{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__13-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2008-02-14","aktenzeichen":"I ZR 13/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 13/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n14. Februar 2008 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 8. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm \n\nund die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten zu 2 bis 5 wird das Urteil des \n\n6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 9. Dezember 2005 \n\naufgehoben. \n\nAuf die Berufung der Beklagten zu 2 bis 5 wird das Urteil der \n\n31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 28. April 2005 im \n\nKostenpunkt und insoweit abgeändert, als zum Nachteil der Be-\n\nklagten zu 2 bis 5 erkannt worden ist. \n\nDie Klage gegen die Beklagten zu 2 bis 5 wird abgewiesen. \n\nDer Beklagte zu 6 trägt seine außergerichtlichen Kosten und 12 % \n\nder im ersten Rechtszug angefallenen Gerichtskosten und der im \n\nersten Rechtszug angefallenen außergerichtlichen Kosten der Klä-\n\ngerin. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand:\n\n1 \n\nDie Klägerin veranstaltet in Nordrhein-Westfalen die bundesweit von den \n\n16 Landeslotteriegesellschaften \n\ngemeinsam \n\ndurchgeführte \n\nSportwette \n\nODDSET. Sie beanstandet die Beteiligung der Beklagten an einer im Internet \n\nvon der Interwetten C. Ltd. mit Sitz auf Zypern in Zusammenarbeit mit der \n\nInternet W. AG in Österreich angebotenen Sportwette als wettbewerbswid- \n\nrig. \n\n2 \n\nDer Beklagten zu 1 wurde vom Gewerbeamt der Stadt D. am \n\n28. August 1990 unter ihrer damaligen Firma \"Sportwetten D. GmbH\" \n\neine Erlaubnis zum Abschluss und zur Vermittlung von Wetten erteilt. Am \n\n16. Februar 2004 erhielt sie von der Landesregierung des österreichischen \n\nBundeslandes Steiermark die Bewilligung zum gewerbsmäßigen Abschluss von \n\nWetten in diesem Bundesland. Der Beklagte zu 2 war seit dem 20. Januar 2003 \n\nals Geschäftsführer der Beklagten zu 1 in das Handelsregister eingetragen und \n\nhat die Internetseite www.i. .de betrieben. Inhaberin der Internetadres- \n\nse ist die Beklagte zu 3, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 5 ist. Der Be-\n\nklagte zu 4 war früher Mitgeschäftsführer der Beklagten zu 3. Der Beklagte zu 6 \n\nwar zeitweilig Administrator der Internetadresse, von der Nutzer über verschie-\n\ndene Links auf die Internetseite www.i. .com geleitet wurden. Diese \n\nSeite enthielt in deutscher Sprache das Angebot der Interwetten C. Ltd. zur \n\nTeilnahme an Sportwetten. \n\n3 \n\nDie Klägerin hält das Angebot der Interwetten C. Ltd. für ein auch in \n\nDeutschland durchgeführtes verbotenes Glücksspiel und hat die Beklagten als \n\nMittäter der zypriotischen Veranstalterin wegen Wettbewerbsverstoßes in An-\n\nspruch genommen. \n\n4 \n\nDie Klägerin hat, soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung, \n\nbeantragt, \n\ndie Beklagten zu 2 bis 5 zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftli-\nchen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wie unter 1. des Tenors der \nlandgerichtlichen Entscheidung wiedergegeben in der Bundesrepublik \nDeutschland ohne behördliche Erlaubnis Sportwetten anzubieten \nund/oder zu bewerben. \n\n5 \n\n6 \n\nFerner hat sie Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatz-\n\npflicht