{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__44-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2009-03-26","aktenzeichen":"I ZR 44/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 26. März 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Resellervertrag UrhG § 97 Abs. 1 (F: 23.6.1995) Bei der Bemessung des Schadensersatzanspruchs aus § 97 Abs. 1 UrhG (F: 23.6.1995) nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie sind Ersatzzahlun- gen, die der Verletzer seinen Vertragspartnern wegen deren Inanspruchnahme durch den Verletzten erbringt, nicht abzuziehen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 44/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ \nBGHR \n\nja \n : nein \nja \n : \n\nVerkündet am: \n26. März 2009 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nResellervertrag \n\nUrhG § 97 Abs. 1 (F: 23.6.1995) \n\nBei der Bemessung des Schadensersatzanspruchs aus § 97 Abs. 1 UrhG \n(F: 23.6.1995) nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie sind Ersatzzahlun-\ngen, die der Verletzer seinen Vertragspartnern wegen deren Inanspruchnahme \ndurch den Verletzten erbringt, nicht abzuziehen. \n\nBGH, Urt. v. 26. März 2009 - I ZR 44/06 - OLG Nürnberg \n\nLG Nürnberg-Fürth \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom \n\n30. Oktober 2008 durch die Richter Dr. Bergmann, Pokrant, Prof. Dr. Büscher, \n\nDr. Schaffert und Dr. Koch \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revisionen der Parteien wird unter Zurückweisung des \n\nweitergehenden Rechtsmittels der Beklagten das Urteil des \n\n3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 24. Februar \n\n2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte \n\nüber die Zahlung einer Vertragsstrafe von 2.000 € nebst Zinsen \n\nhinaus weitergehend verurteilt und die Klage hinsichtlich des \n\nSchadensersatzanspruchs in Höhe von 800 € nebst Zinsen abge-\n\nwiesen worden ist. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand:\n\n1 \n\nDie Klägerin ist Inhaberin der ausschließlichen urheberrechtlichen Nut-\n\nzungsrechte an den Flash-Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Neben-\n\njob“. Für die Erteilung von Lizenzen zur Nutzung dieser Präsentationen hat sie \n\nein dreistufiges Gebührenmodell entwickelt: Lizenznehmer, die für sie im Rah-\n\nmen der Präsentation werben, zahlen einmalig 39 € sowie monatlich 36 € (erste \n\nStufe). Lizenzverträge, die keine Verpflichtung zur Werbung für sie enthalten, \n\nhaben eine Laufzeit von 24 Monaten und einen Pauschalpreis von 2.900 € \n\n(zweite Stufe). Die sogenannten Resellerverträge, bei denen der Lizenznehmer \n\nnicht für sie werben muss und bis zu 150 Unterlizenzen erteilen darf, laufen \n\n24 Monate und kosten 36.000 €; bei ihnen ist für jede weitere Unterlizenz eine \n\nLizenzgebühr von 10 € pro Monat zu entrichten (dritte Stufe). \n\n2 \n\nDie Beklagte war Inhaberin zweier Internet-Adressen, über die sie Nah-\n\nrungsergänzungsmittel des Unternehmens Herbalife vertrieb. Von ihrer Websei-\n\nte \n\n„www.<...>.de“ \n\nkonnten über die Schaltfläche \n\n„Wellness-Flash- \n\nInfo“ im März 2003 die Präsentation „Nahrungsergänzung“ und Ende 2003 eine \n\nim wesentlichen gleiche Präsentation von einem fremden Server abgerufen \n\nwerden. Außerdem waren \n\nvon \n\nihrer Homepage \n\n„www.<...>.bei.t- \n\nonline.de“ von März 2003 bis Februar 2004 über eine entsprechende Schaltflä-\n\nche die Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“ durch unmittelba-\n\nre Verknüpfung mit Dateien auf dem Server der Klägerin abrufbar. Die Verknüp-\n\nfung von den Internet-Seiten der Beklagten zu diesen Flash-Präsentationen \n\nhatte das Unternehmen A. -S. hergestellt. Die A. -S. betätigte sich \n\nals Zwischenhändler der Nahrungsergänzungsmittel von Herbalife und hatte für \n\nmehr als 200 weitere Endverkäufer dieser Nahrungsergänzungsmittel derartige \n\nVerknüpfungen zu der Flash-Präsentation „Nahrungsergänzung“ eingerichtet. \n\nDie A. -S. hat der Klägerin wegen der Verletzung der Nutzungsrechte an \n\nder Flash-Präsentation „Nahrungsergänzung“ 15.510 € gezahlt. Nachdem die \n\nKlägerin die Beklagte abgemahnt hatte, verpflichtete diese sich am 3. Dezem-\n\nber 2003 gegenüber der Klägerin, es ab sofort zu unterlassen, die Web-\n\nAnimation „Wellness-Flash-lnfo“ ohne ihre Zustimmung zu vervielfältigen und zu \n\nverbreiten, und für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine angemessene Ver-\n\ntragsstrafe an sie zu zahlen. \n\n3 \n\nDie Klägerin nimmt die Beklagte wegen der Verletzung ihrer Nutzungs-\n\nrechte an den Flash-Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“ auf \n\nSchadensersatz in Höhe von 5.800 € sowie auf Zahlung von Abmahnkosten \n\nvon 1.208,75 € und einer Vertragsstrafe von 4.000 € - jeweils nebst Zinsen - in \n\nAnspruch. Im Hinblick auf die Schadensersatzleistung der A. -S. hat die \n\nKlägerin von ihrer Schadensersatzforderung gegen die Beklagte 203,60 € ab-\n\ngezogen und mit ihrer Klage insgesamt 10.805,69 € geltend gemacht. \n\n4 \n\nDas Landgericht hat der Klage - mit Ausnahme eines Teils des Zinsan-\n\nspruchs - stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsge-\n\nricht den Anspruch auf Schadensersatz um 800 € und den Anspruch auf Zah-\n\nlung einer Vertragsstrafe um 2.000 € sowie die Zinsen teilweise herabgesetzt \n\nund die Beklagte zur Zahlung von insgesamt 8.005,69 € verurteilt. Die Beklagte \n\nerstrebt mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision die vollständige \n\nAbweisung der Klage. Die Revision der Klägerin wendet sich dagegen, dass \n\ndas Berufungsgericht den vom Landgericht zuerkannten Schadensersatzan-\n\nspruch um 800 € gekürzt hat. Die Klägerin beantragt, die Revision der Beklag-\n\nten hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs als unbegründet zurückzuweisen \n\nund als unzulässig zu verwerfen, soweit sie sich gegen die Zuerkennung von \n\nAbmahnkosten und die Zahlung einer Vertragsstrafe richtet. Die Beklagte bean-\n\ntragt, die Revision der Klägerin zurückzuweisen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n5 \n\nI. