{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__58-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2008-09-11","aktenzeichen":"I ZR 58/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 11. September 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle UWG §§ 3, 5 Bei einer Fernsehwerbung ist ein schriftlich eingeblendeter aufklärender Hin- weis nicht bereits deshalb grundsätzlich unbeachtlich, weil er von nur zuhören- den Fernsehteilnehmern nicht wahrgenommen wird. Fußpilz","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 58/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ \nBGHR \n\nja \n : nein \nja \n : \n\nVerkündet am: \n11. September 2008 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nUWG §§ 3, 5 \n\nBei einer Fernsehwerbung ist ein schriftlich eingeblendeter aufklärender Hin-\nweis nicht bereits deshalb grundsätzlich unbeachtlich, weil er von nur zuhören-\nden Fernsehteilnehmern nicht wahrgenommen wird. \n\nFußpilz \n\nBGH, Urt. v. 11. September 2008 - I ZR 58/06 - OLG Hamburg \nLG Hamburg \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 11. September 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. \n\nDr. Bornkamm und die Richter Dr. Schaffert, Dr. Bergmann, Dr. Kirchhoff und \n\nDr. Koch \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen \n\nOberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 23. Februar \n\n2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nach-\n\nteil der Klägerin erkannt worden ist. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an \n\ndas Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand:\n\n1 \n\nDie Parteien sind Wettbewerber bei der Herstellung und dem Vertrieb \n\nvon Arzneimitteln zur äußeren Behandlung von Pilzinfektionen der Haut. Die \n\nBeklagte vertreibt das nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel \"LAMISIL\" mit \n\ndem Wirkstoff Terbinafin in den Darreichungsformen Creme, Spray und Gel. In \n\nder Darreichungsform Creme ist das Arzneimittel der Beklagten zur Behandlung \n\nvon Pilzinfektionen zugelassen, die durch Dermatophyten (Fadenpilze) und \n\ndurch Hefepilze verursacht werden; Spray und Gel sind nur zur Behandlung von \n\nauf Dermatophyten beruhenden Pilzerkrankungen (Mykosen) zugelassen. Zwi-\n\nschen den Parteien ist streitig, wie die Zulassung des Arzneimittels der Beklag-\n\nten hinsichtlich der Behandlung des Fußpilzes zwischen den Zehen (Tinea pe-\n\ndis interdigitalis) zu verstehen ist. \n\n2 \n\nDie Beklagte hat in der \"Pharmazeutischen Zeitung (PZ)\" Nr. 25 vom \n\n19. Juni 2003 sowie in einem TV-Spot ihr Mittel \"LAMISIL\" zur Behandlung von \n\nFußpilz (Tinea pedis) ohne Einschränkungen hinsichtlich des Erregers der Er-\n\nkrankung beworben. Die Klägerin hat dies als irreführend und als Werbung au-\n\nßerhalb der zugelassenen Indikation beanstandet, weil die Darreichungsformen \n\ndes Arzneimittels der Beklagten nur zur Behandlung von Fußpilzerkrankungen \n\nzugelassen seien, die durch Dermatophyten oder Hefepilze verursacht würden, \n\nnicht aber zur Behandlung von durch Schimmelpilze verursachtem Fußpilz. \n\n3 \n\n4 \n\nHinsichtlich der Fernsehwerbung hat die Beklagte mit Schreiben vom \n\n19. August 2003 eine Unterlassungserklärung abgegeben. \n\nDie Klägerin hat - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - \n\nzuletzt beantragt, \n\nder Beklagten zu verbieten, \n\ndie Arzneimittel LAMISIL®, LAMISIL® Spray, LAMISIL® Creme und \nLAMISIL® DermGel \n\n1. a) in der Printwerbung für Fachkreise zu bewerben und/oder bewer-\nben zu lassen, wie in der Werbeanzeige gemäß Anlage zum An-\ntrag, \n\naa) soweit es darin heißt: \"Ein moderner Wirkstoff setzt sich \n\ndurch: Terbanifin!