der Beklagten zu 2 bis 5 - begrenzt auf den Zeitraum seit dem 1. Juli \n\n2004 und auf das Gebiet von Nordrhein-Westfalen - begehrt. \n\nDas Landgericht hat die Beklagten - den Beklagten zu 6 auf sein Aner-\n\nkenntnis hin - antragsgemäß verurteilt. Hinsichtlich der Klage gegen die Beklag-\n\nte zu 1 haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt er-\n\nklärt. Die Berufung der Beklagten zu 2 bis 5 ist erfolglos geblieben (OLG Köln \n\nZUM 2006, 230 = MMR 2006, 230 = CR 2006, 553). \n\n7 \n\nMit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die \n\nKlägerin beantragt, verfolgen die Beklagten zu 2 bis 5 ihr auf Klageabweisung \n\ngerichtetes Begehren weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n8 \n\nI. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die gel-\n\ntend gemachten Ansprüche gegen die Beklagten zu 2 bis 5 aus §§ 3, 4 Nr. 11 \n\nUWG i.V. mit § 284 Abs. 1 und 4 StGB zu. Zur Begründung hat es ausgeführt: \n\n9 \n\nDie Veranstaltung von Sportwetten durch die Interwetten C. Ltd. im \n\nInternet verstoße als Glücksspiel gegen § 284 StGB. Das Angebot der Interwet-\n\nten C. Ltd. richte sich auch an deutsche Verbraucher. Weder die Beklagten \n\nnoch die Interwetten C. Ltd. verfügten über eine Erlaubnis einer inländi- \n\nschen zuständigen Behörde. Auf eine in einem anderen Land erteilte Erlaubnis \n\nkomme es nicht an. Die von der Stadt D. der Sportwetten D. GmbH \n\nerteilte Gewerbeerlaubnis gestatte nicht die Beteiligung an von anderen im Aus-\n\nland durchgeführten Sportwetten und komme im Übrigen den Beklagten nicht \n\nzugute. Die Beklagten zu 2 bis 5 hafteten als Mittäter für ihr unzulässiges Mit-\n\nwirken an der Durchführung der Sportwetten. \n\n10 \n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision führen \n\nzur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der gegen die Beklag-\n\nten zu 2 bis 5 (nachfolgend: die Beklagten) gerichteten Klage, soweit sie in der \n\nRevisionsinstanz noch anhängig ist. \n\n11 \n\n1. Der Klägerin steht gegen die Beklagten kein Anspruch auf Unterlas-\n\nsung nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. i.V. mit § 284 \n\nAbs. 1 und 4 StGB zu. \n\n12 \n\na) Die Frage, ob die Klägerin die geltend gemachte Unterlassung bean-\n\nspruchen kann, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht \n\nzu beurteilen (BGHZ 141, 329, 336 - Tele-Info-CD, m.w.N.), also nach dem Ge-\n\nsetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 i.V. mit § 284 StGB \n\nund den Vorschriften für das Angebot und die Durchführung der in Rede ste-\n\nhenden Sportwetten in der gegenwärtig geltenden Fassung. Soweit der Unter-\n\nlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht er allerdings \n\nnur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung \n\nwettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 234/03, \n\nGRUR 2006, 953 Tz. 14 = WRP 2006, 1505 - Warnhinweis II). Nichts anderes \n\ngilt für den Fall der Erstbegehungsgefahr, wenn sie auf einem Verhalten noch \n\nunter der Geltung früheren Rechts beruht (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2007 \n\n- I ZR 18/04, GRUR 2007, 890 Tz. 18 = WRP 2007, 1173 - Jugendgefährdende \n\nMedien bei eBay; zum Abdruck in BGHZ 173, 188 vorgesehen). Im Streitfall, in \n\ndem Verletzungshandlungen ab dem 1. Juli 2004 geltend gemacht werden, \n\nbraucht zwischen den für die