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe gegen die \n\nBeklagte nach § 97 Abs. 1 UrhG (a.F.) einen Anspruch auf Schadensersatz in \n\nHöhe von 4.796,40 €. Darüber hinaus könne die Klägerin von der Beklagten \n\nAbmahnkosten von 1.208,75 € sowie eine Vertragsstrafe von 2.000 € verlan-\n\ngen. Hierzu hat das Berufungsgericht ausgeführt: \n\n6 \n\nDie Beklagte sei der Klägerin dem Grunde nach zum Schadensersatz \n\nverpflichtet, weil sie deren Nutzungsrechte an den Flash-Präsentationen „Nah-\n\nrungsergänzung“ und „Nebenjob“ fahrlässig verletzt habe. Die Schätzung des \n\nnach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu berechnenden Schadens könne \n\nsich an dem dreistufigen Vergütungsmodell der Klägerin orientieren. Auf die \n\nBeklagte sei die zweite Stufe dieses Modells anzuwenden, wonach für Lizenz-\n\nverträge mit einer Laufzeit von 24 Monaten eine Pauschalgebühr von 2.900 € \n\ngeschuldet sei. Da die Klägerin derartige Lizenzverträge nicht nur zu einer Li-\n\nzenzgebühr von 2.900 € zuzüglich Mehrwertsteuer, sondern auch zu einer Li-\n\nzenzgebühr von 2.900 € einschließlich Mehrwertsteuer geschlossen habe und \n\nauf die darin enthaltene Mehrwertsteuer von 400 € kein Anspruch bestehe, ha-\n\nbe die Beklagte allerdings nur 2.500 € zu ersetzen. Für die Verletzung der Nut-\n\nzungsrechte an den beiden Flash-Präsentationen seien daher insgesamt \n\n5.000 € zu zahlen. Die von der A. -S. an die Klägerin geleistete Zahlung \n\nvon 15.510 € könne die Beklagte nicht über den von der Klägerin bereits abge-\n\nzogenen Betrag von 203,60 € hinaus von ihrer Schadensersatzpflicht befreien. \n\nDer Schadensersatzanspruch betrage daher noch 4.796,40 €. \n\n7 \n\nZudem bestehe ein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten von \n\n1.208,75 €. Der vom Klägervertreter geltend gemachte Streitwert von 150.000 € \n\nsei gemäß § 3 ZPO angemessen. Gleiches gelte für die 7,5/10 Mittelgebühr \n\nnach § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO. \n\n8 \n\nDie Klägerin habe schließlich Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe. \n\nDie Beklagte habe schuldhaft gegen die am 3. Dezember 2003 abgegebene \n\nUnterlassungserklärung verstoßen, indem sie die Präsentation „Nahrungser-\n\ngänzung“ weitergenutzt habe. Eine Strafe von 2.000 € erscheine allerdings aus-\n\nreichend. \n\n9 \n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Er-\n\nfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz \n\nund der Abmahnkosten richtet. Hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung der \n\nVertragsstrafe bleibt sie dagegen ohne Erfolg. \n\n10 \n\n1. Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht begründet hat, dass \n\ndie Klägerin von der Beklagten wegen der unberechtigten Nutzung der Flash-\n\nPräsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“ gemäß § 97 Abs. 1 UrhG \n\na.F. Schadensersatz in Höhe von jeweils 2.500 €, insgesamt also 5.000 € be-\n\nanspruchen könne, halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\n11 \n\na) Der Anspruch auf Schadensersatz wegen einer Urheberrechtsverlet-\n\nzung ist durch das am 1. September 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Ver-\n\nbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 7. Juli \n\n2008 (BGBl. I, S. 1191) neu geregelt worden (§ 97 Abs. 2 UrhG). Für die Beur-\n\nteilung der Schadensersatzpflicht kommt es aber allein auf die Rechtslage zum \n\nZeitpunkt der behaupteten Rechtsverletzung an (vgl. BGH, Urt. v. 18.12.2008 \n\n- I ZR 63/06, juris Tz. 22 - Motorradreiniger). Da es im Streitfall um angebliche \n\nRechtsverletzungen in den Jahren 2003 und 2004 geht, ist daher die alte \n\nRechtslage maßgeblich (§ 97 Abs. 1 UrhG a.F.). \n\n12 \n\nb) Die Revision der Beklagten hat die Beurteilung des Berufungsgerichts \n\nhingenommen, dass die Beklagte der Klägerin dem Grunde nach gemäß § 97 \n\nAbs. 1 UrhG a.F. zum Schadensersatz verpflichtet sei, weil sie deren urheber-\n\nrechtliche Nutzungsrechte an den Flash-Präsentationen „Nahrungsergänzung“ \n\nund „Nebenjob“ fahrlässig verletzt habe. \n\n13 \n\nc) Dem Gläubiger des Schadensersatzanspruchs aus § 97 Abs. 1 UrhG \n\na.F. stehen - nach seiner Wahl - drei verschiedene Berechnungsarten zur Ver-\n\nfügung: die konkrete Schadensberechnung, die den entgangenen Gewinn ein-\n\nschließt, die Herausgabe des Verletzergewinns (§ 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG a.F.) \n\nund die Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr (BGH, Urt. v. 22.9.1999 \n\n- I ZR 48/97, GRUR 2000, 226, 227 = WRP 2000, 101 - Planungsmappe, \n\nm.w.N.). Bei der - von der Klägerin gewählten - Schadensberechnung nach den \n\nGrundsätzen der Lizenzanalogie ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner \n\nbei Abschluss eines Lizenzvertrages als Vergütung für die Benutzungshandlung \n\ndes Verletzers vereinbart hätten. Hierfür ist der objektive Wert der angemaßten \n\nBenutzungsberechtigung zu ermitteln. Dieser besteht in der angemessenen und \n\nüblichen Lizenzgebühr (BGH, Urt. v. 29.5.1962 - I ZR 132/60, GRUR 1962, 509, \n\n513 - Dia-Rähmchen II; Urt. v. 6.10.2005 - I ZR 266/02, GRUR 2006, 136 Tz. 23 \n\n= WRP 2006, 274 - Pressefotos). Von diesen Grundsätzen ist auch das Beru-\n\nfungsgericht ausgegangen. \n\n14 \n\nd) Die Höhe der danach als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr \n\nist vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Ein-\n\nzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Vom Revisionsgericht ist \n\nnur zu prüfen, ob die Schadensschätzung auf grundsätzlich falschen oder of-\n\nfenbar unsachlichen Überlegungen beruht oder ob wesentliche Tatsachen au-\n\nßer Acht gelassen worden sind, insbesondere, ob schätzungsbegründende Tat-\n\nsachen, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur \n\nder Sache ergeben, nicht gewürdigt worden sind (BGH GRUR 1962, 509, 513 \n\n- Dia-Rähmchen II; GRUR 2006, 136 Tz. 24 - Pressefotos). Einer