\"; \n\nbb) soweit es darin im Blickfang und im Fließtext heißt: \n\"Nur noch 1 Woche Anwendung bei Fußpilz*\" \nund/oder \n\"Fußpilz* muss nur noch 1 Woche 1 mal täglich behandelt \nwerden\". \n\"*zwischen den Zehen\"; \n\ncc) soweit es darin heißt: \n\n\"Kürzeste Therapiedauer: … Im Vergleich zu den gängigen \nAntimykotika - Azolen - mit einer Anwendungsdauer von 3 - 4 \nWochen ist dadurch bei Lamisil® eine höhere Compliance zu \nerwarten\". \n\"*zwischen den Zehen\"; \n\n1. b) in der TV-Werbung für den Verbraucher zu bewerben und/ \n\noder bewerben zu lassen \n\naa) mit folgendem gesprochenen Text: \n\n\"Schon wieder Fußpilz und Sie können die Wände hochge-\nhen? Jetzt gibt es eine schnelle Lösung. LAMISIL®. Und Fuß-\npilz muss nur eine Woche behandelt werden. 1x täglich. LA-\nMISIL® macht dem Fußpilz Beine. Jetzt auch als Spray. Zu \nRisiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage \nund fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker\"; \n\nund/oder \n\nbb) folgendem bildlich dargestellten Text: \n\n\"LAMISIL® nur 1 Woche Behandlung\"; \n\n1. c) mit der Zusicherung [zu bewerben und/oder bewerben zu lassen:] \n\n\"Nur eine Woche Behandlung\" \nund/oder \n\"Nur noch 1 Woche Behandlung bei Fußpilz\" \nund/oder \n\"Und Fußpilz muss nur noch eine Woche behandelt werden\", \njeweils ergänzt um den Zusatz \"zwischen den Zehen\", \nohne zugleich durch als Text dargestellte (bei textlicher Zusiche-\nrung) oder gesprochene (bei gesprochener Zusicherung) Hinweise \nunübersehbar und deutlich zu erklären, dass \ndie Behandlung mit LAMISIL® Spray und LAMISIL® DermGel nur \nbei Fußpilz zugelassen ist, der durch Dermatophyten, mit LAMI-\nSIL® Creme auch durch Hefepilze verursacht ist. \n\n5 \n\nDas Berufungsgericht hat die Klage unter teilweiser Abänderung des Ur-\n\nteils des Landgerichts hinsichtlich der Anträge 1 a cc, 1 b und 1c sowie hinsicht-\n\nlich der Anträge 1 a aa und bb, soweit diese - neben der Bewerbung der Darrei-\n\nchungsformen Creme, Spray und Gel - auch die Untersagung der Werbung für \n\nLAMISIL-Tabletten umfassen, abgewiesen und die Berufung der Beklagten im \n\nÜbrigen zurückgewiesen. \n\n6 \n\nIm Umfang der Abweisung verfolgt die Klägerin mit ihrer vom Senat zu-\n\ngelassenen Revision ihr Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, das \n\nRechtsmittel zurückzuweisen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n7 \n\nI. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin \n\nhinsichtlich der Werbung für LAMISIL-Tabletten mit der Begründung verneint, \n\ndie streitgegenständliche Werbeanzeige beziehe sich nur auf die Darreichungs-\n\nformen Creme, Spray und Gel. Die mit dem Antrag 1 a cc beanstandete Wer-\n\nbeaussage enthalte keinen unzulässigen abwertenden Vergleich. Der mit den \n\nAnträgen 1 b geltend gemachte Unterlassungsanspruch der Klägerin hinsicht-\n\nlich der Fernsehwerbung bestehe nicht, weil insoweit die Wiederholungsgefahr \n\ndurch die von der Beklagten vorprozessual abgegebene Unterlassungsver-\n\npflichtungserklärung vom 19. August 2003 entfallen sei. \n\n8 \n\nHinsichtlich des mit dem Antrag 1 c geltend gemachten Unterlassungs-\n\nanspruchs lägen die Voraussetzungen der § 3 UWG a.F., § 3a HWG a.F., §§ 3, \n\n5 UWG, § 3 HWG nicht vor. Die Frage, ob die Beklagte ihr Arzneimittel ohne \n\nEinschränkungen im Hinblick auf den Erreger des Fußpilzes bewerben dürfe, \n\nhänge allein von der Reichweite der erteilten Zulassung ab. Für die Entschei-\n\ndung komme es somit darauf an, ob die Fachkreise unter dem Begriff \"Fußpilz \n\n(Tinea