \n\ngewerblicher Nachfrager nicht im Blick, wenn sie in Art. 2 lit. d Geschäftsprakti-\n\nken definiert als \"jede Handlung (…), die unmittelbar mit der Absatzförderung, \n\ndem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher zusammen-\n\nhängt\". \n\n12 \n\nSinn und Zweck des § 7 UWG gebieten aber, dass auch Nachfrage-\n\nhandlungen nicht nur von der Generalklausel des § 7 Abs. 1 UWG erfasst wer-\n\nden können, sondern ebenso von den konkretisierenden Fallgruppen in Ab-\n\nsatz 2 dieser Vorschrift. § 7 UWG bezweckt, solche Handlungen als unzumut-\n\nbare Belästigung zu verbieten, die bereits wegen ihrer Art und Weise unabhän-\n\ngig von ihrem Inhalt als Belästigung empfunden werden (vgl. Begründung des \n\nRegierungsentwurfs zum UWG, BT-Drucks. 15/1487, S. 20). Für das Schutzbe-\n\ndürfnis des Inhabers eines Telefaxanschlusses stellt es keinen Unterschied dar, \n\nob er unaufgefordert Kaufangebote für Waren oder Dienstleistungen erhält oder \n\nihm Anfragen zugehen, in denen beispielsweise Immobilien oder Antiquitäten \n\nnachgefragt werden. Es wäre deshalb ebenso wie im Rahmen der irreführen-\n\nden und der vergleichenden Werbung eine planwidrige Regelungslücke, Nach-\n\nfragehandlungen vom Tatbestand des § 7 Abs. 2 UWG auszunehmen (vgl. \n\nKöhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 7 Rdn. 42 und § 6 \n\nRdn. 30; Bornkamm aaO § 5 Rdn. 2.17). \n\n13 \n\nDie Einbeziehung von Nachfragehandlungen steht im Einklang mit ei-\n\nnem am Ziel der Absatzförderung orientierten Verständnis des Begriffs der \n\nWerbung. Der Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen die-\n\nnen nicht nur Angebotshandlungen, sondern mittelbar auch Nachfragemaß-\n\nnahmen, die sich auf den Bezug der Waren oder Dienstleistungen richten, die \n\nein Unternehmen für seine eigene Geschäftstätigkeit auf dem Markt benötigt. \n\nSo ist für einen Wiederverkäufer der Bezug der Handelsware notwendige Vor-\n\naussetzung ihres Absatzes und damit eine mittelbar auf Absatzförderung ge-\n\nrichtete Handlung, die grundsätzlich eine Werbung i.S. des § 7 Abs. 2 UWG \n\ndarstellt (vgl. Köhler ebd. § 7 Rdn. 42; MünchKomm.UWG/Leible, § 7 Rdn. 104; \n\nNippe, WRP 2006, 951, 953 f.; a.A. Ohly in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 7 \n\nRdn. 40). \n\n14 \n\nb) Der Begriff der Werbung in § 7 Abs. 2 UWG erfasst auch Nachfrage-\n\nhandlungen, die sich an Gewerbetreibende oder Freiberufler richten. Der deut-\n\nsche Gesetzgeber hat im Rahmen der ihm durch Art. 13 Abs. 5 der Daten-\n\nschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation eröffneten Regelungskompe-\n\ntenz das Schutzniveau für natürliche Personen und andere Marktteilnehmer \n\neinheitlich bestimmt. Anfragen eines Händlers, die sich auf den Erwerb von ihm \n\nfür seinen Geschäftsbetrieb benötigter Waren richten, sind daher vom Begriff \n\nder Werbung erfasst. \n\n15 \n\n16 \n\n2. Für die Zusendung der Anfrage der Beklagten an die Klägerin lag eine \n\nEinwilligung der Klägerin vor. \n\na) Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, kann die Ein-\n\nwilligung nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG auch konkludent erfolgen. Da diese Vor-\n\nschrift Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG umsetzt und der deutsche Ge-\n\nsetzgeber das Schutzniveau dieser Richtlinie