solchen \n\nNachprüfung hält das Berufungsurteil nicht stand. \n\n15 \n\naa) Die Revision der Beklagten beanstandet allerdings ohne Erfolg, das \n\nBerufungsgericht habe seiner Schadensschätzung unzutreffende Maßstäbe \n\nzugrunde gelegt, weil es davon ausgegangen sei, dass an Art und Umfang der \n\nvom Geschädigten beizubringenden Schätzungsgrundlagen im Hinblick auf die \n\nBeweisschwierigkeiten im Urheberrecht nur geringe Anforderungen zu stellen \n\nseien. Steht - wie im Streitfall - fest, dass ein Schaden entstanden ist, und lässt \n\nsich dieser aus Gründen, die nicht im Verantwortungsbereich des Geschädig-\n\nten, sondern in der Natur der Sache liegen, nicht verlässlich bestimmen, so hat \n\ndas Gericht den Schaden zu schätzen, sofern hierfür nicht ausnahmsweise jeg-\n\nliche Anhaltspunkte fehlen (vgl. BGHZ 119, 20, 30 f. - Tchibo/Rolex II, zur Scha-\n\ndensschätzung im Wettbewerbsrecht). \n\n16 \n\nbb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Schadensschätzung \n\nkönne sich an dem von der Klägerin vorgelegten dreistufigen Vergütungsmodell \n\norientieren, weil sich den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen - den Verträ-\n\ngen der Klägerin, dem Vertrag des Unternehmens J. und dem Gutachten \n\nder IHK Koblenz - ausreichende Anhaltspunkte für die Branchenüblichkeit und \n\nAngemessenheit des Lizenzierungsmodells der Klägerin entnehmen ließen. Die \n\nRevision der Beklagten rügt insoweit mit Recht, dass die von der Klägerin dar-\n\ngestellten Gesichtspunkte entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine \n\nhinreichende Grundlage für eine Schadensschätzung bieten. Auch wenn an Art \n\nund Umfang der vom Geschädigten beizubringenden Schätzungsgrundlagen \n\nnur geringe Anforderungen zu stellen sind, muss der Tatrichter für die Scha-\n\ndensschätzung gesicherte Grundlagen haben. Die Vorschrift des § 287 ZPO \n\nzielt zwar auf eine Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens ab und \n\nnimmt in Kauf, dass die richterliche Schätzung unter Umständen nicht mit der \n\nWirklichkeit übereinstimmt; sie rechtfertigt es aber nicht, in einer für die Streit-\n\nentscheidung zentralen Frage auf nach Sachlage unerlässliche Erkenntnisse zu \n\nverzichten (BGH GRUR 2006, 136 Tz. 28 - Pressefotos, m.w.N.). \n\n17 \n\n(1) Die Revision der Beklagten beanstandet mit Recht, dass das Beru-\n\nfungsgericht seiner Schadensschätzung die von der Klägerin vorgelegten Li-\n\nzenzverträge zugrunde gelegt hat, ohne zu prüfen, ob diese überhaupt jemals \n\nabgeschlossen worden sind. Die Beklagte hat dies in den Vorinstanzen stets \n\nbestritten. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelte es sich dabei \n\nnicht um ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellte Behauptungen der Beklagten, \n\ndie keine weitere Erklärungspflicht der Klägerin begründeten. Die Beklagte hat-\n\nte von dem behaupteten Abschluss der Lizenzverträge keine eigene Kenntnis; \n\nsie durfte ihn daher in zulässiger Weise mit Nichtwissen bestreiten (§ 138 \n\nAbs. 4 ZPO). Das gilt, wie die Revision der Beklagten mit Recht geltend macht, \n\numso mehr, als die Namen der Vertragspartner in den vorgelegten Fotokopien \n\nder Lizenzverträge abgedeckt oder geschwärzt sind. Die Beklagte konnte die \n\nBehauptung der Klägerin, sie habe die vorgelegten Lizenzverträge tatsächlich \n\nabgeschlossen, unter diesen Umständen nicht einmal ansatzweise überprüfen. \n\n18 \n\n(2) Die Revision der Beklagten rügt weiter mit Erfolg, dass das Beru-\n\nfungsgericht die Bestellung der Programmierung eines Flash-Trailers bei dem \n\nUnternehmen J. Concept für eine Schätzung herangezogen hat. Den \n\nFeststellungen der Vorinstanzen und der Bestellung der Programmierung ist zu \n\nentnehmen, dass dem Kunden zum fest vereinbarten Preis von 2.300 € zuzüg-\n\nlich Mehrwertsteuer das Recht zum Einsatz der Flash-Präsentation „auf einer \n\nDomain und den entsprechenden zugeordneten Subdomains“ eingeräumt wur-\n\nde. Die Beklagte hat unter Beweisantritt vorgetragen, dass dieser Vertrag im \n\nLizenzierungsmodell der Klägerin daher nicht einer Lizenz der zweiten Stufe \n\n(2.900 €), sondern einer Lizenz der dritten Stufe (36.000 €) entspreche, die den \n\nLizenznehmer zur Erteilung von Unterlizenzen berechtige. Das Berufungsge-\n\nricht durfte in der Rechnung des Unternehmens J. deshalb nicht ohne wei- \n\nteres einen Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit der von der Klägerin vorgese-\n\nhenen Lizenzverträge der zweiten Stufe sehen. \n\n19 \n\n(3) Die Revision der Beklagten macht schließlich mit Recht geltend, dass \n\nauch das von der Klägerin vorgelegte Parteigutachten des von der IHK Koblenz \n\nöffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen Sch. vom 6. Oktober \n\n2004 keine ausreichende Schätzungsgrundlage bietet, weil es sich in entschei-\n\ndenden Punkten auf ungeprüfte Angaben der Klägerin stützt. So hat der Sach-\n\nverständige aus den Behauptungen der Klägerin zur Höhe des Umsatzes und \n\nder Zahl der Kunden auf die Marktüblichkeit der Lizenzverträge und der Lizenz-\n\ngebühren geschlossen, ohne selbst festzustellen, ob die Behauptungen der \n\nKlägerin überhaupt zutreffen und derartige Lizenzverträge tatsächlich abge-\n\nschlossen worden sind. Die Schlussfolgerung des Sachverständigen, die Lizen-\n\nzierungsmodelle der Klägerin seien marktfähig und verkehrsüblich, weil es die \n\nLizenzverträge der Klägerin beim vorhandenen Konkurrenzdruck auf dem Mul-\n\ntimedia-Markt nicht gäbe, wenn die von der Klägerin und den Lizenznehmern \n\nausgehandelten Lizenzgebühren nicht marktfähig und verkehrsüblich wären, \n\nentbehrt daher einer tragfähigen Grundlage. \n\n20 \n\n2. Die Revision der Beklagten ist, soweit sie sich gegen die Verurteilung \n\nzur Zahlung von Abmahnkosten von 1.208,75 € wendet, gleichfalls zulässig und \n\nbegründet. \n\n21 \n\na) Das Berufungsgericht hat die Revision entgegen der Ansicht der Revi-\n\nsionserwiderung der Klägerin auch insoweit zugelassen. Zwar kann die Zulas-\n\nsung der Revision