Beurteilung von Wettbewerbsverstößen durch \n\nRechtsbruch maßgeblichen Vorschriften des alten und des neuen Gesetzes \n\ngegen den unlauteren Wettbewerb nicht unterschieden zu werden, weil die Re-\n\ngelung nach § 4 Nr. 11 UWG der neueren Rechtsprechung zu § 1 UWG a.F. \n\n(vgl. BGHZ 150, 343, 347 f. - Elektroarbeiten) entspricht (vgl. Begründung des \n\nRegierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 19 zu § 4 Nr. 11 UWG). Hinsicht-\n\nlich der die Durchführung von Sportwetten regelnden Vorschriften ist eine et-\n\nwaige Änderung der Rechtslage durch das Sportwetten-Urteil des Bundesver-\n\nfassungsgerichts vom 28. März 2006 (1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276 = \n\nGRUR 2006, 688 = WRP 2006, 562) zu beachten. \n\n13 \n\nb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die Beklagten \n\ndurch die beanstandeten Verletzungshandlungen keine unlauteren Wettbe-\n\nwerbshandlungen i.S. von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. begangen, weil \n\ndie im Zeitpunkt der vor dem 28. März 2006 begangenen Verletzungshandlun-\n\ngen in Nordrhein-Westfalen geltenden Regelungen über die Veranstaltung, \n\nDurchführung und Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen gegen nationales \n\nVerfassungsrecht und gegen Gemeinschaftsrecht verstießen. Die Unlauterkeit \n\nder beanstandeten Wettbewerbshandlungen der Beklagten ist zu verneinen, \n\nweil das in Nordrhein-Westfalen und in anderen deutschen Bundesländern er-\n\nrichtete staatliche Wettmonopol in seiner gesetzlichen und tatsächlichen Aus-\n\ngestaltung in dem im Streitfall maßgeblichen Zeitraum einen unverhältnismäßi-\n\ngen Eingriff in die Berufsfreiheit privater Wettanbieter darstellte und deshalb mit \n\nArt. 12 Abs. 1 GG unvereinbar war. Zugleich lag darin eine nicht gerechtfertigte \n\nBeschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsver-\n\nkehrs nach Art. 43 und 49 EG. \n\n14 \n\naa) Die Aufgabe, im Einzelnen zu konkretisieren, welche Handlungswei-\n\nsen als unlauter i.S. von § 3 UWG, § 1 UWG a.F. anzusehen sind, obliegt der \n\nRechtsprechung \n\n(vgl. \n\nBegründung \n\ndes Regierungsentwurfs, \n\nBT-\n\nDrucks. 15/1487, S. 16 zu § 3 UWG). Dabei ist sowohl auf die verfassungs-\n\nrechtlichen Grundentscheidungen Rücksicht zu nehmen als auch der Vorrang \n\ndes Gemeinschaftsrechts zu beachten. Die Auslegung muss insbesondere die \n\nTragweite der Grundrechte berücksichtigen und darf im Ergebnis nicht zu einer \n\nunverhältnismäßigen Beschränkung grundrechtlicher Freiheiten führen (vgl. \n\nBVerfG, Kammerbeschl. v. 17.4.2000 - 1 BvR 721/99, WRP 2000, 720, 721 \n\n- Sponsoring; Kammerbeschl. v. 1.8.2001 - 1 BvR 1188/92, GRUR 2001, 1058 \n\n= WRP 2001, 1160, 1161 - Therapeutische Äquivalenz). Aus diesem Grund \n\nkann der Verstoß gegen eine Regelung, die wegen eines unverhältnismäßigen \n\nEingriffs in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit verfassungs-\n\nwidrig ist und gegen Gemeinschaftsrecht (Art. 43 und 49 EG) verstößt, nicht als \n\nunlautere Wettbewerbshandlung i.S. von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. \n\nangesehen werden (vgl. auch Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, \n\n26. Aufl., § 3 Rdn. 16, 18, 31; Link in jurisPK-UWG, § 4 Nr. 11 Rdn. 28 f.). \n\n15 \n\nbb) Das Bundesverfassungsgericht hat mit seinem Sportwetten-Urteil \n\nvom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) für