{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__39-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2008-11-05","aktenzeichen":"I ZR 39/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 5. November 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Stofffähnchen Gemeinschaftsmarkenverordnung Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b; MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 25 Abs. 1, § 26 Abs. 1 und 3 Satz 1; ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2 a) Ein markenrechtliches Verbot der Verwendung eines Bestandteils einer Ge- samtaufmachung (hier: rotes Stofffähnchen an der Tasche einer Jeans- Hose), setzt voraus, dass dieser Bestandteil isoliert markenmäßig benutzt wird und sich diese Funktion nicht erst durch ein weiteres Kennzeichen er- gibt (hier: rotes Stofffähnchen mit der Aufschrift LEVI'S). b) Für die Beurteilung des Gesamteindrucks der eingetragenen Marke ist die Registereintragung maßgeblich und nicht der konkrete Eindruck aufgrund der Anbringung der Klagemarke auf Produkten. c) Soll durch eine Verkehrsbefragung die durch Benutzung gesteigerte Kenn- zeichnungskraft eines Bestandteils eines zusammengesetzten Zeichens nachgewiesen werden, ist den Befragten der Zeichenbestandteil isoliert und nicht zusammen mit weiteren Bestandteilen des zusammengesetzten Zei- chens vorzulegen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 39/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ \nBGHR \n\nja \n : nein \nja \n : \n\nVerkündet am: \n5. November 2008 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nStofffähnchen \n\nGemeinschaftsmarkenverordnung Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b; \nMarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 25 Abs. 1, § 26 Abs. 1 und 3 Satz 1; \nZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2 \n\na) Ein markenrechtliches Verbot der Verwendung eines Bestandteils einer Ge-\nsamtaufmachung (hier: rotes Stofffähnchen an der Tasche einer Jeans-\nHose), setzt voraus, dass dieser Bestandteil isoliert markenmäßig benutzt \nwird und sich diese Funktion nicht erst durch ein weiteres Kennzeichen er-\ngibt (hier: rotes Stofffähnchen mit der Aufschrift LEVI'S). \n\nb) Für die Beurteilung des Gesamteindrucks der eingetragenen Marke ist die \nRegistereintragung maßgeblich und nicht der konkrete Eindruck aufgrund \nder Anbringung der Klagemarke auf Produkten. \n\nc) Soll durch eine Verkehrsbefragung die durch Benutzung gesteigerte Kenn-\nzeichnungskraft eines Bestandteils eines zusammengesetzten Zeichens \nnachgewiesen werden, ist den Befragten der Zeichenbestandteil isoliert und \nnicht zusammen mit weiteren Bestandteilen des zusammengesetzten Zei-\nchens vorzulegen. \n\nBGH, Urt. v. 5. November 2008 - I ZR 39/06 - OLG Hamburg \nLG Hamburg \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 5. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm \n\nund die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten zu 1 wird das Urteil des Hanseati-\n\nschen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 2. Februar \n\n2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung \n\nder Beklagten zu 1 hinsichtlich der Klageanträge zu 1 bis 4 sowie \n\nhinsichtlich der landgerichtlichen Kostenentscheidung zurückge-\n\nwiesen worden ist. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbe-\n\nschwerdeverfahrens und der Revision, an das Berufungsgericht \n\nzurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand:\n\n1 \n\nDie Klägerin, die Levi Strauss & Co., ist die älteste Jeans-Herstellerin der \n\nWelt. Sie ist Inhaberin der am 1. September 2000 unter anderem für Beklei-\n\ndungsstücke eingetragenen Gemeinschaftsbildmarke Nr. 112 862 (nachfolgend \n\nals Klagemarke 1 bezeichnet) und der gleich gestalteten deutschen Bildmarke \n\nNr. 2 914 002, eingetragen am 21. Oktober 1998 für Jeans-Hosen (nachfolgend \n\nKlagemarke 2): \n\n2 \n\nDie Klägerin ist weiterhin Inhaberin der folgenden Marken: \n\n- der am 12. Januar 1977 für Hosen, Hemden, Blusen und Jacken für Her-\n\nren, Damen und Kinder eingetragenen deutschen Wort-/Bildmarke \n\nNr. DD 641 687, die in dem roten rechteckigen Bestandteil am linken \n\noberen Rand den Wortbestandteil „LEVI’S“ aufweist (Klagemarke 3): \n\n- \n\n der farbigen, am 23. Juni 1965 für Bekleidungsstücke eingetragenen \n\ndeutschen Wort-/Bildmarke Nr. 805 774, die ein skizziert dargestelltes \n\nStück Stoff mit einem „Tab“ und der Aufschrift „LEVI'S“ zeigt (Klagemar-\n\nke 4): \n\n- der am 17. Dezember 1965 für Bekleidungsstücke eingetragenen deut-\n\nschen Wort-/Bildmarke Nr. 813 729, die aus einem an ein Stück Stoff an-\n\ngenähten „Tab“ ebenfalls mit der Aufschrift „LEVI'S“ besteht (Klagemar-\n\nke 5): \n\n- \n\n und der mit Priorität vom 5. Juli 2001 für Hosen eingetragenen Gemein-\n\nschaftsbildmarke Nr. 2 292 373, die nach der Beschreibung im Register \n\neine Positionsmarke ist und aus einem roten rechteckigen Label aus tex-\n\ntilem Material besteht, das oben links in die Gesäßtasche von Hosen, \n\nShorts oder Röcken eingenäht ist und aus der Naht hervorsteht (Klage-\n\nmarke 6): \n\n3 \n\nDie Beklagte zu 1 betreibt einen Einzelhandel mit Oberbekleidung. Sie \n\nbrachte seit November 2002 Jeans der Marken „COLLOSEUM“, „S. MALIK“ \n\nund „EURGIULIO“ auf den Markt. Diese sind in der im Klageantrag wiederge-\n\ngebenen Aufmachung an der rechten Gesäßtasche mit roten, rechteckigen \n\nStofffähnchen versehen, die an der rechten Außennaht im oberen Drittel der \n\nTasche angenäht sind und auf denen die jeweiligen Marken beziehungsweise \n\ndie Bezeichnung „SM JEANS“ wiedergegeben wird. Die Beklagte zu 2 ist als \n\nEinkäuferin der Beklagten zu 1 tätig. Der Beklagte zu 3 ist Geschäftsführer der \n\nBeklagten zu 2 und zu 3. \n\n4 \n\nDie Klägerin hat geltend gemacht, das rote Stofffähnchen werde vom in-\n\nländischen Verkehr aufgrund der langjährigen intensiven Benutzung als Hinweis \n\nauf die Herkunft der Jeans aus ihrem Hause verstanden. An dem als „Red Tab“ \n\nbezeichneten roten Stofffähnchen habe sie zudem markenrechtlichen Schutz \n\nals Benutzungsmarke erlangt. Bei den von der Beklagten vertriebenen Aufma-\n\nchungen werde das rote Stofffähnchen markenmäßig benutzt und verletze ihre \n\nMarkenrechte. \n\n5 \n\nDie Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - \n\nbeantragt, \n\n1. die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, Jeans-Hosen anzu-\nbieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu besit-\nzen, die gemäß folgenden Abbildungen mit einem roten, an der Au-\nßennaht der Gesäßtasche angebrachten rechteckigen Stofffähn-\nchen versehen sind: \n\na) \n\nb) \n\nc) \n\n2. den Beklagten wegen der in Ziffer 1 ausgesprochenen Verpflichtun-\n\ngen bestimmte Ordnungsmittel anzudrohen; \n\n3. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu ertei-\nlen, wer ihre Lieferanten und gewerblichen Abnehmer von Jeans-\nHosen gemäß Ziffer 1 gewesen sind und der Klägerin durch ein \nvollständiges und geordnetes Verzeichnis darüber Rechnung zu le-\n\ngen, in welchem Zeitraum und in welcher Stückzahl sie unter Erzie-\nlung welcher Umsätze und welchen Gewinns Jeans-Hosen gemäß \nZiffer 1 in den Verkehr gebracht hat; \n\n4. \n\nfestzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen \nSchaden zu ersetzen, der dieser aus den in Ziffer 1 beschriebenen \nHandlungen entstanden ist oder künftig noch entstehen wird. \n\n6 \n\nDie Beklagten haben geltend gemacht, die angegriffenen Ausführungs-\n\nformen hätten nur dekorativen Charakter. Bei einer Vielzahl von Jeans-Model-\n\nlen anderer Hersteller werde an der rechten Gesäßtasche ein rotes Stofffähn-\n\nchen angebracht. Die Klägerin habe die Klagemarke 3 zudem nicht rechts-\n\nerhaltend benutzt. \n\n7 \n\nDas Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Dieses Urteil \n\nist rechtskräftig geworden, soweit es sich gegen die Beklagten zu 2 und zu 3 \n\nrichtet. Auf die Berufung der Beklagten (nachfolgend Beklagte) hat das Beru-\n\nfungsgericht die Verurteilung nach den Klageanträgen zu 3 und 4 zeitlich be-\n\nschränkt und im Übrigen die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (OLG \n\nHamburg OLG-Rep 2007, 372). \n\n8 \n\nDagegen richtet sich die (vom Senat zugelassene) Revision der Beklag-\n\nten, mit der sie weiterhin eine Abweisung der Klage erstrebt. Die Klägerin bean-\n\ntragt, die Revision zurückzuweisen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n9 \n\nI. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch aufgrund der \n\nKlagemarken 2 bis 5 und einer Benutzungsmarke nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und \n\nAbs. 5 MarkenG und wegen der Klagemarken 1 und 6 aus Art. 9 Abs. 1 Satz 2 \n\nlit. b GMV für gegeben erachtet. Zur Begründung hat es ausgeführt: \n\n10 \n\nZwischen der Klagemarke 3 und der angegriffenen Ausstattung der \n\n„COLLOSEUM“-Jeans der Beklagten bestehe Verwechslungsgefahr (Klagean-\n\ntrag zu 1 a). Die Klagemarke 3 verfüge von Haus aus über normale Kennzeich-\n\nnungskraft. Diese ergebe sich auch aus dem roten Stofffähnchen, bei dem es \n\nsich um eine besonders markante Kennzeichnung und nicht nur um ein dekora-\n\ntives Element handele. Die gegen diese Klagemarke erhobene Einrede der \n\nNichtbenutzung greife nicht durch. Die Klägerin habe das rote Stofffähnchen mit \n\nder Aufschrift „LEVI'S“ vielfach benutzt. In diesem Zusammenhang sei es uner-\n\nheblich, dass die Klägerin vielfach auch die sogenannte „Arcuate (Doppel-\n\nschwinge)“ auf der Gesäßtasche anbringe. Die Klagemarke 3 verfüge infolge ih-\n\nrer umfangreichen Benutzung und Verwendung in der Werbung vor allem durch \n\ndas „Red Tab“ über gesteigerte Kennzeichnungskraft. Eine Schwächung der \n\nKennzeichnungskraft durch Drittzeichen sei nicht eingetreten. \n\n11 \n\nEs bestehe zwischen den Waren, für die die Klagemarke 3 eingetragen \n\nsei, und den Waren, für die die angegriffene Ausstattung benutzt werde, Waren-\n\nidentität. Die Zeichen seien hinreichend ähnlich. Der prägende Bestandteil der \n\nKlagemarke 3 sei das rote Stofffähnchen. Die Stofffähnchen der Klagemarke \n\nund der angegriffenen Aufmachung seien rot und rechteckig und in etwa glei-\n\ncher Höhe an der Außennaht der Gesäßtasche angebracht. Der Schriftzug \n\n„LEVI'S“ sei wegen der geringen Größe schlecht lesbar. Entsprechendes gelte \n\nfür den Schriftzug „COLLOSEUM“ auf dem roten Stofffähnchen an der Tasche \n\nder Jeans der Beklagten. Würden die Jeans getragen, würden die Schriftzüge, \n\netwa von Passanten, ohnehin nicht mehr wahrgenommen. \n\n12 \n\n13 \n\nDie Beklagte verwende das beanstandete Stofffähnchen kennzeichen-\n\nmäßig und nicht als bloße Dekoration. \n\nZwischen den Klagemarken 1 und 2 und der angegriffenen Aufmachung \n\nder „COLLOSEUM“-Jeans bestehe ebenfalls Verwechslungsgefahr i.S. von \n\nArt. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b GMV und § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Die Klagemar-\n\nken mit dem roten Stofffähnchen und der sogenannten Doppelschwinge verfüg-\n\nten von Haus aus über normale Kennzeichnungskraft. Diese sei durch umfang-\n\nreiche Benutzung vor allem des „Red Tab“ gesteigert. Die von der Beklagten \n\ngeltend gemachte Einrede der Nichtbenutzung sei unbegründet. Die Klägerin \n\nhabe Jeans mit der den Klagemarken entsprechenden Aufmachung mit und \n\nohne den Schriftzug „LEVI'S“ vertrieben. \n\n14 \n\nZwischen den Waren, für die die Klagemarken 1 und 2 eingetragen sei-\n\nen, und den Waren, für die das rote Stofffähnchen mit der Aufschrift „COLLO-\n\nSEUM“ verwandt werde, bestehe ebenfalls Warenidentität. Die Kennzeichen \n\nseien sich auch hinreichend ähnlich, was bei bestehender Warenidentität und \n\ngesteigerter Kennzeichnungskraft der Klagemarken eine Verwechslungsgefahr \n\nbegründe. Prägender Bestandteil der Klagemarken sei das „Red Tab“. Es habe \n\ninnerhalb des Bildzeichens eine selbständig kennzeichnende Wirkung. In dem \n\nprägenden Bestandteil stimmten die Kollisionszeichen überein. \n\n15 \n\nEine Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bestehe \n\nauch zwischen den