auch auf Gewerbetreibende er-\n\nstreckt hat, ist der Begriff der Einwilligung richtlinienkonform zu bestimmen. \n\nArt. 2 Satz 2 lit. f der Richtlinie 2002/58/EG verweist für die Definition der Einwil-\n\nligung auf Art. 2 lit. h der Richtlinie 95/46/EG zum Schutz natürlicher Personen \n\nbei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr. \n\nDanach ist Einwilligung \"jede Willensbekundung, die ohne Zwang, für den kon-\n\nkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt\". Dazu stellt Erwägungs-\n\ngrund 17 der Richtlinie 2002/58/EG klar, dass die Einwilligung in jeder geeigne-\n\nten Weise gegeben werden kann, die dem Nutzer erlaubt, seinen Wunsch in \n\nspezifischer Weise, sachkundig und in freier Entscheidung zum Ausdruck zu \n\nbringen. Als Beispiel wird das Markieren eines Feldes auf einer Internetseite \n\ngenannt. Es kommt aber wie nach früherem Recht (vgl. BGH, Urt. v. 8.12.1994 \n\n- I ZR 189/92, GRUR 1995, 220 - Telefonwerbung V; Urt. v. 25.10.1995 \n\n- I ZR 255/93, GRUR 1996, 208, 209 = WRP 1996, 100 - Telefax-Werbung) \n\nweiterhin auch eine konkludente Einwilligung in Betracht (OLG Bamberg GRUR \n\n2007, 167; OLG Düsseldorf MMR 2004, 820; MünchKomm.UWG/Leible, § 7 \n\nRdn. 161; Koch in Ullmann jurisPK-UWG, § 7 Rdn. 221). \n\n17 \n\nb) Ein Unternehmen erklärt durch die Installation eines Telefaxgerätes \n\nzwar nicht sein Einverständnis damit, von jedwedem Gewerbetreibenden mittels \n\nTelefax zu Werbezwecken angesprochen zu werden. Die Angabe der Telefax-\n\nNummer in einer Werbeanzeige bringt aber das konkludente Einverständnis \n\ndes Unternehmens zum Ausdruck, Anfragen potentieller Kunden auf diesem \n\nGerät zu empfangen (vgl. BGH GRUR 1996, 208, 209 f. - Telefax-Werbung). \n\nDementsprechend hat der Senat in einem Fall, in dem die Beklagte nicht nur \n\nDienstleistungen des angerufenen Unternehmens nachgefragt, sondern in ers-\n\nter Linie eine kostenpflichtige Vermittlungsleistung angeboten hatte, keinen An-\n\nhaltspunkt für eine konkludente Einwilligung gesehen und lediglich das Vorlie-\n\ngen einer mutmaßlichen Einwilligung geprüft und verneint (BGH, Urt. v. \n\n16.11.2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Tz. 20 = WRP 2007, 775 - Telefon-\n\nwerbung für \"Individualverträge\"). \n\n18 \n\nDer Telefaxanschluss eines Unternehmens dient seiner geschäftlichen \n\nKommunikation. Wird die Anschlussnummer von dem Unternehmen in allge-\n\nmein zugänglichen Verzeichnissen veröffentlicht, so erklärt es damit sein kon-\n\nkludentes Einverständnis, dass potentielle Kunden seinen Telefaxanschluss \n\nbestimmungsgemäß nutzen und ihm auf diesem Wege insbesondere Kaufan-\n\nfragen im Rahmen seiner üblichen Verkaufstätigkeit übermitteln können. Diese \n\nEinwilligung genügt den Anforderungen des Art. 2 lit. h der Richtlinie 95/46/EG. \n\nSie erfolgt freiwillig, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage. Es ist \n\ndie freie Entscheidung eines Unternehmens, ob es seine Telefaxnummer in all-\n\ngemein zugänglichen Verzeichnissen veröffentlicht. Die Einwilligung bezieht \n\nsich konkret auf Anfragen zu dem üblichen Warenangebot des Unternehmens. \n\nDer Unternehmer weiß auch, dass seine Telefaxnummer von Kunden gefunden \n\nund für Anfragen genutzt werden kann. \n\n19 \n\nc) Danach ist vorliegend eine konkludente