auf einen Teil des Streitgegenstands beschränkt werden, der \n\n- wie hier der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten - Gegenstand eines \n\nTeil- oder Zwischenurteils sein könnte. Dabei kann sich eine Beschränkung der \n\nRevisionszulassung auch aus der Begründung für die Zulassung der Revision \n\nergeben. Eine Zulassungsbeschränkung kann in einem solchen Fall aber nur \n\nangenommen werden, wenn aus der Begründung ausreichend deutlich hervor-\n\ngeht, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisi-\n\nonsverfahren nur wegen eines Teils des Streitgegenstandes eröffnen wollte \n\n(BGH, Urt. v. 12.7.2000 - XII ZR 159/98, NJW-RR 2001, 485, 486; Urt. v. \n\n3.3.2005 \n\n- IX ZR 45/04, NJW-RR 2005, 715, 716; Urt. v. 8.11.2007 \n\n- III ZR 102/07, NJW 2008, 140 Tz. 6 m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall. Das \n\nBerufungsgericht hat die Zulassung der Revision damit begründet, dass die \n\nFrage der Lizenzanalogie bei Resellerverträgen klärungsbedürftig sei. Diese \n\nBegründung lässt nicht hinreichend deutlich erkennen, ob das Berufungsgericht \n\ndamit lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision gegeben hat \n\noder ob es die Zulassung der Revision auf den von dieser Rechtsfrage betrof-\n\nfenen Teil des Streitgegenstands hat beschränken wollen. \n\n22 \n\nb) Die Revision der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Sie richtet \n\nsich nicht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Klägerin dem \n\nGrunde nach ein Anspruch auf Erstattung der ihr aus der berechtigten Abmah-\n\nnung entstandenen Kosten zusteht, sondern wendet sich allein gegen die Höhe \n\nder zuerkannten Abmahnkosten. Damit hat sie zumindest vorläufig Erfolg. Die \n\nBeurteilung der Angemessenheit von Abmahnkosten liegt im Ermessen des \n\nTatrichters (BGH, Urt. v. 16.3.2000 - I ZR 229/97, GRUR 2002, 187, 190 = \n\nWRP 2000, 1131 - Lieferstörung). Sie kann vom Revisionsgericht daher nur \n\neingeschränkt darauf überprüft werden, ob der Tatrichter von seinem Ermessen \n\neinen rechtsfehlerfreien Gebrauch gemacht hat. Einer solchen Überprüfung hält \n\ndas Berufungsurteil nicht stand. Das Berufungsgericht hat zur Höhe der Ab-\n\nmahnkosten lediglich ausgeführt, der vom Klägervertreter geltend gemachte \n\nStreitwert von 150.000 € sei gemäß § 3 ZPO angemessen, gleiches gelte für \n\ndie vom Klägervertreter angesetzte Mittelgebühr von 7,5/10 aus dem Gebüh-\n\nrenrahmen des § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO. Diese Ausführungen erschöpfen \n\nsich in einer nicht näher begründeten Behauptung der Angemessenheit der für \n\ndie Bemessung der Abmahnkosten maßgeblichen Berechnungsgrößen und \n\nlassen daher nicht erkennen, ob das Berufungsgericht von dem ihm eingeräum-\n\nten Ermessen einen sachgerechten Gebrauch gemacht hat. \n\n23 \n\n3. Die Revision der Beklagten gegen die Verurteilung zur Zahlung einer \n\nVertragsstrafe in Höhe von 2.000 € ist - wie unter II 2 ausgeführt - zulässig, in \n\nder Sache aber nicht begründet. \n\n24 \n\na) Die Revision der Beklagten wendet sich ohne Erfolg gegen die An-\n\nnahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die Präsentation „Nahrungs-\n\nergänzung“ der Klägerin entgegen der am 3. Dezember 2003 abgegebenen \n\nUnterlassungserklärung weiter genutzt. Die Beklagte hat sich der Klägerin ge-\n\ngenüber am 3. Dezember 2003 verpflichtet, es ab sofort zu unterlassen, die \n\nWeb-Animation „Wellness-Flash-lnfo“ ohne ihre Zustimmung zu vervielfältigen \n\nund zu verbreiten, und für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine angemessene \n\nVertragsstrafe an sie zu zahlen. Die Revision der Beklagten macht ohne Erfolg \n\ngeltend, für die Zeit zwischen der Abgabe der Unterlassungsverpflichtungser-\n\nklärung am 3. Dezember 2003 und dem Zugang des Schreibens der T-Online-\n\nInternational AG vom 27. Januar 2004 sei nicht festgestellt, dass die Flash-Prä-\n\nsentation \n\n„Nahrungsergänzung“ \n\nüber \n\ndie Website \n\nder Beklagten \n\n„www.<...>bei.t-online.de“ habe abgerufen werden können. Das Berufungsge- \n\nricht hat mit bindender Wirkung für die Revisionsinstanz festgestellt, dass die \n\nPräsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“ in der Zeit von März \n\n2003 bis Februar 2004 über diese Website durch unmittelbare Verknüpfung mit \n\nDateien auf dem Server der Klägerin abrufbar gewesen sind. Damit hat die Be-\n\nklagte die Vertragsstrafe verwirkt, auch wenn sie die Präsentation im Rechts-\n\nsinne nicht - wie es in der Unterlassungsverpflichtungserklärung heißt - verviel-\n\nfältigt und verbreitet (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 und 2, §§ 16 und 17 UrhG), sondern öf-\n\nfentlich zugänglich gemacht (§ 15 Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 2, § 19a UrhG) hat. \n\nDie Unterlassungsverpflichtungserklärung ist dahin auszulegen, dass die Be-\n\nklagte sich mit ihr dazu verpflichtet hat, ihr bisheriges, das ausschließliche Nut-\n\nzungsrecht der Klägerin verletzende Verhalten, nämlich das - rechtlich als öf-\n\nfentliches Zugänglichmachen zu wertende - Bereithalten der Präsentation der \n\nKlägerin zum Abruf durch Dritte, künftig zu unterlassen. \n\n25 \n\nb) Das Berufungsgericht hat das für einen Vertragsstrafeanspruch erfor-\n\nderliche Verschulden der Beklagten mit Recht darin gesehen, dass diese nach \n\nAbgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung die beanstandeten Seitenin-\n\nhalte nicht gelöscht und nach Kündigung ihres T-Online-Anschlusses die Ab-\n\nschaltung ihres Zugangs nicht überprüft hat. Zu beidem war die Beklagte auf-\n\ngrund der Unterlassungsverpflichtungserklärung verpflichtet. Die Revision der \n\nBeklagten macht ohne Erfolg geltend, die Beklagte habe sich jedenfalls nach \n\nZugang des Schreibens der T-Online-International AG vom 27. Januar 2004, \n\nmit dem diese die Beendigung des T-Online-Zugangs zum 24. Dezember 2003 \n\nmitgeteilt habe, auf die Abschaltung ihres Internet-Zugangs verlassen dürfen. \n\nDarauf kommt es