Klagemarken 4, 5 und 6 und der kollidierenden Aufmachung \n\nder Jeans „COLLOSEUM“. Die Marken verfügten über normale Kennzeich-\n\nnungskraft; es sei von Warenidentität auszugehen. Im Übrigen würden die Aus-\n\nführungen zu den Klagemarken 1 bis 3 entsprechend gelten. \n\n16 \n\nDer Unterlassungsanspruch sei ebenfalls aus einer Benutzungsmarke \n\nder Klägerin nach § 4 Nr. 2 i.V. mit § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG be-\n\ngründet. Aufgrund der vorgelegten Meinungsumfragen sei davon auszugehen, \n\ndass die Klägerin mit dem „Red Tab“ Verkehrsgeltung im Zusammenhang mit \n\nJeans-Hosen erlangt habe. Danach ordneten beachtliche Teile des Publikums \n\nein rotes Stofffähnchen an der Gesäßtasche der Klägerin zu. Zwischen der Be-\n\nnutzungsmarke und der angegriffenen Aufmachung bestehe ebenfalls Ver-\n\nwechslungsgefahr. \n\n17 \n\nZwischen den Klagemarken 1 bis 6 sowie der Benutzungsmarke der Klä-\n\ngerin und der angegriffenen Verletzungsform der „S. MALIK“-Jeans (Klagean-\n\ntrag 1 b) bestehe ebenfalls Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 \n\nMarkenG und Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b GMV. Gleiches gelte für die angegriffene \n\nAufmachung der „EURGIULIO“-Jeans (Klageantrag zu 1 c). \n\n18 \n\nDie mit dem Klageantrag zu 3 geltend gemachten Ansprüche auf Aus-\n\nkunftserteilung und Rechnungslegung ergäben sich aus § 19 MarkenG, § 242 \n\nBGB und Art. 9 GMV, §§ 19, 125b MarkenG. Die Beklagte habe die Marken der \n\nKlägerin schuldhaft verletzt und sei nach § 14 Abs. 6 MarkenG und Art. 9 GMV, \n\n§ 14 Abs. 6, § 125b MarkenG zum Schadensersatz verpflichtet. Die Klagean-\n\nträge zu 3 und 4 seien aber erst ab der ersten Verletzungshandlung gerechtfer-\n\ntigt. \n\n19 \n\nII. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochte-\n\nnen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, so-\n\nweit im Hinblick auf die Klageanträge zu 1 bis 4 zum Nachteil der Beklagten er-\n\nkannt worden ist. \n\n20 \n\n21 \n\n1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, \n\ndass der Klageantrag zu 1 (Unterlassungsantrag) hinreichend bestimmt ist. \n\na) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach \n\n§ 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart un-\n\ndeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- \n\nund Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der \n\nBeklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem \n\nVollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem \n\nBeklagten verboten ist. Der Mangel der Bestimmtheit des Klageantrags ist auch \n\nim Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachten (BGHZ 144, 255, 263 \n\n- Abgasemissionen). \n\n22 \n\nb) Nach dem Unterlassungsantrag soll der Beklagten untersagt werden, \n\nJeans-Hosen entsprechend den Abbildungen mit einem roten, an der Außen-\n\nnaht der Gesäßtasche angebrachten rechteckigen Stofffähnchen zu versehen, \n\nin den Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu besitzen. Das beantragte \n\nVerbot richtet sich nach dem Wortlaut allgemein gegen die Verwendung roter \n\nrechteckiger Stofffähnchen, die den Abbildungen entsprechend an der Außen-\n\nnaht der Gesäßtasche von Jeans-Hosen angebracht sind. Dies folgt ebenfalls \n\naus der Klagebegründung, die zur Auslegung des Klageantrags heranzuziehen \n\nist. Danach sieht die Klägerin das Charakteristische der Verletzungshandlung in \n\nder Verwendung eines roten rechteckigen Stofffähnchens an der Außennaht \n\nder Gesäßtasche unabhängig von dem jeweiligen dort angebrachten Schriftzug. \n\nDamit ist das Unterlassungsbegehren hinreichend bestimmt umschrieben. \n\n23 \n\n24 \n\n2. Unterlassungsanspruch aus der Klagemarke 3 \n\nDie Annahme des Berufungsgerichts, ein markenrechtlicher Unterlas-\n\nsungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG wegen Verletzung \n\nder Klagemarke 3, die das Berufungsgericht in den Mittelpunkt seiner Begrün-\n\ndung gestellt hat, sei gegeben, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht \n\nstand. Auf der Grundlage der bisher vom Berufungsgericht getroffenen Feststel-\n\nlungen kann weder davon ausgegangen werden, dass zwischen der Klagemar-\n\nke 3 und den mit den Klageanträgen zu 1 a bis c angegriffenen Aufmachungen \n\neine Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht (dazu \n\nII 2 a und b), noch kann angenommen werden, dass die Voraussetzungen einer \n\nmarkenmäßigen Verwendung der angegriffenen Aufmachungen vorliegen (dazu \n\nII 2 c). Zudem tragen die Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht die \n\nAnnahme, die Einrede mangelnder Benutzung der Klagemarke 3 sei unbegrün-\n\ndet (dazu II 2 d). \n\n25 \n\na) Die Revision wendet sich mit Erfolg dagegen, dass das Berufungsge-\n\nricht eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zwischen \n\nder Klagemarke 3 und der mit dem Klageantrag zu 1a angegriffenen Aufma-\n\nchung bejaht hat. \n\n26 \n\naa) Die Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist un-\n\nter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei be-\n\nsteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, \n\ninsbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen ge-\n\nkennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft \n\nder älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder \n\nDienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder \n\ndurch erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden \n\nkann und umgekehrt (BGH, Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 132/04, GRUR 2008, 258 \n\nTz. 20 = WRP 2008, 232 - INTERCONNECT/T-InterConnect). Bei dieser um-\n\nfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen \n\nhervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unter-\n\nscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind \n\n(EuGH, Urt. v. 12.6.2007 - C-334/05, GRUR 2007, 700 Tz. 35 - Limoncello; \n\nBGH, Urt. v. 3.4.2008 - I ZR 49/05, GRUR 2008, 1002 Tz. 23 = WRP 2008, \n\n1434 - Schuhpark). Das hat das Berufungsgericht im