die Rechtslage in Bayern entschie-\n\nden, dass das dort errichtete staatliche Wettmonopol in seiner damaligen ge-\n\nsetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung und die dadurch begründete Be-\n\nschränkung der Vermittlung von Sportwetten einen unverhältnismäßigen Eingriff \n\nin die Berufsfreiheit darstellten und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu ver-\n\neinbaren sind. Den an entsprechender beruflicher Tätigkeit interessierten Per-\n\nsonen sei der - strafbewehrte - Ausschluss gewerblicher Wettangebote durch \n\nprivate Wettunternehmen nur dann zumutbar, wenn das bestehende Wettmo-\n\nnopol auch in seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung und Abwehr von \n\nSpielsucht und problematischem Spielverhalten diene (BVerfGE 115, 276 \n\nTz. 79, 119). \n\n16 \n\nDas Bundesverfassungsgericht hat zwar anerkannt, dass dem staatli-\n\nchen Wettmonopol und der dadurch beabsichtigten Begrenzung und Ordnung \n\ndes Wettwesens legitime Gemeinwohlziele zugrunde liegen - vornehmlich die \n\nBekämpfung der Spiel- und Wettsucht sowie der Schutz der Verbraucher, ins-\n\nbesondere vor irreführender Werbung - und dass die gesetzliche Errichtung \n\neines staatlichen Wettmonopols grundsätzlich ein geeignetes und erforderliches \n\nMittel zur Erreichung dieser Ziele ist (BVerfGE 115, 276 Tz. 97 f., 111, 115). \n\nDagegen scheiden fiskalische Interessen des Staates als solche zur Rechtferti-\n\ngung der Errichtung eines Wettmonopols aus (BVerfGE 115, 276 Tz. 107). Je-\n\ndoch ist ein solches Monopol verfassungsrechtlich nur gerechtfertigt, wenn das \n\nin seinem Rahmen eröffnete Sportwettenangebot ODDSET in seiner konkreten \n\ngesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung konsequent an seinem legitimen \n\nHauptzweck ausgerichtet ist, nämlich an dem Ziel der Begrenzung der Wettlei-\n\ndenschaft und der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht. An einer solchen \n\nkonsequenten Ausrichtung der Regelung des Sportwettenrechts an den legiti-\n\nmen Gemeinwohlzielen fehlte es in Bayern vor 2006. Weder das Gesetz über \n\ndie vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten (Staatslotteriege-\n\nsetz) vom 29. April 1999 (BayGVBl. S. 226) noch die Vorschrift des § 284 StGB \n\nsowie die Regelungen in dem am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Staatsvertrag \n\nzum Lotteriewesen in Deutschland (BayGVBl. 2004, S. 230; im Folgenden: Lot-\n\nteriestaatsvertrag 2004) gewährleisteten hinreichend, dass das staatliche Wett-\n\nangebot konsequent in den Dienst einer aktiven Suchtbekämpfung und der Be-\n\ngrenzung der Wettleidenschaft gestellt sei und ein Konflikt mit fiskalischen \n\nInteressen des Staates, der durch das eigene Wettangebot erhebliche Einnah-\n\nmen erziele, nicht zugunsten dieser aufgelöst werde (BVerfGE 115, 276 \n\nTz. 127). Auch die Strafvorschrift des § 284 StGB beseitige das verwaltungs-\n\nrechtliche Regelungsdefizit einer konsequent am Ziel der Begrenzung der Wett-\n\nleidenschaft und der Bekämpfung der Suchtgefahren ausgerichteten Gesamt-\n\nregelung nicht, weil sie keine inhaltlichen Vorgaben für die Ausgestaltung des \n\nWettangebots enthalte (BVerfGE 115, 276 Tz. 129). Dieses Regelungsdefizit \n\nspiegele sich auch in der tatsächlichen Ausgestaltung des staatlichen Wettmo-\n\nnopols in Bayern wider, weil vor allem der