pedis)\" eine nicht nur von Dermatophyten, sondern gegebenenfalls auch \n\nvon Hefepilzen oder von Schimmelpilzen verursachte Erkrankung verstünden, \n\nwie die Klägerin behaupte, oder ob damit entsprechend der Behauptung der \n\nBeklagten nur eine von Dermatophyten verursachte Fußpilzerkrankung be-\n\nzeichnet werde. Die Auswertung der von den Parteien eingereichten Literatur, \n\ndie das Berufungsgericht selbst vornehmen könne, ergebe, dass der Begriff \n\n\"Tinea pedis\" in Deutschland allein eine von Dermatophyten verursachte Pilzin-\n\nfektion der Füße bezeichne. \n\n9 \n\nII. Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, \n\nsoweit zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist, und insoweit zur Zurück-\n\nverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\n10 \n\n1. Das Berufungsurteil ist im Umfang der Anfechtung bereits deshalb \n\naufzuheben, weil es, wie die Revision mit Recht beanstandet, unter Verstoß \n\ngegen § 309 ZPO nicht nur von den Richtern gefällt worden ist, die an der dem \n\nUrteil zugrunde liegenden Verhandlung teilgenommen haben. \n\n11 \n\na) Nach der Vorschrift des § 309 ZPO, die auf den Verfahrensgrundsät-\n\nzen der Mündlichkeit und der Unmittelbarkeit beruht, dürfen nur die Richter die \n\nSachentscheidung treffen, die an der letzten dem Urteil vorangehenden, allein \n\nmaßgeblichen mündlichen Verhandlung teilgenommen haben (vgl. BGHZ 61, \n\n369, 370; BGH, Urt. v. 8.2.2001 - III ZR 45/00, NJW 2001, 1502, 1503; Zöller/ \n\nVollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 309 Rdn. 1). Ein Verstoß gegen § 309 ZPO stellt \n\neinen absoluten Revisionsgrund i.S. von § 547 Nr. 1 ZPO sowie eine Verlet-\n\nzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) dar \n\n(BVerfG, Kammerbeschl. v. 27.7.2004 - 1 BvR 801/04, NJW 2004, 3696; Zöller/ \n\nVollkommer aaO § 309 Rdn. 5; Musielak, ZPO, 6. Aufl., § 309 Rdn. 5; Stein/ \n\nJonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 309 Rdn. 13). \n\n12 \n\nb) Das angefochtene Urteil ist ausweislich des Rubrums von den Rich-\n\ntern Gärtner, Dr. Reimers-Zocher und Dr. Löffler nach der am 17. November \n\n2005 geschlossenen mündlichen Verhandlung gefällt worden. An der mündli-\n\nchen Verhandlung vom 17. November 2005 vor dem Berufungsgericht haben \n\nnach dem Sitzungsprotokoll vom 17. November 2005 die Richter Gärtner, \n\nSpannuth und Dr. Reimers-Zocher teilgenommen. Das Berufungsgericht war \n\ndemnach bei der Urteilsfällung nicht vorschriftsmäßig besetzt, da an ihr der \n\nRichter Dr. Löffler mitgewirkt hat, obwohl er nicht an der dem Urteil zugrunde \n\nliegenden mündlichen Verhandlung teilgenommen hat. \n\n13 \n\n2. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben, soweit zum Nachteil der \n\nKlägerin entschieden worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Im Umfang der Aufhebung \n\nist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch - unter Berück-\n\nsichtigung von § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG - über die Kosten der Revision, an das \n\nBerufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). \n\n14 \n\n15 \n\nIII. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: \n\n1. Hinsichtlich des mit dem Antrag 1 b begehrten Verbots der Fernseh-\n\nwerbung hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass der Antrag \n\nschon deshalb unbegründet ist, weil er die Grenze des durch die konkrete Ver-\n\nletzungsform möglicherweise begründeten Unterlassungsanspruchs überschrei-\n\ntet. \n\n16 \n\na) Die Klägerin hat mit dem Antrag 1 b den gesprochenen Text der Fern-\n\nsehwerbung der Beklagten als irreführend beanstandet, weil die darin enthalte-\n\nne Aussage, LAMISIL müsse bei Fußpilz nur für die Dauer einer Woche einmal \n\ntäglich angewandt werden, falsch sei. Die durchschnittliche Behandlungsdauer \n\nbetrage nach der eigenen \"Fachinformation\" der Beklagten lediglich bei der \n\n\"Tinea pedis interdigitalis\" (Fußpilz zwischen den Zehen) eine Woche; bei Fuß-\n\npilzinfektionen an anderen Stellen des Fußes dauere die Behandlung dagegen \n\nzwischen zwei und vier Wochen. Der in dem TV-Werbespot unter dem großge-\n\nschriebenen Text \"nur 1 Woche Behandlung\" in Kleinschrift eingeblendete Hin-\n\nweis \"bei Fußpilz zwischen den Zehen\" stehe der irreführenden Wirkung des \n\ngesprochenen Textes nicht entgegen, weil die eher beiläufige Einblendung nicht \n\nauffalle und außerdem derjenige Fernsehteilnehmer, der nur zuhöre, die Ein-\n\nschränkung nicht lesen könne. \n\n17 \n\nb) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist bei einer Fernsehwerbung \n\nein schriftlich eingeblendeter aufklärender Hinweis nicht bereits deshalb grund-\n\nsätzlich unbeachtlich, weil er von nur zuhörenden Fernsehteilnehmern nicht \n\nwahrgenommen wird. Bei der Beurteilung, ob eine Werbung irreführend ist, sind \n\nalle ihre Bestandteile einschließlich der Besonderheiten des für die Werbung \n\nverwendeten Kommunikationsmediums zu berücksichtigen (vgl. § 5 Abs. 2 \n\nSatz 1 UWG; Art. 7 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Ge-\n\nschäftspraktiken). Fernsehwerbung besteht, wie dem durchschnittlichen Ver-\n\nbraucher bekannt ist, grundsätzlich aus Bild und Ton, so dass dem Verbraucher \n\nfür seine geschäftliche Entscheidung wesentliche Informationen auch durch nur \n\neingeblendete, nicht gesprochene Hinweise gegeben werden können. Da der \n\nUnterlassungsantrag der Klägerin auch Fernsehwerbung erfasst, bei der eine \n\nIrreführungsgefahr durch hinreichend erkennbare, nur eingeblendete Hinweise \n\nausgeräumt ist, bezieht er auch rechtmäßige Verhaltensweisen ein und geht \n\ndaher zu weit. \n\n18 \n\nc) Die Frage, ob die beanstandete Fernsehwerbung der Beklagten jeden-\n\nfalls deshalb als unlauter anzusehen ist, weil der eingeblendete Hinweis, dass \n\ndie Behandlungsdauer von einer Woche sich nur auf Fußpilz zwischen den Ze-\n\nhen beziehe, nach der konkreten Gestaltung nicht hinreichend deutlich zu er-\n\nkennen war, kann dahingestellt bleiben, weil - wie das Berufungsgericht mit \n\nRecht angenommen hat - hinsichtlich der konkreten Verletzungsform durch die \n\nUnterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten mit Schreiben vom \n\n19. August 2003 die Wiederholungsgefahr entfallen ist. Damit ist ein etwaiger \n\nUnterlassungsanspruch nicht nur hinsichtlich identischer, sondern auch hin-\n\nsichtlich im Kern gleicher Verletzungshandlungen mangels Wiederholungsge-\n\nfahr entfallen. Denn eine Unterlassungsverpflichtungserklärung ist im Allgemei-\n\nnen dahin auszulegen, dass sie sich auch auf im Kern gleichartige Verletzungs-\n\nformen beziehen soll (vgl. BGH, Urt. v. 17.7.1997 - I ZR 40/95, GRUR 1997, \n\n931, 932 = WRP 1997, 1067 - Sekundenschnell). Hinsichtlich im Kern unglei-\n\ncher Handlungen wird eine Wiederholungsgefahr durch die konkrete Verlet-\n\nzungshandlung dagegen schon nicht begründet. Die begangene Verletzungs-\n\nhandlung begründet grundsätzlich als solche auch keine Erstbegehungsgefahr \n\nhinsichtlich über den Kernbereich hinausgehender Handlungen. Anhaltspunkte, \n\ndie erkennen lassen, dass die Beklagte künftig über den Kernbereich der kon-\n\nkreten Verletzungshandlung hinausgehende wettbewerbswidrige Handlungen \n\nvornehmen