Ansatz auch seiner recht-\n\nlichen Beurteilung zugrunde gelegt. \n\n27 \n\nbb) Das Berufungsgericht ist bei seiner Prüfung von Warenidentität aus-\n\ngegangen. Das lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revi-\n\nsion auch nicht angegriffen. \n\n28 \n\ncc) Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungs-\n\ngericht eine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der Klagemarke 3 an-\n\ngenommen hat, die die äußere Form einer Jeans-Tasche mit rotem Rechteck \n\nund der Beschriftung „LEVI'S“ zeigt. Das Berufungsgericht ist zwar bei seiner \n\nPrüfung von einer unzutreffenden Grundlage ausgegangen. Im Ergebnis ist die \n\nAnnahme, die Klagemarke 3 sei überdurchschnittlich kennzeichnungskräftig, \n\naber zutreffend. \n\n29 \n\n(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klagemarke 3 verfüge \n\nvon Haus aus über normale Kennzeichnungskraft. Dies beruhe nicht nur auf \n\ndem Wortbestandteil „LEVI'S“, sondern gerade auch auf dem roten rechtecki-\n\ngen Stofffähnchen, das so angenäht sei, dass es sich wie eine kleine Fahne \n\nvon der Gesäßtasche räumlich und durch die Farbe Rot auch farblich abhebe. \n\nEs sei nicht nur eine dekorative, sondern eine markante Kennzeichnung, die \n\nbeim Tragen dauerhaft mit der Hose verbunden bleibe. Dem entsprächen auch \n\ndie historische Entwicklung in den USA und ausweislich der vorgelegten Mei-\n\nnungsumfragen die Auffassung des Verkehrs im Inland. Die Kennzeichnungs-\n\nkraft des roten Stofffähnchens ergebe sich auch aus der neuen Produktlinie \n\n„LEVIS RED“ der Klägerin, in der das unbeschriftete „Red Tab“ mit einem „R im \n\nKreis“ verwendet worden sei, und aus der vielfachen auffälligen Herausstellung \n\ndes Fähnchens in der Werbung. Die von Haus aus bestehende normale Kenn-\n\nzeichnungskraft sei durch Benutzung gesteigert, und zwar gerade durch das \n\n„Red Tab“, das die Klägerin umfänglich und vor allem mit der Beschriftung \n\n„LEVI'S“ seit Jahrzehnten in Deutschland nutze. Dies werde durch mehrere von \n\nder Klägerin vorgelegte Umfragen belegt. Eine Schwächung der Klagemarke 3 \n\ndurch Drittkennzeichen sei nicht aufgetreten. \n\n30 \n\n(2) Bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke sind \n\nalle relevanten Umstände zu berücksichtigen, zu denen insbesondere die \n\nEigenschaften, die die Marke von Haus aus besitzt, der von der Marke \n\ngehaltene Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung und die \n\nDauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für \n\neine Marke und der Teil der beteiligten Verkehrskreise gehören, die die Waren \n\noder Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten \n\nUnternehmen stammend erkennen (EuGH, Urt. v. 22.6.1999 - C-342/97, Slg. \n\n1999, I-3819 = GRUR Int. 1999, 734 Tz. 23 = WRP 1999, 806 - Lloyd; Urt. v. \n\n7.7.2005 - C-353/03, Slg. 2005, I-6135 = GRUR 2005, 763 Tz. 31 = WRP 2005, \n\n1159 - Nestlé/Mars; BGH, Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 6/05, GRUR 2007, 1071 \n\nTz. 27 = WRP 2007, 1461 - Kinder II). \n\n31 \n\nIm Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, die aus \n\nden Umrissen der Taschen mit einem roten Rechteck und der Aufschrift \n\n„LEVI'S“ bestehende Klagemarke 3 verfüge von Haus aus über normale Kenn-\n\nzeichnungskraft. Die Prüfung der Kennzeichnungskraft von Haus aus ist \n\nunabhängig von einer möglichen weiteren Stärkung oder Schwächung durch \n\ndie Benutzungslage vorzunehmen (BGHZ 139, 340, 346 - Lions). Für die \n\nBestimmung der originären Kennzeichnungskraft der Klagemarke 3 kommt es \n\ndeshalb weder auf die vom Berufungsgericht herangezogene historische \n\nEntwicklung der Klagemarke in den USA noch auf die vorgelegten Verkehrs-\n\numfragen in Deutschland an. Auch die Präsentation des sogenannten „Red \n\nTab“ in der Werbung der Klägerin ist für die originäre Kennzeichnungskraft nicht \n\nmaßgeblich. Die Klagemarke 3 erlangt ihre normale originäre Kennzeichnungs-\n\nkraft vielmehr aus dem durch die Taschenform, das rote Rechteck und den \n\nWortbestandteil „LEVI'S“ hervorgerufenen Gesamteindruck. \n\n32 \n\nDie Steigerung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke 3 infolge der \n\nBenutzungslage ergibt sich aus der Verwendung des Wortbestandteils „LEVI'S“, \n\nder deutlich sichtbar abgebildet ist. Er ist für den Verkehr erkennbar abgeleitet \n\naus dem weithin bekannten Unternehmenskennzeichen „Levi Strauss“ der Klä-\n\ngerin und der Marke „LEVI'S“. Auf die vom Berufungsgericht angenommene \n\nSteigerung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke durch umfängliche Benut-\n\nzung des roten Stofffähnchens kommt es daher im Ergebnis für die Annahme \n\neiner gesteigerten Kennzeichnungskraft der Klagemarke 3 in diesem Zusam-\n\nmenhang nicht an. Aus diesem Grund kann auch offenbleiben, ob dem roten \n\nRechteck der Klagemarke 3 ähnliche rote Fähnchen oder Aufnäher in nennens-\n\nwertem Umfang auf den Taschen von Jeans-Hosen anderer Hersteller benutzt \n\nworden sind. Zwar kann durch Drittkennzeichen im Ähnlichkeitsbereich eine \n\nSchwächung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke eintreten. Eine solche \n\nSchwächung stellt aber einen Ausnahmetatbestand dar. Sie setzt voraus, dass \n\ndie Drittkennzeichen im Bereich der gleichen oder eng benachbarter Branchen, \n\nWaren oder Dienstleistungen in einem Umfang tatsächlich in Erscheinung tre-\n\nten, der geeignet erscheint, die erforderliche Gewöhnung des Verkehrs an die \n\nExistenz weiterer Zeichen im Ähnlichkeitsbereich zu bewirken (BGH, Urt. v. \n\n8.11.2001 - I ZR 139/99, GRUR 2002, 626, 628 = WRP 2002, 705 - IMS). \n\nDavon kann vorliegend nicht ausgegangen werden, weil die Klagemarke 3 al-\n\nlein schon durch den Wortbestandteil über eine gesteigerte Kennzeichnungs-\n\nkraft verfügt. \n\n33 \n\ndd) Die Ähnlichkeit zwischen der Klagemarke 3 und der mit dem Klage-\n\nantrag zu 1a angegriffenen Aufmachung hat das Berufungsgericht allerdings \n\nnicht rechtsfehlerfrei bestimmt. Die Revision beanstandet zu Recht, dass das \n\nBerufungsgericht