nicht an. Die Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Ne-\n\nbenjob“ waren nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in der Zeit von \n\nMärz 2003 bis Februar 2004 und damit auch in dem Zeitraum zwischen der Ab-\n\ngabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung am 3. Dezember 2003 und dem \n\nZugang des Schreibens vom 27. Januar 2004 abrufbar. Da für die Beklagte vor-\n\naussehbar war, dass die Präsentation „Nahrungsergänzung“ ohne das Löschen \n\nder Verknüpfung bis zur Beendigung des T-Online-Zugangs weiterhin abrufbar \n\nsein würde, hat sie jedenfalls innerhalb dieses Zeitraums schuldhaft gehandelt. \n\n26 \n\nc) Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten muss die Vertrags-\n\nstrafe, deren Höhe sie nicht beanstandet hat, nicht nach § 340 Abs. 2 BGB auf \n\nden Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen der rechtswidrigen Benut-\n\nzung der Flash-Präsentation „Nahrungsergänzung“ angerechnet werden. Der \n\nZweck einer Vertragsstrafevereinbarung besteht darin, die Unterlassungsver-\n\npflichtung abzusichern und den sich aus einer Zuwiderhandlung ergebenden \n\nSchaden in pauschalierter Form abzudecken (vgl. BGH, Urt. v. 6.5.1993 \n\n- I ZR 144/92, GRUR 1993, 926 = WRP 1993, 762 - Apothekenzeitschriften; \n\nUrt. v. 8.5.2008 - I ZR 88/06, GRUR 2008, 929 Tz. 9 = WRP 2008, 1225 - Ver-\n\ntragsstrafeneinforderung). Daraus folgt, dass eine Vertragsstrafe nicht auf zum \n\nZeitpunkt des Vertragsstrafeversprechens bereits entstandene Schadenser-\n\nsatzansprüche anzurechnen ist. Danach kommt im Streitfall eine Anrechnung \n\nder Vertragsstrafe nicht in Betracht. Die Beklagte hat sich am 3. Dezember \n\n2003 gegenüber der Klägerin verpflichtet, es ab sofort zu unterlassen, die Web-\n\nAnimation „Wellness-Flash-lnfo“ ohne deren Zustimmung zu vervielfältigen und \n\nzu verbreiten und für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine angemessene Ver-\n\ntragsstrafe an die Klägerin zu zahlen. Zu diesem Zeitpunkt war der mit der Kla-\n\nge geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen der unbefugten öffentli-\n\nchen Zugänglichmachung des Originals bzw. der Nachahmung der Flash-\n\nPräsentation „Nahrungsergänzung“ über die Schaltfläche „Wellness-Flash-Info“ \n\nauf den Internet-Seiten der Beklagten ab März 2003 bereits entstanden. \n\n27 \n\nIII. Die Revision der Klägerin hat ebenfalls Erfolg. Sie beanstandet mit \n\nRecht, dass das Berufungsgericht der Klägerin wegen der Verletzung ihrer Nut-\n\nzungsrechte lediglich einen Schadensersatzanspruch in Höhe jeweils einer Li-\n\nzenzgebühr von 2.900 € abzüglich 400 € Mehrwertsteuer zuerkannt hat. \n\n28 \n\n1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass auch \n\nein Schadensersatzanspruch, der nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie \n\nberechnet wird, nicht die Umsatzsteuer umfasst, die nach den der Schadens-\n\nschätzung zugrunde gelegten Lizenzverträgen auf die Lizenzgebühren zu zah-\n\nlen ist. Schadensersatzzahlungen sind kein Entgelt im Sinne des § 1 Abs. 1 \n\nNr. 1 Satz 1 UStG und unterliegen daher nicht der Umsatzsteuer, wenn die \n\nZahlung - wie hier - nicht für eine Lieferung oder sonstige Leistung an den Zah-\n\nlenden erfolgt, sondern deshalb, weil dieser nach Gesetz oder Vertrag für einen \n\nSchaden und dessen Folgen einzustehen hat (BFH, Urt. v. 10.12.1998 \n\n- V R 58/97, juris Tz. 17 f.; KG NJW-RR 2000, 123, 124). Die Revision der Klä-\n\ngerin hat insoweit auch keine Rügen erhoben. \n\n29 \n\n2. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Klägerin müsse sich daran \n\nfesthalten lassen, dass sie selbst Verträge mit einer Lizenzgebühr von 2.900 € \n\neinschließlich Mehrwertsteuer schließe. Da auf die in diesem Betrag enthaltene \n\nMehrwertsteuer von 400 € kein Anspruch bestehe, seien lediglich 2.500 € zu \n\nersetzen. Die Revision der Klägerin rügt mit Erfolg, das Berufungsgericht habe \n\ndamit ihr Vorbringen nicht hinreichend berücksichtigt, die Mehrzahl der Lizenz-\n\nverträge der zweiten Stufe im Vertragsmodell der Klägerin seien über eine Li-\n\nzenzgebühr von 2.900 € zuzüglich Mehrwertsteuer abgeschlossen worden. Mit \n\nRücksicht auf dieses Vorbringen der Klägerin - das mangels gegenteiliger Fest-\n\nstellungen des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz zugunsten der Kläge-\n\nrin als zutreffend zu unterstellen ist - kann die von der Klägerin geforderte Li-\n\nzenzgebühr von 2.900 € zuzüglich Mehrwertsteuer nicht als unangemessen \n\nangesehen und die Klägerin nicht daran festgehalten werden, dass sie einige \n\nVerträge mit einer Lizenzgebühr über 2.900 € einschließlich Mehrwertsteuer \n\nabgeschlossen hat. \n\n30 \n\nIV. Auf die Revisionen der Parteien ist danach unter Zurückweisung des \n\nweitergehenden Rechtsmittels der Beklagten das Berufungsurteil aufzuheben \n\nund die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge-\n\nricht zurückzuverweisen, soweit die Beklagte über die Zahlung einer Vertrags-\n\nstrafe von 2.000 € nebst Zinsen hinaus weitergehend verurteilt und die Klage \n\nhinsichtlich des Schadensersatzanspruchs in Höhe von 800 € nebst Zinsen ab-\n\ngewiesen worden ist. \n\n31 \n\n32 \n\nFür das weitere Verfahren wird hinsichtlich des Schadensersatzan-\n\nspruchs auf Folgendes hingewiesen: \n\n1. Kann das Berufungsgericht sich - gegebenenfalls nach weiterem \n\nSachvortrag und Beweisantritt der Klägerin - davon überzeugen, dass eine aus-\n\nreichende Zahl von Lizenzverträgen nach dem Vergütungsmodell der Klägerin \n\nabgeschlossen wurde, kommt es entgegen der Ansicht der Revision der Be-\n\nklagten grundsätzlich nicht darauf an, ob die in den Lizenzverträgen aufgeführ-\n\nten Lizenzsätze und sonstigen Konditionen für derartige Flash-Präsentationen \n\nallgemein üblich und objektiv angemessen sind. Soweit die Klägerin die in ih-\n\nrem dreistufigen Lizenzmodell vorgesehenen Lizenzgebühren verlangt und er-\n\nhält, rechtfertigt dieser Umstand die Feststellung, dass vernünftige Vertragspar-\n\nteien bei vertraglicher Lizenzeinräumung eine entsprechende Vergütung ver-\n\neinbart hätten (vgl. BGH, Urt. v. 3.7.1986 - I ZR 159/84, GRUR 1987, 36, 37 \n\n- Liedtextwiedergabe II). Werden die vom Verletzten geforderten Lizenzsätze \n\nfür die eingeräumten Nutzungsrechte auf dem Markt gezahlt, können sie einer \n\nSchadensberechnung im Wege der Lizenzanalogie auch dann zugrunde gelegt \n\nwerden, wenn sie über dem Durchschnitt vergleichbarer Vergütungen liegen \n\n(vgl. Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 97 UrhG Rdn. 64; vgl. auch \n\nBGH, Urt. v. 14.3.2000 - X ZR 115/98, GRUR 2000, 685, 686 = WRP 2000, 766 \n\n- Formunwirksamer Lizenzvertrag, m.w.N.). Ansonsten wird das Berufungsge-\n\nricht - soweit erforderlich durch Einholung eines Sachverständigengutachtens - \n\nzu klären haben, welche Lizenzgebühren für derartige Benutzungshandlungen \n\nüblich und angemessen sind. \n\n33 \n\n2. Kann das Lizenzierungsmodell der Klägerin der Schadensschätzung \n\nzugrunde gelegt werden, ist es nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsge-\n\nricht die Benutzungshandlung der Beklagten - wie geschehen - der zweiten Stu-\n\nfe des Vergütungsmodells der Klägerin zuordnet. Die Revision der Beklagten \n\nmacht ohne Erfolg geltend, bei einer Bemessung der Schadenslizenz nach dem \n\nVertragsmodell der Klägerin müsse der Abschluss eines Resellervertrages nach \n\nder dritten Stufe des Vergütungsmodells der Klägerin zugrunde gelegt werden. \n\n34 \n\na) Die Revision der Beklagten trägt hierzu vor, die Flash-Präsentationen \n\nder Klägerin seien in einer Weise benutzt worden, die dem Resellervertrag der \n\nKlägerin entsprochen habe. Die Beklagte und etwa 200 weitere Personen hät-\n\nten als Vertriebspartner der A. -S. in direktem Kontakt mit den Kunden \n\nNahrungsergänzungsmittel des Unternehmens Herbalife verkaufen sollen. Die \n\nA. -S. habe zu diesem Zweck auf ihrem Server für jeden Vertriebspartner \n\nein Unterverzeichnis angelegt und die Internet-Seiten ihrer Vertriebspartner so \n\neingerichtet, dass ein Kunde die auf ihrem Server abgelegten Flash-Präsen-\n\ntationen habe aufrufen können. Der Resellervertrag der Klägerin sei auf ein der-\n\nartiges System zugeschnitten, da der Lizenznehmer danach gegen eine Pau-\n\nschalgebühr von 36.000 € für eine Grundlaufzeit von zwei Jahren eine Lizenz \n\nan den Präsentationen der Klägerin erwerbe, die ihn dazu berechtige, bis zu \n\n150 Unterlizenzen und gegen eine Lizenzgebühr von jeweils 10 € pro Monat \n\nweitere Unterlizenzen zu erteilen. Unter vernünftigen Vertragspartnern wären \n\ndaher nicht mehr als 200 Einzellizenzverträge zwischen der Klägerin und den \n\nVertriebspartnern der A. -S. geschlossen worden; vielmehr wäre ein Re- \n\nsellervertrag zwischen der Klägerin und der A. -S. geschlossen worden, \n\nder auch den Vertriebspartnern das Recht zur Nutzung der Flash-Präsenta-\n\ntionen eingeräumt hätte. Denn bei einer Nutzung durch zahlreiche Vertriebs-\n\npartner sei die Lizenzgebühr nach dem Resellervertrag um ein Vielfaches ge-\n\nringer als die zusammengerechneten Lizenzgebühren nach den Einzelverträ-\n\ngen. Daher bildeten die Lizenzgebühren, die die Klägerin bei Abschluss eines \n\nResellervertrages mit der A. -S. erzielt hätte, die Obergrenze eines von \n\nder A. -S. und ihren Vertriebspartnern zu zahlenden Schadensersatzes \n\nund seien die Lizenzanteile der Vertriebspartner nach den Lizenzgebühren der \n\nA. -S. zu bemessen. \n\n35 \n\nb) Diesen Erwägungen der Revision der Beklagten kann nicht zuge-\n\nstimmt werden. Die Klägerin nimmt in diesem Rechtsstreit nicht die A. -S. \n\nals Zwischenhändler, sondern die Beklagte als Endverkäuferin wegen einer \n\nVerletzung ihrer ausschließlichen Nutzungsrechte an den Flash-Präsentionen in \n\nAnspruch. Sie hat sich dabei in zulässiger Weise für eine Berechnung des \n\nSchadens nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie entschieden. Danach \n\nkommt es, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, allein darauf \n\nan, welche Lizenzgebühren die Beklagte der Klägerin bei Abschluss eines Li-\n\nzenzvertrages für eine Nutzung der Flash-Präsentationen „Nahrungsergänzung“ \n\nund „Nebenjob“ hätte zahlen müssen. Für die Berechnung des von der Beklag-\n\nten zu zahlenden Schadensersatzes ist es hingegen nicht von Bedeutung, wel-\n\nche Lizenzgebühren die A. -S. der Klägerin bei Abschluss eines Reseller- \n\nvertrages zu entrichten gehabt hätte. Bei Abschluss eines Lizenzvertrages, der \n\nweder zur Werbung verpflichtet noch zur Erteilung von Unterlizenzen berechtigt, \n\nhätte die Beklagte der Klägerin nach der zweiten Stufe des Vertragsmodells der \n\nKlägerin für eine Laufzeit von 24 Monaten einen Pauschalpreis von 2.900 € \n\n(einschließlich oder zuzüglich Mehrwertsteuer) zahlen müssen. \n\n36 \n\naa) Die Revision der Beklagten macht demgegenüber ohne Erfolg gel-\n\ntend, die Beklagte habe nur beabsichtigt, sich mit geringen Mitteln einen kleinen \n\nNebenerwerb mit einem geringen Zusatzverdienst aufzubauen und hätte mit der \n\nKlägerin daher niemals unmittelbar einen Lizenzvertrag nach der zweiten Stufe \n\ndes Vergütungsmodells der Klägerin geschlossen. Der Verletzer kann sich nicht \n\ndarauf berufen, er wäre nicht dazu bereit gewesen, die für seine Benutzungs-\n\nhandlung normalerweise vom Verletzten geforderte und von dessen Lizenz-\n\nnehmern gezahlte Vergütung zu entrichten (vgl. BGH GRUR 2006, 136 Tz. 23 \n\n- Pressefotos). \n\n37 \n\nbb) Die Revision der Beklagten beruft sich ferner ohne Erfolg darauf, \n\ndass nach der Rechtsprechung des Senats in Fällen, in denen mehrere Tarif-\n\nsysteme mit unterschiedlichen Konditionen bestünden, die sich als üblich \n\ndurchgesetzt hätten, und in denen kein Tarifsystem richtig passe, grundsätzlich \n\nvon dem Tarif auszugehen sei, der nach seinen Merkmalen der im Einzelfall \n\nvorliegenden Art und Weise und dem Umfang der Nutzung möglichst nahe \n\nkomme (vgl. dazu BGH, Urt. v. 23.5.1975 - I ZR 51/74, GRUR 1976, 35, 36 \n\n- Bar-Filmmusik; Urt. v. 1.6.1983 - I ZR 98/81, GRUR 