Einwilligung der Klägerin in \n\ndie Zusendung der Kaufanfrage der Beklagten mittels Telefax anzunehmen. Die \n\nBeklagte hat die Klägerin zur Abgabe von Verkaufsangeboten für drei konkrete \n\nModelle der Marke Toyota aufgefordert, die zum typischen Angebot der Kläge-\n\nrin als Toyota-Vertretung gehören. Es ist auch weder dargelegt noch sonst er-\n\nsichtlich, dass diese Kaufanfrage nicht ernstgemeint gewesen und deshalb von \n\nder konkludenten Einwilligung nicht erfasst gewesen wäre. \n\n20 \n\naa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind von der konklu-\n\ndenten Einwilligung Kaufanfragen von Wiederverkäufern nicht ausgenommen. \n\nSofern nicht im Einzelfall besondere Umstände dagegen sprechen, steht ein \n\ndem allgemeinen Verkehr für Anfragen bereitgestellter Telefaxanschluss im \n\nRahmen seiner unmittelbaren geschäftlichen Bestimmung auch gewerblichen \n\nWiederverkäufern für Kaufanfragen zur Verfügung. Es gibt nach dem maßgebli-\n\nchen objektiven Empfängerhorizont keinen Grund für die Annahme, dass Auto-\n\nhändler, die wie die Klägerin auch mit Gebrauchtfahrzeugen handeln, die von \n\nihnen angebotenen Waren generell nicht an Wiederverkäufer verkaufen wollen. \n\nDie Beklagte hat ausdrücklich auch gebrauchte Toyota-Fahrzeuge nachgefragt. \n\n21 \n\nbb) Unerheblich ist im vorliegenden Fall, dass die Beklagte im Anschluss \n\nan die konkrete Anfrage für Toyota-Modelle noch ihr allgemeines Interesse an \n\nNeu- und Gebrauchtfahrzeugen verschiedener anderer Marken zum Ausdruck \n\ngebracht hat. \n\n22 \n\nIn dem beanstandeten Telefaxschreiben tritt die allgemeine Interessen-\n\nbekundung gegenüber der konkret auf Toyota-Modelle bezogenen Anfrage, die \n\nsich auf den Geschäftsgegenstand der Klägerin als Empfängerin des Telefax-\n\nschreibens bezieht, deutlich zurück, was auch in der drucktechnischen Gestal-\n\ntung des Schreibens zum Ausdruck kommt. Zudem betreibt die Klägerin auch \n\neinen Gebrauchtwagenhandel, für dessen Beschränkung auf Fahrzeuge der \n\nMarke Toyota nichts ersichtlich ist. Das Telefaxschreiben der Beklagten wird \n\nunter diesen konkreten Umständen durch die Hinzufügung des Interesses an \n\nanderen Fahrzeugmarken nicht zu einer nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verbotenen \n\nWerbung. \n\n23 \n\nIII. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. \n\nBornkamm \n\nBüscher \n\nSchaffert \n\nKirchhoff \n\nRiBGH Dr. Koch ist in Ur- \nlaub und kann daher nicht \nunterschreiben. \n\nBornkamm \n\nVorinstanzen: \n\nLG Arnsberg, Entscheidung vom 07.11.2005 - 8 O 106/05 - \n\nOLG Hamm, Entscheidung vom 23.02.2006 - 4 U 164/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__75-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-07-17/i-zr-75-06","cited_norms":[{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":15},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"RL 2002/58/EG","ref":"Art 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"RL 2002/58/EG","ref":"Art 13","ref_norm":"13","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__75-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__75-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-07-17/i-zr-75-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__75-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:48:19.437542+00:00"}}