das rote Stofffähnchen der Klagemarke als für das gesamte \n\nZeichen prägend angesehen hat. \n\n34 \n\n(1) Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der jeweilige Gesamt-\n\neindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen zu berücksichtigen. Das \n\nschließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer \n\nkomplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen \n\nVerkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (EuGH, \n\nUrt. v. 6.10.2005 - C-120/04, Slg. 2005, I-8551 = GRUR 2005, 1042 Tz. 28 f. = \n\nWRP 2005, 1505 - THOMSON LIFE; BGH, Beschl. v. 22.9.2005 - I ZB 40/03, \n\nGRUR 2006, 60 Tz. 19 = WRP 2006, 92 - coccodrillo). Weiter ist nicht ausge-\n\nschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte \n\nMarke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbstän-\n\ndig kennzeichnende Stellung erhält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zu-\n\nsammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt \n\n(EuGH GRUR 2005, 1042 Tz. 30 - THOMSON LIFE; BGH, Urt. v. 22.7.2004 \n\n- I ZR 204/01, GRUR 2004, 865, 866 = WRP 2004, 1281 - Mustang). Bei der \n\nIdentität oder Ähnlichkeit dieses selbständig kennzeichnenden Bestandteils ei-\n\nner eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang kann das Vorliegen von Ver-\n\nwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu bejahen sein, weil da-\n\ndurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen \n\nwerden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus \n\nwirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (EuGH GRUR \n\n2005, 1042 Tz. 31 - THOMSON LIFE; BGHZ 167, 322 Tz. 18 - Malteserkreuz). \n\n35 \n\nDas Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass das rote Rechteck \n\ndie Klagemarke 3 prägt und auch die angegriffene Aufmachung durch das rote \n\nStofffähnchen dominiert wird. Es hat dies daraus gefolgert, dass die Schriftzüge \n\n„LEVI'S“ und „COLLOSEUM“ in der Kaufsituation nur schlecht lesbar seien und \n\nspäter beim Tragen der Kleidung aufgrund der üblichen Entfernung von ande-\n\nren Personen bei diesen der übereinstimmende Eindruck eines roten rechtecki-\n\ngen Stofffähnchens entstehe. Dem kann nicht zugestimmt werden. \n\n36 \n\nFür die Beurteilung des Gesamteindrucks der Klagemarke ist die Regis-\n\ntereintragung maßgeblich (BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, \n\n506, 508 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/TISSERAND). In der Form, in der die \n\nKlagemarke 3 im Register wiedergegeben ist, ist der Wortbestandteil „LEVI'S“ \n\ndeutlich sichtbar. Er tritt deshalb entgegen der Annahme des Berufungsgerichts \n\nbei der Beurteilung des visuellen Eindrucks der Klagemarke nicht derart weit in \n\nden Hintergrund, dass er den Gesamteindruck des Zeichens von Haus aus \n\nnicht mitbestimmt. Die konkrete Art der Anbringung der Klagemarke auf den \n\nJeans der Klägerin ist dagegen nicht von Bedeutung. Auf außerhalb der Kenn-\n\nzeichnung liegende Begleitumstände kommt es bei der Prüfung der Verwechs-\n\nlungsgefahr nicht an (vgl. BGH, Urt. v. 25.3.2004 - I ZR 289/01, GRUR 2004, \n\n598, 599 = WRP 2004, 907 - Kleiner Feigling; BGHZ 171, 89 Tz. 38 - Pralinen-\n\nform). \n\n37 \n\n(2) Allerdings kann dem Verkehr ein einzelnes Gestaltungsmerkmal ei-\n\nnes zusammengesetzten Zeichens als Folge der Präsentation und Bewerbung \n\nder Marke als besonders herkunftshinweisend erscheinen (vgl. BGHZ 153, 131, \n\n38 \n\n39 \n\n140 f. - Abschlussstück; 169, 295 Tz. 24 - Goldhase). Davon ist vorliegend das \n\nBerufungsgericht ausgegangen. Es hat angenommen, dass sich die Steigerung \n\nder Kennzeichnungskraft aus der umfangreichen Werbung für das sogenannte \n\n„Red Tab“ und aus den von der Klägerin vorgelegten Verkehrsbefragungen er-\n\ngibt. \n\nDiese Ausführungen halten den Angriffen der Revision jedoch nicht \n\nstand. \n\nDie vom Berufungsgericht zu einer Verwendung als Werbeartikel in Be-\n\nzug genommenen Anlagen K 13 bis K 16 zeigen das rote Stofffähnchen gerade \n\nnicht in Alleinstellung, sondern nur zusammen mit der Aufschrift „LEVI'S“. Aus \n\nihnen lässt sich daher für eine Steigerung der Kennzeichnungskraft des isolier-\n\nten Stofffähnchens nichts ableiten. Zur Marktpräsenz der Produktlinie „LEVIS \n\nRED“, bei der ein unbeschriftetes rotes Stofffähnchen Verwendung gefunden \n\nhat, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Gleiches gilt für \n\nKennzeichnungen des „Red Tab“ in isolierter Form in den „LEVIS“-Abteilungen \n\nvon Geschäften. \n\n40 \n\nDer Verweis des Berufungsgerichts auf die von der Klägerin vorgelegten \n\nVerkehrsbefragungen von Mai und Juli 1994 sowie April/Mai 2000 der Anlagen \n\nK 18 bis K 20 vermag die Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft \n\ndes roten Stofffähnchens in der Klagemarke 3 ebenfalls nicht zu rechtfertigen. \n\nDie Gutachten aus Mai und Juli 1994 lassen einen sicheren Rückschluss auf \n\nden grundsätzlich maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Ver-\n\nhandlung vor dem Berufungsgericht (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 25.10.2007 \n\n- I ZR 18/05, GRUR 2008, 505 Tz. 27 = WRP 2008, 797 - TUC-Salzcracker) im \n\nOktober 2005 - und damit mehr als zehn Jahre nach ihrer Erstellung - nicht zu. \n\nDem Gutachten von Mai 1994 liegt zudem eine Befragung zugrunde, bei der \n\nden befragten Personen nicht die Abbildung des „Red Tab“ isoliert, sondern nur \n\nzusammen mit der teilweisen Abbildung einer Hosentasche mit der typischen \n\nDoppelschwinge vorgelegt worden ist. Aus dem Gutachten von Juli 1994 geht \n\nnicht hervor, was den Befragten konkret in der Interviewsituation zur Beurtei-\n\nlung gezeigt worden ist. Auf der Ablichtung des Fotos im Gutachten lassen sich \n\nnur eine Frau und ein Mann erkennen, die von hinten abgebildet sind und of-\n\nfensichtlich Jeans tragen. Was die Befragten veranlasst hat, aufgrund der Aus-\n\nstattung der Jeans auf einen bestimmten Hersteller zu schließen, wird bei der \n\nnur schemenhaften Abbildung nicht deutlich. \n\n41 \n\nBei der Verkehrsbefragung aus dem Jahre 2000 ist den Befragten die \n\nAbbildung einer Jeans-Tasche, wie sie Gegenstand der Klagemarke 3 ist, mit \n\ndem „Red Tab“ ohne Beschriftung vorgelegt worden. Die Interviewten sind so-\n\ndann gefragt worden (Frage 2): „Wenn Sie einmal davon absehen, dass die Be-\n\nschriftung entfernt wurde: Kommen solche Jeans von einem bestimmten Her-\n\nsteller, oder gibt es solche Jeans von verschiedenen Herstellern?