Vertrieb der Sportwette ODDSET \n\nnicht aktiv an einer Bekämpfung von Spielsucht und problematischem Spielver-\n\nhalten ausgerichtet sei, sondern das tatsächliche Erscheinungsbild dem der \n\nwirtschaftlich effektiven Vermarktung einer grundsätzlich unbedenklichen Frei-\n\nzeitbeschäftigung entspreche (BVerfGE 115, 276 Tz. 134). \n\n17 \n\nDiese verfassungsrechtliche Beurteilung trifft, wie das Bundesverfas-\n\nsungsgericht im Anschluss an sein Urteil vom 28. März 2006 entschieden hat, \n\nauf die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen gleichermaßen zu (Kammerbe-\n\nschlüsse v. 2.8.2006 - 1 BvR 2677/04, WM 2006, 1646 Tz. 16 und v. 29.8.2006 \n\n- 1 BvR 2772/04, WM 2006 1930 Tz. 17). Danach ist die Ausgestaltung des \n\nstaatlichen Sportwettenmonopols in Nordrhein-Westfalen vor dem 28. März \n\n2006 als mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar anzusehen, weil es dem entspre-\n\nchenden nordrhein-westfälischen Sportwettenrecht vor und nach dem Inkrafttre-\n\nten des von sämtlichen Bundesländern ratifizierten Lotteriestaatsvertrags am \n\n1. Juli 2004 an Regelungen fehlte, die eine konsequente und aktive Ausrichtung \n\ndes in Nordrhein-Westfalen zulässigen Sportwettenangebots am Ziel der Be-\n\ngrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht materiell und \n\nstrukturell gewährleisteten (BVerfG WM 2006, 1646 Tz. 17). \n\n18 \n\ncc) Hinsichtlich der Folgen, die sich daraus für die strafrechtliche Beurtei-\n\nlung ergeben, hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs inzwischen ent-\n\nschieden, dass § 284 StGB auf die in der Zeit vor dem Sportwetten-Urteil des \n\nBundesverfassungsgerichts ohne Vorliegen einer behördlichen Genehmigung \n\nbetriebene gewerbliche Vermittlung von Sportwetten aus verfassungsrechtli-\n\nchen Gründen nicht anwendbar ist (BGH, Urt. v. 16.8.2007 - 4 StR 62/07, WRP \n\n2007, 1363 = NJW 2007, 3078 Tz. 12, 20). Der 4. Strafsenat des Bundesge-\n\nrichtshofs hat dabei in der von ihm entschiedenen Strafsache nicht nur die Ent-\n\nscheidung des Landgerichts bestätigt, das den Angeklagten aus tatsächlichen \n\nGründen vom Vorwurf unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels mit der \n\nBegründung freigesprochen hatte, es sei wegen der unklaren Rechtslage von \n\neinem unvermeidbaren Verbotsirrtum des Angeklagten i.S. des § 17 Satz 1 \n\nStGB auszugehen. Er hat vielmehr auf der Grundlage der die Entscheidung des \n\nBundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 tragenden Erwägungen weiter \n\nausgeführt, dass auch das Sportwettengesetz des betreffenden Bundeslandes \n\n(Saarland) im Tatzeitraum mit dem Grundgesetz unvereinbar gewesen sei und \n\ndeshalb die Strafnorm des § 284 StGB auf den zu beurteilenden Sachverhalt \n\naus verfassungsrechtlichen Gründen nicht anwendbar, der Angeklagte mithin \n\n(auch) aus rechtlichen Gründen freizusprechen gewesen wäre (BGH WRP \n\n2007, 1363 Tz. 12). Das Bundesverfassungsgericht habe zwar das (bayerische) \n\nStaatslotteriegesetz nicht für nichtig erklärt, was wegen der Verwaltungs-\n\nakzessorietät des § 284 StGB auch eine Strafbarkeit nach dieser Vorschrift aus-\n\ngeschlossen hätte. Vielmehr habe das Bundesverfassungsgericht es als nach \n\nMaßgabe der Gründe mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar erklärt, dass nach dem \n\nStaatslotteriegesetz Sportwetten nur staatlicherseits veranstaltet