1983, 565, 567 - Tarif-\n\nüberprüfung II; BGHZ 97, 37, 48 - Filmmusik). Die von der Revision der Beklag-\n\nten herangezogenen Grundsätze sind im Streitfall schon deshalb nicht anwend-\n\nbar, weil die Benutzungshandlung der Beklagten ohne weiteres der zweiten \n\nStufe im Vergütungsmodell der Klägerin zuzuordnen ist. \n\n38 \n\ncc) Die Revision der Beklagten macht schließlich vergeblich geltend, die \n\nder Klägerin aus einem Resellervertrag mit der A. -S. zustehenden Li- \n\nzenzgebühren bildeten die Obergrenze eines von der A. -S. und deren \n\nVertriebspartnern insgesamt zu zahlenden Schadensersatzes. Hierzu hat die \n\nRevision der Beklagten ausgeführt: Im Verhältnis zwischen der Klägerin und der \n\nA. -S. müsse für die Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie auf \n\njeden Fall der Resellervertrag zugrunde gelegt werden. Ferner gehe die Kläge-\n\nrin davon aus, dass den Vertriebspartnern Regressansprüche gegen die A. - \n\nS. zustünden, soweit die Klägerin die Vertriebspartner auf Schadensersatz in \n\nAnspruch nehme. Würden der Klägerin gegen die einzelnen Vertriebspartner \n\nder A. -S. insgesamt höhere Schadensersatzansprüche zugesprochen, \n\nals sich aus einem Resellervertrag mit der A. -S. ergäben, könnte die Klä- \n\ngerin demnach auf dem Umweg über die Inanspruchnahme der Vertriebspart-\n\nner weitaus höhere Schadensersatzansprüche gegen die A. -S. durchset- \n\nzen, als ihr nach der Lizenzanalogie tatsächlich zustünden. Damit hat die Revi-\n\nsion der Beklagten keinen Erfolg. \n\n39 \n\nDie Frage, ob bei der Schadensberechnung in Form der Herausgabe des \n\nVerletzergewinns Schadensersatzleistungen, die der Verletzer seinen Abneh-\n\nmern wegen deren Inanspruchnahme durch den Verletzten erbringt, abzuzie-\n\nhen sind, da diese den Gewinn des Verletzers mindern, stellt sich nicht, wenn \n\nder Verletzte - wie im Streitfall - Schadensersatz nach den Grundsätzen der \n\nLizenzanalogie beansprucht. Für die Höhe der danach zu zahlenden angemes-\n\nsenen und üblichen Lizenzgebühr ist es nicht von Bedeutung, inwieweit der \n\nVerletzer seinen Vertragspartnern wegen deren Inanspruchnahme durch den \n\nVerletzten Schadensersatz leistet. Sollte die Klägerin von der A. -S. einen \n\nihr nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zustehenden Schadensersatz \n\nfordern, könnte die A. -S. der Klägerin Schadensersatzzahlungen an ihre \n\nVertriebspartner nicht entgegenhalten. \n\n40 \n\n3. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Schadensersatzanspruch \n\nder Klägerin gegen die Beklagte sei nicht dadurch (teilweise) erloschen, dass \n\ndie A. -S. der Klägerin 15.510 € gezahlt habe, ist dagegen nicht frei von \n\nRechtsfehlern. \n\n41 \n\na) Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten kommt es insoweit \n\nallerdings nicht darauf an, ob und inwieweit Schadensersatzleistungen eines \n\nVerletzers auf Schadensersatzansprüche anderer Verletzer innerhalb einer Ver-\n\nletzerkette bzw. Vertriebskette anzurechnen sind. Diese Frage stellt sich im \n\nStreitfall nicht, da die A. -S. und ihre Vertriebspartner nicht mehrere Ver- \n\nletzungshandlungen auf unterschiedlichen Vertriebsstufen begangen haben und \n\ndaher keine Verletzerkette bzw. Vertriebskette besteht. \n\n42 \n\nDie Revision der Beklagten weist zutreffend auf den nicht bestrittenen \n\nVortrag der Beklagten hin, die A. -S. habe das Original bzw. die Nachbil- \n\ndung der Flash-Präsentationen der Klägerin auf ihrem Server abgespeichert \n\nund anschließend ihren zahlreichen Vertriebspartnern jeweils ein Unterver-\n\nzeichnis auf ihrem Server anlegen und deren Internet-Seiten so einrichten las-\n\nsen, dass die Flash-Präsentationen über diese Internet-Seiten unmittelbar auf \n\nihrem Server hätten abgerufen werden können. Die A. -S. hat die auf ih- \n\nrem Server abgespeicherten Originale bzw. Nachahmungen der Flash-Präsen-\n\ntationen der Klägerin nach diesem Vorbringen im Zusammenwirken mit ihren \n\njeweiligen Vertriebspartnern über deren Internet-Seiten öffentlich zugänglich \n\ngemacht und damit gegen § 15 Abs. 2 UrhG a.F. (jetzt § 19a UrhG) verstoßen. \n\nEs mag sein, dass die A. -S. darüber hinaus, wie das Berufungsgericht \n\nangenommen hat, durch die Herstellung einer Nachahmung der Flash-Präsen-\n\ntation der Klägerin eine weitere eigenständige Urheberrechtsverletzung began-\n\ngen hat. Das ändert aber nichts daran, dass die A. -S. und ihre Vertriebs- \n\npartner den hier in Rede stehenden Schaden durch dieselbe Verletzungshand-\n\nlung verursacht haben. \n\n43 \n\nb) Die von der A. -S. an die Klägerin geleistete Zahlung könnte die \n\nBeklagte jedoch entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gemäß § 422 \n\nAbs. 1 BGB (teilweise) von ihrer Schadensersatzpflicht gegenüber der Klägerin \n\nbefreit haben, weil zwischen der A. -S. und der Beklagten ein Gesamt- \n\nschuldverhältnis besteht. Allerdings ist keine gesamtschuldnerische Haftung \n\nnach § 830 BGB gegeben. Da die Beklagte die Urheberrechtsverletzung nach \n\nden Feststellungen des Berufungsgerichts fahrlässig begangen hat, fehlt es an \n\ndem von § 830 Abs. 1 BGB vorausgesetzten bewussten und gewollten Zusam-\n\nmenwirken der A. -S. und der Beklagten als Mittäter bzw. an der nach \n\n§ 830 Abs. 2 BGB erforderlichen Vorsatztat der Beklagten, die die A. -S. \n\nals Anstifter oder Gehilfe hätte fördern können (vgl. Palandt/Sprau, BGB, \n\n68. Aufl., § 830 Rdn. 3 f.). Die A. -S. und ihre Vertriebspartner - wie die \n\nBeklagte - haften für den durch das öffentliche Zugänglichmachen der Flash-\n\nPräsentationen der Klägerin entstandenen Schaden jedoch nach § 840 Abs. 1 \n\nBGB als Gesamtschuldner. Sie sind für diesen Schaden, den die Beklagte fahr-\n\nlässig verursacht hat, nebeneinander verantwortlich. Anders als das Berufungs-\n\ngericht meint, haben sie bei der Klägerin auch denselben Schaden verursacht, \n\nda dieser Schaden - wie unter IV 3 a ausgeführt - auf derselben Verletzungs-\n\nhandlung beruht. \n\n44 \n\nEntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es