“. Den Antwor-\n\nten lässt sich danach nicht entnehmen, in welchem Umfang die Zuordnung zu \n\neinem bestimmten Hersteller ausschließlich auf dem roten Stofffähnchen und \n\nnicht zumindest auch auf der Ausführung der ebenfalls abgebildeten Tasche \n\n(Form, Naht) beruht. Zudem begegnet die Fragestellung wegen ihres suggesti-\n\nven Charakters durchgreifenden Bedenken. Es fehlen alternative Fragen da-\n\nnach, ob die abgebildete Jeans-Tasche nicht als Hinweis auf irgendein Unter-\n\nnehmen aufgefasst wird oder ob der Befragte hierzu nichts sagen kann. \n\n42 \n\nDas Berufungsgericht hat folglich den Gesamteindruck der Klagemarke 3 \n\nnicht rechtsfehlerfrei bestimmt. Entsprechendes gilt für den Gesamteindruck der \n\nAufmachung der „COLLOSEUM“-Jeans. Kann nach den bisherigen Feststellun-\n\ngen nicht davon ausgegangen werden, dass das von der Klägerin verwandte \n\nrote Stofffähnchen über gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt, ist auch der \n\nAnnahme des Berufungsgerichts, die angegriffene Aufmachung werde ebenfalls \n\nvon dem roten Stofffähnchen geprägt, die Grundlage entzogen. \n\n43 \n\nb) Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend für die vom Be-\n\nrufungsgericht angenommene Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 \n\nMarkenG zwischen der Klagemarke 3 und den mit den Klageanträgen zu 1 b \n\nund c angegriffenen Aufmachungen der Jeans-Hosen der Marken „S. MALIK“ \n\nund „EURGIULIO“. Die fehlerhafte Ermittlung der prägenden Bestandteile der \n\nKlagemarke 3 wirkt sich auch auf die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit zwi-\n\nschen dieser Klagemarke und den mit den Klageanträgen zu 1 b und c ange-\n\ngriffenen Gestaltungsformen aus. \n\n44 \n\nc) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Beklagte die \n\nmit den Klageanträgen zu 1 a bis c angegriffenen Aufmachungen markenmäßig \n\nverwendet. Dem kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht \n\nzugestimmt werden. \n\n45 \n\naa) Eine Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 MarkenG kann grund-\n\nsätzlich nur angenommen werden, wenn die angegriffene Bezeichnung oder \n\nGestaltungsform markenmäßig verwendet wird, also im Rahmen des Produkt-\n\nabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Ware oder Dienstleistung ei-\n\nnes Unternehmens von denen anderer dient. Dies hat seinen Grund im Zweck \n\nder Rechte des Markeninhabers, die sicherstellen sollen, dass die Marke ihre \n\nFunktion erfüllen kann. Diese Rechte sind daher auf diejenigen Fälle be-\n\nschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funkti-\n\non der Marke und insbesondere deren Hauptfunktion, also die Gewährleistung \n\nder Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beein-\n\nträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (EuGH, Urt. v. 12.11.2002 \n\n- C-206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Tz. 50 f. = WRP 2002, 1415 \n\n- Arsenal Football Club; Urt. v. 25.1.2007 - C-48/05, Slg. 2007, I-1017 = GRUR \n\nInt. 2007, 404 Tz. 21 = WRP 2007, 299 - Opel/Autec; BGHZ 171, 89 Tz. 22 \n\n- Pralinenform). \n\n46 \n\nbb) Die Beurteilung, ob die angegriffenen Aufmachungen vom Verkehr \n\nals Herkunftshinweis verstanden und somit markenmäßig verwendet werden, \n\nobliegt im Wesentlichen dem Tatrichter. In der Revisionsinstanz ist sie nur dar-\n\nauf zu überprüfen, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff der markenmäßigen \n\nVerwendung zutreffend erfasst, den Prozessstoff verfahrensfehlerfrei ausge-\n\nschöpft, seine Beurteilung frei von Widersprüchen mit den Denkgesetzen und \n\nder Lebenserfahrung vorgenommen hat und das gewonnene Ergebnis von den \n\nFeststellungen getragen wird. \n\n47 \n\nDem Berufungsgericht ist jedoch bei seiner Beurteilung ein Rechtsfehler \n\nunterlaufen. Es hat maßgeblich darauf abgestellt, dass die Beklagte die Stoff-\n\nfähnchen nicht anders verwendet als die Klägerin und dass deren Aufmachung \n\neine auffällige Kennzeichnung darstellt. Zwar kann die Kennzeichnungskraft \n\ndes roten Stofffähnchens der Klägerin Auswirkungen darauf haben, ob der Ver-\n\nkehr einer entsprechenden oder ähnlichen Aufmachung einen Herkunftshinweis \n\nentnimmt, wenn er ihr begegnet (vgl. BGH, Urt. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02, \n\nGRUR 2005, 427, 428 f. = WRP 2005, 616 - Lila-Schokolade). Die Beklagte \n\nverwendet die roten Stofffähnchen jedoch nicht isoliert, sondern zusammen mit \n\nden Markennamen ihrer Jeans. Von einer markenmäßigen Verwendung allein \n\nder roten Stofffähnchen ohne die jeweiligen Markenwörter kann danach nur \n\nausgegangen werden, wenn diesen Gestaltungsmitteln eine eigenständige, von \n\nden anderen Herkunftshinweisen unabhängige Kennzeichnungsfunktion zu-\n\nkommt (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 174 = WRP \n\n2001, 1315 - Marlboro-Dach; BGH GRUR 2005, 427, 429 - Lila-Schokolade). \n\nDiese eigenständige Kennzeichnungsfunktion der roten Stofffähnchen hat das \n\nBerufungsgericht aufgrund der Signalwirkung des als „Red Tab“ bezeichneten \n\nroten Stofffähnchens der Klägerin und damit aufgrund der Kennzeichnungskraft \n\ndieses Gestaltungsmittels bejaht. Die Kennzeichnungskraft des roten Stofffähn-\n\nchens isoliert ohne weitere Bestandteile hat das Berufungsgericht jedoch nicht \n\nrechtsfehlerfrei bestimmt (dazu II 2 a dd). Demgegenüber kommt es nicht dar-\n\nauf an, dass die jeweiligen roten Stofffähnchen mit den von der Beklagten an-\n\ngebrachten Markenwörtern eine markenmäßige Verwendung darstellen, weil \n\ndie Klägerin ein Verbot der Verwendung