und nur derar-\n\ntige Wetten gewerblich vermittelt werden dürften, ohne dabei das Monopol kon-\n\nsequent am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren auszurichten. Auch wenn \n\ndie in der Entscheidungsformel enthaltene Unvereinbarkeitserklärung des Bun-\n\ndesverfassungsgerichts die Strafvorschrift des § 284 StGB nicht unmittelbar \n\nbetreffe, diese Strafvorschrift als solche vielmehr verfassungsrechtlich unbe-\n\ndenklich sei, schränke die Entscheidung \"nach Maßgabe der Gründe\" auch de-\n\nren Anwendungsbereich ein. Denn das durch § 284 StGB begründete straf-\n\nrechtliche Verbot der Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels sei Teil der Ge-\n\nsamtregelung, die zumindest in der Vergangenheit das den verfassungswidri-\n\ngen, mit Art. 12 GG unvereinbaren Eingriff in die Berufsfreiheit begründende \n\nstaatliche Wettmonopol ausgemacht habe. Dieser Zustand würde aufrechterhal-\n\nten, wäre die Strafvorschrift auf abgeschlossene Sachverhalte weiterhin unein-\n\ngeschränkt anwendbar (BGH WRP 2007, 1363 Tz. 21). \n\n19 \n\nAus der verwaltungsakzessorischen Natur des § 284 StGB folge, dass \n\ndie Frage der Strafbarkeit nicht losgelöst von der verfassungsrechtlichen Beur-\n\nteilung der landesrechtlichen Gesamtregelung des Sportwettenrechts zu be-\n\nantworten sei. Ein Anbieter von Sportwetten, der in der Vergangenheit nicht \n\nzunächst den Verwaltungsrechtsweg beschritten habe, um eine behördliche \n\nErlaubnis i.S. von § 284 StGB zu erlangen, sei daher nicht nach dieser Straf-\n\nvorschrift strafbar, wenn die fehlende Erlaubnis auf einem Rechtszustand beru-\n\nhe, der seinerseits die Rechte des Betreibers von Glücksspielen in verfas-\n\nsungswidriger Weise verletze. So verhalte es sich nach Maßgabe der Entschei-\n\ndung des Bundesverfassungsgerichts zumindest im Zeitraum vor dem Sport-\n\nwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts. Zu jener Zeit habe der Staat un-\n\nter Androhung von Strafe verboten, was er selbst betrieben habe, ohne recht-\n\nlich und organisatorisch sichergestellt zu haben, dass er sich nicht mit den von \n\nihm selbst für das Verbot geltend gemachten Zielen in Widerspruch setzte. Zu-\n\ndem sei im Saarland ebenso wie in Bayern von vornherein kein auf eine prä-\n\nventive Kontrolle gerichtetes Genehmigungsverfahren für die private Vermitt-\n\nlung von Sportwetten vorgesehen, sondern diese auch im Falle ihrer Unbedenk-\n\nlichkeit ohne die Möglichkeit einer Erlaubniserteilung unter Androhung von Stra-\n\nfe verboten gewesen. Gerade für diesen Fall habe das Bundesverfassungsge-\n\nricht aber den strafbewehrten Ausschluss als für den an entsprechender berufli-\n\ncher Tätigkeit Interessierten unzumutbar bezeichnet (BGH WRP 2007, 1363 \n\nTz. 22). \n\n20 \n\ndd) Der erkennende Senat folgt für die wettbewerbsrechtliche Beurtei-\n\nlung nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. der vorstehend dargestellten \n\nAuffassung des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs. Danach sind vor der \n\nEntscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 begangene \n\nHandlungen der privaten Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten nicht \n\nstrafbar, auch wenn sie den Tatbestand des § 284 StGB erfüllen. \n\n21 \n\nDie Nichtanwendbarkeit des § 284 StGB aus den dargelegten verfas-\n\nsungsrechtlichen Gründen führt dazu, dass ein entsprechendes