wird, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. \n\n19 \n\n2. Mit dem Antrag 1 c begehrt die Klägerin das Verbot der sowohl in der \n\nPrintwerbung gegenüber den Fachkreisen als auch in der Fernsehwerbung ge-\n\ngenüber den Verbrauchern verwendeten Angabe einer Behandlungsdauer von \n\neiner Woche bei Fußpilz zwischen den Zehen. Die Klägerin sieht darin eine irre-\n\nführende Werbung sowie eine Werbung außerhalb der Zulassung (vgl. § 3a \n\nHWG), weil der unzutreffende Eindruck erweckt werde, das Mittel der Beklagten \n\nsei auch zur Behandlung von Fußpilzerkrankungen, die durch Schimmelpilze \n\nverursacht würden, zugelassen und habe auch bei diesen die beworbene Wir-\n\nkung. Die bislang getroffenen Feststellungen tragen eine Verurteilung in diesem \n\nPunkt nicht. \n\n20 \n\na) Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon ausge-\n\ngangen, dass insoweit zunächst die Reichweite der Zulassung des Arzneimit-\n\ntels der Beklagten in den noch streitgegenständlichen Darreichungsformen zu \n\nermitteln ist. Maßgeblich für den Umfang der Zulassung ist der nach § 25 AMG \n\nerteilte Zulassungsbescheid der zuständigen Behörde. Die Fachinformation \n\nnach § 11a AMG, die im Entwurf dem Zulassungsantrag beizufügen ist (§ 22 \n\nAbs. 7 AMG) und Gegenstand von Auflagen sein kann (vgl. § 28 Abs. 2 Nr. 2a \n\nAMG), ist bei der Auslegung der Zulassung allenfalls ergänzend heranzuziehen. \n\nDasselbe gilt, wenn die zuständige Behörde einer Änderung der Fachinformati-\n\non zugestimmt hat (vgl. § 29 Abs. 2a Nr. 1 AMG). Soweit das Berufungsgericht \n\ndemgegenüber die Fachinformation als für die Auslegung der Zulassung maß-\n\ngeblich bezeichnet hat, ist dies allerdings unschädlich, wenn die Benennung der \n\nAnwendungsgebiete in der Fachinformation mit den Angaben im Zulassungs-\n\nbescheid übereinstimmt. Wie sich aus dem Verlängerungsbescheid des Bun-\n\ndesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte vom 10. September 2003, Sei-\n\nte 2 ergibt, ist dies hinsichtlich der Darreichungsform LAMISIL-Creme der Fall. \n\nDanach lauten die Anwendungsgebiete dieses Mittels wie folgt: \n\nPilzinfektionen der Haut, wie z.B. \n\nFußpilz (Athletenfuß, Sportlerfuß = Tinea pedis), \n\n- \n- Hautpilzerkrankungen an den Oberschenkeln und am Körper (Tinea \n\ncorporis), \n\n- Hautpilzerkrankungen an den Unterschenkeln (Tinea cruris), \n- Hautcandidose, \n- \n\nKleienpilzflechte (Pityriasis versicolor), die durch Dermatophyten, Hefen \noder andere Pilze (Pityrosporum orbiculare) verursacht werden. \n\n21 \n\nb) Die Angabe des Anwendungsgebiets \"Fußpilz\" in der Zulassung für \n\ndie Darreichungsform Creme hat das Berufungsgericht dahin ausgelegt, dass \n\ndamit nur Fußpilzerkrankungen bezeichnet seien, die durch Dermatophyten \n\nverursacht würden. Ebenso sei der Begriff \"Fußpilz (Tinea pedis)\" in den Zulas-\n\nsungen für die anderen Darreichungsformen in dem beschränkten Sinne einer \n\nallein von Dermatophyten verursachten Pilzinfektion der Füße gemeint. Gegen \n\ndiese Auslegung der Zulassungsbescheide wenden sich die Parteien nicht. \n\nAuch die Klägerin geht bei ihrem Vorbringen davon aus, dass die Zulassung der \n\nMittel der Beklagten in diesem Sinne beschränkt ist. \n\n22 \n\nc) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen einer irreführenden \n\nWerbung sowie einer Werbung außerhalb der zugelassenen Indikation im Er-\n\ngebnis verneint. Es ist dabei, ohne dies jedoch ausdrücklich auszusprechen, \n\nersichtlich davon ausgegangen, dass der Begriff \"Fußpilz\" - wie in den Zulas-\n\nsungen - auch in der beanstandeten Werbung der Beklagten im Sinn einer auf \n\nDermatophyten als Erreger beschränkten Pilzerkrankung verwendet worden ist. \n\nHinsichtlich der Printwerbung der Beklagten, die an Fachkreise gerichtet war, \n\nfolgt dies aus der Feststellung des Berufungsgerichts, der Begriff bezeichne für \n\ndie Fachkreise in Deutschland eine allein von Dermatophyten verursachte Pilz-\n\ninfektion der Füße. Hinsichtlich der nicht auf Fachkreise beschränkten Fern-\n\nsehwerbung ist das Berufungsgericht offensichtlich von derselben Bedeutung \n\nausgegangen, ohne allerdings Feststellungen zum Verkehrsverständnis der \n\n(ebenfalls) angesprochenen Verbraucher getroffen zu haben. \n\n23 \n\nd) Entgegen der Ansicht der Revision ist zur Ermittlung, in welchem Sin-\n\nne die Fachkreise in Deutschland die Verwendung des Begriffs \"Fußpilz\" ver-\n\nstehen, nicht schon deshalb ein Sachverständigengutachten einzuholen, weil es \n\nsich um einen komplexen medizinischen Sachverhalt handelt und das Beru-\n\nfungsgericht seine pharmazeutisch-medizinische Sachkunde insoweit nicht hin-\n\nreichend dargelegt hat. Die Revision setzt dabei ersichtlich voraus, die Mitglie-\n\nder des Berufungsgerichts müssten über eine hinreichende Sachkunde für die \n\nBeurteilung verfügen, ob sich aus den vorgelegten Unterlagen ergebe, in wel-\n\nchem Umfange Dermatophyten als Ursache für Fußpilz nachgewiesen seien. \n\nUm die Feststellung, ob Dermatophyten allein für Fußpilz verantwortlich sind, \n\ngeht es in dem hier maßgeblichen Zusammenhang jedoch nicht. Das Beru-\n\nfungsgericht hat eine dahingehende Feststellung auch nicht getroffen. Es hat \n\nvielmehr anhand der vorgelegten Unterlagen lediglich das übliche Verständnis \n\ndes Begriffes \"Fußpilz (Tinea pedis)\" durch die Fachkreise ermittelt. Die Fest-\n\nstellung, in welchem Sinne Begriffe von den Fachkreisen verstanden und ver-\n\nwendet werden, erfordert nicht grundsätzlich die Einholung eines Sachverstän-\n\ndigengutachtens. Diese Feststellung kann vielmehr auch im Wege der Auswer-\n\ntung von Fachliteratur getroffen werden, wenn ihr entnommen werden kann, in \n\nwelchem Sinne der betreffende Begriff von den jeweiligen Fachautoren ver-\n\nwendet wird. Dazu bedarf es nicht notwendigerweise einer besonderen medizi-\n\nnisch-pharmazeutischen Sachkunde. Denn es muss nur das Verständnis des \n\nbetreffenden Begriffs ermittelt werden, im Streitfall des Begriffs \"Fußpilz\". Da-\n\ngegen muss insbesondere nicht sachkundig beurteilt werden können, ob die in \n\nden vorgelegten Unterlagen getroffenen Aussagen über die klinische Relevanz \n\nder verschiedenen als Erreger des Fußpilzes in Betracht kommenden Pilze zu-\n\ntreffen oder nicht. \n\n24 \n\nBei der Auswertung der Fachliteratur ist allerdings zu beachten, dass es \n\nsowohl hinsichtlich der Auslegung der Zulassungsbescheide als auch bei der \n\nFeststellung, wie der Begriff \"Fußpilz\" in der beanstandeten Werbung der Be-\n\nklagten verstanden wird, um die Bezeichnung der Indikation eines Arzneimittels \n\ngeht. Hier erwarten Fachkreise, dass die betreffenden Begriffe mit einer gewis-\n\nsen Genauigkeit verwendet werden und nicht etwa auf einen auch in der fachli-\n\nchen Diskussion üblich gewordenen ungenauen Sprachgebrauch zurückgegrif-\n\nfen wird. Das Berufungsgericht wird daher zu prüfen haben, ob seine maßgeb-\n\nlich mit den \"Leitlinien der Deutschen Dermatologischen Gesellschaft und der \n\nDeutschsprachigen Mykologischen Gesellschaft\" begründete Auffassung, der \n\nBegriff \"Fußpilz\" stehe stets für eine durch Dermatophyten, den zahlenmäßig \n\nwichtigsten Erregern der verschiedenen Formen der Tinea pedis, verursachte \n\nPilzinfektion, auch im Hinblick darauf, dass die Fachkreise bei der Angabe der \n\nIndikation eines Arzneimittels eine präzise Wortwahl erwarten, hinreichend auf \n\ndie bislang getroffenen Feststellungen zum tatsächlichen Sprachgebrauch der \n\nFachkreise gestützt werden kann. \n\n25 \n\nHinsichtlich des beantragten Verbots der nicht auf Fachkreise beschränk-\n\nten Fernsehwerbung hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen zum \n\nVerkehrsverständnis der angesprochenen Verbraucher getroffen. Diese werden \n\nnachzuholen sein. \n\n26 \n\n3. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die mit dem Antrag 1 a cc be-\n\nanstandete Werbeaussage, dass bei dem Mittel der Beklagten eine höhere \n\nCompliance (Therapietreue) zu erwarten sei, enthalte keinen unzulässigen Ver-\n\ngleich (§§ 3, 6 UWG), ist auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellun-\n\ngen aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der \n\nRevision ist der Vergleich nicht bereits deshalb unzulässig, weil verschiedene \n\nWirkstoffe und Arzneimittel mit unterschiedlichen Anwendungsgebieten vergli-\n\nchen werden. Ein Werbevergleich ist zwar nach §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG un-\n\nlauter, wenn er sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Be-\n\ndarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht. Daraus folgt jedoch nicht, dass \n\ndie betreffenden Waren oder Dienstleistungen in jeder Beziehung \"funktions-\n\nidentisch\" sein müssen. Sie müssen vielmehr nur einen für den Verbraucher \n\nhinreichenden Grad an Austauschbarkeit aufweisen (vgl. EuGH, Urt. v. \n\n19.9.2006 - C 356/04, Slg. 2006, I-8501 = GRUR 2007, 69 Tz. 26 = WRP 2006, \n\n1348 - LIDL Belgium/Colruyt; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, \n\n26. Aufl., § 6 Rdn. 48). Hinsichtlich der nach der Auslegung des Berufungsge-\n\nrichts allein beworbenen Fußpilzerkrankung zwischen den Zehen, verursacht \n\ndurch Dermatophyten, besteht aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskrei-\n\nse ein solcher hinreichender Grad an Austauschbarkeit auch dann, wenn die \n\nmit dem Mittel der Beklagten hinsichtlich der Therapietreue (Compliance) ver-\n\nglichenen Mittel der Mitbewerber nicht nur für diese beschränkte Indikation be-\n\nstimmt und geeignet, sondern darüber hinaus für alle, insbesondere auch für \n\ndurch andere Erreger verursachte Fußpilzerkrankungen zugelassen sind. \n\nBornkamm \n\nSchaffert \n\nBergmann \n\nKirchhoff \n\nKoch \n\nVorinstanzen: \n\nLG Hamburg, Entscheidung vom 09.12.2004 - 315 O 64/04 - \n\nOLG Hamburg, Entscheidung vom 23.02.2006 - 3 U 14/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__58-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-09-11/i-zr-58-06","cited_norms":[{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 309","ref_norm":"309","n":3},{"jurabk":"HeilMWerbG","ref":"§ 3a","ref_norm":"3a","n":2},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":2},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":2},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":1},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":1},{"jurabk":"HeilMWerbG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 547","ref_norm":"547","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 11a","ref_norm":"11a","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__58-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__58-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-09-11/i-zr-58-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__58-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 18:49:12.263115+00:00"}}