in bestimmter Weise angebrachter ro-\n\nter Stofffähnchen unabhängig von weiteren Wortbestandteilen erstrebt. \n\n48 \n\nd) Mit Recht wendet sich die Revision auch dagegen, dass das Beru-\n\nfungsgericht die Einrede mangelnder Benutzung der Klagemarke 3 nach § 25 \n\nAbs. 1, § 26 MarkenG als unbegründet erachtet hat. Die bisherigen Feststellun-\n\ngen des Berufungsgerichts vermögen diese Annahme nicht zu rechtfertigen. \n\n49 \n\naa) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klagemarke 3 werde \n\nrechtserhaltend benutzt, wenn die Gesäßtaschen der von der Klägerin produ-\n\nzierten Jeans-Hosen neben dem mit der Aufschrift „LEVI'S“ versehenen „Red \n\nTab“ und der äußeren Taschenform auch die sogenannte „Arcuate (Doppel-\n\nschwinge)“ aufwiesen. Dem kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellun-\n\ngen des Berufungsgerichts nicht beigetreten werden. \n\n50 \n\nbb) Die rechtserhaltende Benutzung einer Marke i.S. von § 26 Abs. 1 \n\nMarkenG erfordert, dass die Marke in üblicher und sinnvoller Weise für die Wa-\n\nre verwendet wird, für die sie eingetragen ist (BGH, Urt. v. 21.7.2005 \n\n- I ZR 293/02, GRUR 2005, 1047, 1049 = WRP 2005, 1527 - OTTO). Wird die \n\nMarke in einer von der Eintragung abweichenden Form benutzt, liegt eine \n\nrechtserhaltende Benutzung nach § 26 Abs. 3 MarkenG nur vor, wenn die Ab-\n\nweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert. Das ist \n\ndann der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei \n\nWahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der ein-\n\ngetragenen Marke gleichsetzt, das heißt in der benutzten Form noch dieselbe \n\nMarke sieht (BGH, Beschl. v. 20.1.2005 - I ZB 31/03, GRUR 2005, 515 = WRP \n\n2005, 620 - FERROSIL). \n\n51 \n\nWerden zur Kennzeichnung einer Ware zwei Zeichen verwendet, liegt es \n\nin der Regel nahe, dass der Verkehr darin ein aus zwei Teilen bestehendes zu-\n\nsammengesetztes Zeichen erblickt. Denkbar ist aber auch, dass der Verkehr in \n\nder Kennzeichnung keinen einheitlichen Herkunftshinweis, sondern zwei von-\n\neinander zu unterscheidende Zeichen sieht (vgl. BGH, Urt. v. 8.2.2007 \n\n- I ZR 71/04, GRUR 2007, 592 Tz. 13 = WRP 2007, 958 - bodo Blue Night). \n\n52 \n\nDas Berufungsgericht hat bislang keine Feststellungen dazu getroffen, \n\nob die sogenannte „Arcuate (Doppelschwinge)“ und die Klagemarke 3 ungeach-\n\ntet ihrer räumlichen Zusammenführung vom Verkehr als eigenständige Zeichen \n\naufgefasst werden. Ist dies der Fall, so ist von einer rechtserhaltenden Benut-\n\nzung der Klagemarke 3 auszugehen. Sieht der Verkehr die aus der Klagemar-\n\nke 3 und der sogenannten „Arcuate (Doppelschwinge)“ zusammengesetzte \n\nKennzeichnung dagegen als einheitliches Zeichen an, wird durch die Hinzufü-\n\ngung des zusätzlichen Zeichenbestandteils der kennzeichnende Charakter der \n\nKlagemarke 3 verändert. \n\n53 \n\n54 \n\n3. Unterlassungsanspruch aus den Klagemarken 1 und 2 \n\nDie Angriffe der Revision haben auch Erfolg, soweit sie sich gegen die \n\nVerurteilung nach dem Klageantrag zu 1 aufgrund der Klagemarken 1 und 2 \n\nrichten. Die Marken zeigen eine Jeans-Tasche in der Farbe Blau mit der durch \n\neine parallele Nahtführung gebildeten sogenannten „Arcuate (Doppelschwinge)“ \n\nund einem roten rechteckigen Stofffähnchen an der linken Außennaht, das nicht \n\nbeschriftet ist. \n\n55 \n\na) Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr zwischen den Klagemar-\n\nken 1 und 2 und den mit den Klageanträgen zu 1 a bis c angegriffenen Aufma-\n\nchungen nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b GMV ist \n\nnicht frei von Rechtsfehlern. \n\n56 \n\nDas Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass das rote Stofffähn-\n\nchen der Klagemarken eine selbständig kennzeichnende Wirkung innerhalb des \n\nBildzeichens hat und auch nicht so in den Hintergrund tritt, dass es die Eignung \n\nverliert, die Erinnerung an die jeweilige Klagemarke wachzurufen. Soweit das \n\nBerufungsgericht, das in diesem Zusammenhang auf seine Ausführungen zur \n\nKlagemarke 3 verwiesen hat, damit hat zum Ausdruck bringen wollen, auch in \n\nden Klagemarken 1 und 2 sei das rote Stofffähnchen prägend, kann diese An-\n\nnahme keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass \n\ndas rote Stofffähnchen die aus mehreren Bildbestandteilen zusammengesetz-\n\nten Klagemarken 1 und 2 von Haus aus dominiert oder prägt. Eine Steigerung \n\nder Kennzeichnungskraft des roten Stofffähnchens durch intensive Benutzung, \n\nvon der das Berufungsgericht auch bei diesen Marken ausgegangen ist, ist \n\nnicht rechtsfehlerfrei festgestellt (vgl. II 2 a dd). \n\n57 \n\nb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klagemarken 1 und 2 \n\nwürden rechtserhaltend dadurch benutzt, dass die Klägerin Jeans-Hosen ver-\n\ntreibe, die Gesäßtaschen mit der sogenannten „Arcuate (Doppelschwinge)“ und \n\nmit dem „Red Tab“ mit und ohne die Aufschrift „LEVI'S“ aufwiesen. Dagegen \n\nwendet sich die Revision ebenfalls mit Erfolg. \n\n58 \n\nDas Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die \n\nKlägerin die Klagemarken 1 und 2 ernsthaft dadurch benutzt hat, dass sie \n\nJeans-Hosen vertrieben hat, die eine Gesäßtasche mit der sogenannten \n\n„Arcuate (Doppelschwinge)“ und einem „Red Tab“ ohne Aufschrift aufwiesen. \n\nZu Art, Umfang und Dauer eines entsprechenden Vertriebs derart gestalteter \n\nJeans-Hosen ist nichts festgestellt. Eine Benutzungshandlung ist aber nur dann \n\nals ernsthaft anzusehen, wenn sie nach Art, Umfang und Dauer dem Zweck des \n\nBenutzungszwangs entspricht, die Geltendmachung bloß formaler Markenrech-\n\nte zu verhindern (BGH, Urt. v. 28.8.2003 - I ZR 293/00, GRUR 2003, 1047, \n\n1048 = WRP 2003, 1439 - Kellogg's/Kelly's). \n\n59 \n\nSoweit das Berufungsgericht für eine rechtserhaltende Benutzung der \n\nKlagemarken 1 und 2 auch einen Vertrieb von Jeans-Hosen herangezogen hat, \n\ndie Gesäßtaschen mit der sogenannten „Arcuate (Doppelschwinge)“ und dem \n\n„Red Tab“ mit der Aufschrift „LEVI'S“ aufweisen, hat es keine