Verhalten kein \n\nnach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. unzulässiges Handeln im Wettbe-\n\nwerb darstellt. Die bei der Auslegung des Rechtsbruchtatbestands zu berück-\n\nsichtigenden Schutzzwecke des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in \n\nder alten und neuen Fassung gebieten es nicht, das Anbieten, Veranstalten \n\noder Vermitteln von Sportwetten trotz der verfassungswidrigen Regelung des \n\nstaatlichen Wettmonopols gleichwohl als unlauter zu beurteilen, wenn diese \n\nHandlungen ohne (deutsche) behördliche Genehmigung vorgenommen worden \n\nsind. Zum Schutz der Mitbewerber ist dies nicht erforderlich, weil es sich bei \n\nden Mitbewerbern aufgrund des Wettmonopols nur um staatliche Wettanbieter \n\nhandeln kann und somit durch die Gewährung wettbewerbsrechtlicher Ansprü-\n\nche letztlich der verfassungswidrige Eingriff in die Grundrechte der privaten \n\nWettanbieter vertieft würde. Soweit mit dem Angebot oder der Durchführung \n\nvon Sportwetten Nachteile für die Verbraucherinnen und Verbraucher verbun-\n\nden sein können, wie beispielsweise bei irreführender Werbung, Täuschung \n\nüber die Gewinnchancen oder sonstiger unangemessener unsachlicher Ein-\n\nflussnahme (vgl. BVerfGE 115, 276 Tz. 103), kann solchen Gefahren hinrei-\n\nchend mit wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen begegnet werden, die sich auf \n\ndie im Einzelfall vorliegenden unlauterkeitsbegründenden Umstände stützen \n\n(§ 3 i.V. mit § 4 Nr. 1 und 5, § 5 UWG, §§ 1, 3 UWG a.F.). Das Unterlassungs-\n\nbegehren der Klägerin stellt jedoch auf solche besonderen Umstände nicht ab. \n\nSie beanstandet das Verhalten der Beklagten vielmehr allein wegen des Feh-\n\nlens einer (deutschen) behördlichen Genehmigung. \n\n22 \n\nee) Aus den oben dargelegten Gründen verstieß die im Zeitraum der \n\nVornahme der Verletzungshandlungen bestehende gesetzliche Regelung des \n\nstaatlichen Wettmonopols in Nordrhein-Westfalen auch gegen Gemeinschafts-\n\nrecht (Art. 43 und 49 EG). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Eu-\n\nropäischen Gemeinschaften ist die Unterbindung der Vermittlung von Sportwet-\n\nten in andere Mitgliedstaaten nur dann mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar, \n\nwenn ein Staatsmonopol dem Ziel dient, die Gelegenheiten zum Spiel zu ver-\n\nmindern, und die Finanzierung sozialer Aktivitäten mit Hilfe einer Abgabe auf \n\ndie Einnahmen aus genehmigten Spielen nur eine nützliche Nebenfolge, nicht \n\naber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik ist (vgl. EuGH, \n\nUrt. v. 6.11.2003 - C-243/01, Slg. 2003, I-13076 Tz. 62, 67 = NJW 2004, 139 \n\n- Gambelli u.a.; Urt. v. 6.3.2007 - C-338/04, C-359/04 und C-360/04, WRP \n\n2007, 525 Tz. 53 - Placanica u.a.). Die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts ent-\n\nsprechen insoweit denjenigen des Grundgesetzes (BVerfGE 115, 276 Tz. 144), \n\nso dass aus der vom Bundesverfassungsgericht festgestellten Verfassungswid-\n\nrigkeit des in Bayern und Nordrhein-Westfalen bestehenden staatlichen Wett-\n\nmonopols folgt, dass es auch gegen Gemeinschaftsrecht verstieß. Aus einem \n\nVerstoß gegen eine Marktverhaltensregelung, die mit Gemeinschaftsrecht nicht \n\nvereinbar ist, kann die Unlauterkeit einer Wettbewerbshandlung nach den §§ 3, \n\n4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. gleichfalls nicht hergeleitet