insoweit nicht von \n\nBedeutung, dass sich die von der A. -S. und der Beklagten verursachten \n\nSchadensbeträge der Höhe nach nicht decken. Allerdings schuldet die Beklagte \n\nder Klägerin Schadensersatz in Höhe einer angemessenen Lizenzgebühr, die \n\nim Streitfall - soweit das Vergütungsmodell der Klägerin zur Schadensschät-\n\nzung heranzuziehen ist - nach der zweiten Stufe des Vergütungsmodells der \n\nKlägerin mit jeweils 2.900 € (einschließlich oder zuzüglich Mehrwertsteuer) zu \n\nbemessen ist. Hingegen wäre ein von der A. -S. zu zahlender Schadens- \n\nersatz - wenn die Klägerin ihn gleichfalls auf der Grundlage der Lizenzanalogie \n\nberechnete - nach der dritten Stufe des Vergütungsmodells der Klägerin mit der \n\nwesentlich höheren Vergütung für Resellerverträge zu bemessen. Ein Gesamt-\n\nschuldverhältnis besteht jedoch auch dann, wenn der Haftungsumfang mehre-\n\nrer Verantwortlicher unterschiedlich hoch ist; das Gesamtschuldverhältnis be-\n\nsteht dann bis zum geringeren Betrag (vgl. BGHZ 12, 213, 220). \n\n45 \n\nc) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht bislang getroffenen \n\nFeststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, inwieweit die Scha-\n\ndensersatzleistung der A. -S. auf den Schadensersatzanspruch der Klä- \n\ngerin gegen die Beklagte anzurechnen ist. Nach § 422 Abs. 1 Satz 1 BGB wirkt \n\ndie Erfüllung durch einen Gesamtschuldner auch für die übrigen Schuldner. Im \n\nStreitfall besteht die Besonderheit, dass die A. -S. und jeder einzelne ihrer \n\nVertriebspartner der Klägerin jeweils als Gesamtschuldner haften, die Ver-\n\ntriebspartner der A. -S. aber nicht untereinander Gesamtschuldner der \n\nKlägerin sind. Da die Zahlung der A. -S. nicht ausreicht, um sämtliche \n\nSchulden zu tilgen, ist die Zahlung der A. -S. entsprechend § 366 BGB \n\nauf die Schulden der Vertriebspartner anzurechnen. Die Regelung des § 366 \n\nBGB gilt unmittelbar für den Fall, dass ein Schuldner dem Gläubiger aus mehre-\n\nren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet ist und das von \n\nihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden ausreicht. Die Interessen-\n\nlage ist jedoch die gleiche, wenn - wie dies hier der Fall ist - mehrere Schuldner \n\n(die Vertriebspartner der A. -S. ) dem Gläubiger zu gleichartigen Leistun- \n\ngen verpflichtet sind und ein anderer Schuldner (die A. -S. ) dem Gläubiger \n\nfür diese Leistungen jeweils mithaftet und das von diesem Schuldner Geleistete \n\nnicht zur Tilgung sämtlicher Schulden ausreicht (vgl. BGHZ 134, 224, 227 ff. \n\nm.w.N.). \n\n46 \n\nGemäß § 366 Abs. 1 BGB wird diejenige Schuld getilgt, die der Zahlende \n\nbei der Leistung bestimmt. Es kann dahinstehen, ob sich dem - insoweit allein \n\nin Betracht kommenden - Anwaltsschreiben der A. -S. an die Klägerin \n\nvom 5. Juli 2004 eine Tilgungsbestimmung der A. -S. zugunsten der Be- \n\nklagten entnehmen lässt. Denn dieses Schreiben ging, wie die Klägerin zutref-\n\nfend geltend macht, erst einen Tag nach Zahlungseingang beim vorinstanzli-\n\nchen Prozessbevollmächtigten der Klägerin ein. Eine Tilgungsbestimmung im \n\nSinne von § 366 Abs. 1 BGB muss aber grundsätzlich - spätestens - „bei der \n\nLeistung“ getroffen werden. Eine nachträgliche Tilgungsbestimmung ist unwirk-\n\nsam, wenn sie - wie hier - nicht ausdrücklich oder konkludent vorbehalten war \n\n(Bamberger/Roth/Dennhardt, BGB, 2. Aufl., § 366 Rdn. 7; Palandt/Grüneberg \n\naaO § 366 Rdn. 4a; MünchKomm.BGB/Wenzel, 5. Aufl., § 366 Rdn. 9). Entge-\n\ngen der Ansicht der Revision der Beklagten kann das Tatbestandsmerkmal „bei \n\nder Leistung“ in § 366 BGB schon aus Gründen der Rechtssicherheit nicht ge-\n\ngen seinen Wortlaut dahin ausgelegt werden, dass eine Tilgungsbestimmung in \n\nFällen wie dem vorliegenden auch noch nach der Leistung zulässig ist. Für eine \n\nsolche Auslegung lässt sich auch dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom \n\n2. Dezember 1968 in der Sache II ZR 144/67 (BGHZ 51,157) nichts entnehmen. \n\nAuf die Frage, ob ein am Tag nach der Übergabe eines Schecks eingegan-\n\ngener Brief noch als „Tilgungsbestimmung bei der Leistung“ gewertet werden \n\nkann, kam es in jener Entscheidung nicht an, weil das dortige Schreiben bereits \n\nkeine Leistungsbestimmung erkennen ließ (BGH WM 1969, 270, 271; insoweit \n\nnicht in BGHZ 51,157 abgedruckt). Nach § 366 Abs. 2 BGB kommt eine ver-\n\nhältnismäßige Tilgung der Schuld der Beklagten erst in Betracht, wenn sämtli-\n\nche vorgehenden Anrechnungen in der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge aus-\n\nscheiden. Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folge-\n\nrichtig - bislang keine Feststellungen getroffen. \n\nBergmann \n\nPokrant \n\nBüscher \n\nSchaffert \n\nKoch \n\nVorinstanzen: \n\nLG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 27.07.2005 - 3 O 9074/04 - \n\nOLG Nürnberg, Entscheidung vom 14.02.2006 - 3 U 1903/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__44-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-03-26/i-zr-44-06","cited_norms":[{"jurabk":"UrhG","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":9},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 366","ref_norm":"366","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 830","ref_norm":"830","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"UrhG","ref":"§ 19a","ref_norm":"19a","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 422","ref_norm":"422","n":2},{"jurabk":"UrhG","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 840","ref_norm":"840","n":1},{"jurabk":"UrhG","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 340","ref_norm":"340","n":1},{"jurabk":"UrhG","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__44-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__44-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-03-26/i-zr-44-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__44-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:20:54.695635+00:00"}}