Feststellungen \n\ndazu getroffen, ob durch die zusätzliche Anbringung der Aufschrift „LEVI'S“ auf \n\nden Stofffähnchen der Jeans-Taschen der kennzeichnende Charakter der Mar-\n\nke unverändert bleibt (§ 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG). \n\n60 \n\nDie zur rechtserhaltenden Benutzung der Klagemarken 1 und 2 erforder-\n\nlichen Feststellungen wird das Berufungsgericht - soweit es die Voraussetzun-\n\ngen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zwischen den Klagemarken 1 und 2 und \n\nden mit den Klageanträgen zu 1 a bis c angegriffenen Aufmachungen im wie-\n\ndereröffneten Berufungsrechtszug bejaht - ebenfalls nachzuholen haben. \n\n61 \n\n62 \n\n4. Unterlassungsanspruch aus den Klagemarken 4, 5 und 6 \n\nDas Berufungsgericht hat ebenfalls rechtsfehlerhaft markenrechtliche \n\nUnterlassungsansprüche aufgrund der Klagemarken 4, 5 und 6 bejaht (§ 14 \n\nAbs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b, Art. 98 GMV). \n\n63 \n\nDas Berufungsgericht hat angenommen, zwischen den Klagemarken 4, 5 \n\nund 6 und den in den Klagenanträgen zu 1 a bis c angeführten Aufmachungen \n\nbestehe eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, Art. 9 \n\nAbs. 1 Satz 2 lit. b GMV. Es hat hierzu auf seine Ausführungen zur Klagemar-\n\nke 3 verwiesen, die revisionsrechtlich keinen Bestand haben. Die Verurteilung \n\naufgrund der Klagemarken 4, 5 und 6 kann daher ebenfalls nicht aufrechterhal-\n\nten bleiben. \n\n64 \n\n65 \n\n5. Unterlassungsanspruch aus der Benutzungsmarke eines „Red Tab“ \n\nDas Berufungsgericht hat schließlich einen Unterlassungsanspruch nach \n\n§ 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG auch aufgrund einer Benutzungsmarke \n\ni.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG bejaht. Es hat angenommen, dass sich aus den Um-\n\nfragen von Mai und Juli 1994 sowie April/Mai 2000 ergibt, dass ein beachtlicher \n\nTeil des Publikums das rote Stofffähnchen ohne jedes andere Gestaltungsele-\n\nment an der Gesäßtasche als Kennzeichen der Klägerin erkennt. \n\n66 \n\nDiese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls \n\nnicht stand. Die Meinungsumfragen sind aus denselben Gründen, die gegen ih-\n\nre Eignung sprechen, eine gesteigerte Kennzeichnungskraft des „Red Tab“ in \n\nden eingetragenen Klagemarken zu belegen, auch ungeeignet, eine Verkehrs-\n\ngeltung einer entsprechenden Benutzungsmarke zum maßgeblichen Zeitpunkt \n\n67 \n\n68 \n\n69 \n\n70 \n\n- Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz im Oktober \n\n2005 - zu beweisen. \n\n6. Da die Verurteilung nach dem Klageantrag zu 1 keinen Bestand hat, \n\nist auch die Verurteilung nach den Annexanträgen zu 3 und 4 aufzuheben. \n\nIII. Das Berufungsurteil kann danach, soweit die Revision zugelassen \n\nworden ist, nicht aufrechterhalten werden (§ 562 ZPO). Die Sache ist an das \n\nBerufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Entscheidung reif ist \n\n(§ 563 Abs. 1 ZPO). \n\nFür die neue Verhandlung wird auf Folgendes hingewiesen: \n\nSollte das Berufungsgericht erneut zu dem Ergebnis gelangen, dass das \n\n„Red Tab“ aufgrund gesteigerter Kennzeichnungskraft dieses Zeichenbestand-\n\nteils eine der Klagemarken prägt, wird in Anbetracht der bestehenden Waren-\n\nidentität eine Verwechslungsgefahr und eine markenmäßige Verwendung der \n\nroten Stofffähnchen in den angegriffenen Aufmachungen zu bejahen sein. Die \n\nPrägung des Gesamteindrucks der Klagemarken durch das isolierte „Red Tab“ \n\nwird eher bei der Klagemarke 6 anzunehmen sein, die diesen Bestandteil \n\n- anders als die Klagemarken 3 bis 5 - ohne Schriftzug und - anders als die Kla-\n\ngemarken 1 und 2 - ohne die sogenannte „Arcuate (Doppelschwinge)“ aufweist. \n\n71 \n\nDie Beurteilung des Gesamteindrucks der Klagemarken wird das Beru-\n\nfungsgericht, soweit es für die Beurteilung des Rechtsstreits auf sämtliche Kla-\n\ngemarken ankommt, im Hinblick auf die unterschiedliche Gestaltung der einge-\n\ntragenen Klagemarken 1 und 2, 3, 4 und 5, 6 sowie die in Anspruch genomme-\n\nne Benutzungsmarke jeweils gesondert vorzunehmen haben. \n\n72 \n\nSollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass keine der \n\nKlagemarken durch das isolierte „Red Tab“ allein geprägt wird, sind dadurch \n\nnicht zwangsläufig eine Zeichenähnlichkeit und eine Verwechslungsgefahr aus-\n\ngeschlossen. Vielmehr ist eine einzelfallbezogene Prüfung im Hinblick auf die \n\nverschiedenen Kollisionszeichen vorzunehmen (vgl. BGH, Urt. v. 1.3.2001 \n\n- I ZR 205/98, GRUR 2001, 1054, 1056 ff. = WRP 2001, 1193 - Tagesreport; \n\nUrt. v. 25.10.2007 - I ZR 18/05, GRUR 2008, 505 Tz. 32 f. und 35 = WRP 2008, \n\n797 - TUC-Salzcracker; Fezer, Markengesetz, 3. Aufl., § 14 Rdn. 201; Büscher \n\nin Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medien-\n\nrecht, § 14 MarkenG Rdn. 366). Allerdings kann eine Übereinstimmung allein in \n\nschutzunfähigen Bestandteilen keine Verwechslungsgefahr begründen (BGH, \n\nUrt. v. 20.9.2007 - I ZR 94/04, GRUR 2007, 1066 Tz. 41-43 = WRP 2007, 1466 \n\n- Kinderzeit; Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdn. 221). \n\nBornkamm \n\nPokrant \n\nBüscher \n\nBergmann \n\nKirchhoff \n\nVorinstanzen: \n\nLG Hamburg, Entscheidung vom 22.06.2004 - 312 O 482/03 - \n\nOLG Hamburg, Entscheidung vom 02.02.2006 - 3 U 130/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__39-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-05/i-zr-39-06","cited_norms":[{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":14},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":4},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 253","ref_norm":"253","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 313","ref_norm":"313","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__39-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__39-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-05/i-zr-39-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__39-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 18:58:19.158322+00:00"}}