werden. Soweit der \n\nfrüheren Senatsrechtsprechung eine im Hinblick auf die Anwendbarkeit des \n\n§ 284 StGB abweichende wettbewerbsrechtliche Beurteilung entnommen wer-\n\nden könnte (vgl. BGHZ 158, 343, 352 - Schöner Wetten; BGH, Urt. v. 14.3.2002 \n\n- I ZR 279/99, GRUR 2002, 636, 637 = WRP 2002, 688 - Sportwetten), wird \n\ndaran nicht festgehalten. \n\n23 \n\nc) Können die von der Klägerin beanstandeten, vor dem 28. März 2006 \n\nbegangenen Verletzungshandlungen der Beklagten folglich nicht als nach §§ 3, \n\n4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. i.V. mit § 284 StGB wettbewerbswidrig angese-\n\nhen werden, so scheidet ein darauf unter dem Gesichtspunkt der Wiederho-\n\nlungsgefahr gestützter Unterlassungsanspruch der Klägerin aus. Dieser Beur-\n\nteilung steht nicht entgegen, dass das Bundesverfassungsgericht die gesetzli-\n\nche Regelung des staatlichen Wettmonopols in Bayern für verfassungswidrig, \n\nnicht aber für nichtig erklärt hat (BVerfGE 115, 276 Tz. 146; entsprechendes gilt \n\nfür Nordrhein-Westfalen, vgl. BVerfG WM 2006, 1646 Tz. 18). Zwar hat das \n\nBundesverfassungsgericht gleichzeitig ausgesprochen, dass für eine gesetzli-\n\nche Neuregelung eine Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 angemessen \n\nsei und die bisherige Rechtslage bis dahin anwendbar bleibe, so dass das ge-\n\nwerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und deren \n\nVermittlung weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbun-\n\nden werden könnten (BVerfGE 115, 276 Tz. 157 f.). Dies führt jedoch nicht da-\n\nzu, dass der vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts begangene \n\nVerstoß der Beklagten gegen § 284 StGB als unlauter i.S. von §§ 3, 4 Nr. 11 \n\nUWG, § 1 UWG a.F. anzusehen ist. Zum einen wird die Gemeinschaftsrechts-\n\nwidrigkeit der in Rede stehenden Regelungen von der Entscheidung des Bun-\n\ndesverfassungsgerichts, die verfassungswidrige Regelung nicht für nichtig, \n\nsondern für eine Übergangszeit weiterhin für anwendbar zu erklären, nicht be-\n\nrührt. Wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts ist eine mit ihm unverein-\n\nbare nationale Regelung ohne weiteres unbeachtlich. Zum anderen hat das \n\nBundesverfassungsgericht die weitere Anwendbarkeit der bisherigen Rechtsla-\n\nge für die Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 \"mit der Maßgabe\" ver-\n\nknüpft, dass unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel \n\nder Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht ei-\n\nnerseits und der tatsächlichen Ausübung des Monopols hergestellt wird \n\n(BVerfGE 115, 276 Tz. 157). Die Weitergeltung des Verbots für die Übergangs-\n\nzeit und die daran anknüpfenden ordnungsrechtlichen Sanktionen setzten dem-\n\nnach eine Änderung zumindest der konkreten tatsächlichen Ausgestaltung des \n\nstaatlichen Wettmonopols voraus, wie das Bundesverfassungsgericht mittler-\n\nweile in weiteren Entscheidungen mehrfach bestätigt hat (vgl. BVerfG, Kam-\n\nmerbeschl. v. 4.7.2006 - 1 BvR 138/05, WM 2006, 1644 Tz. 17 f.; Kammer-\n\nbeschl. v. 19.10.2006 - 2 BvR 2023/06, WM 2006, 2326 Tz. 19; Beschl. v. \n\n7.12.2006 - 2 BvR 2428/06, NJW 2007, 1521 Tz. 27). Daraus folgt im Gegen-\n\nschluss, dass die (frühere) Rechtslage ohne eine solche tatsächliche Änderung \n\nder Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols, also auch die Rechtslage \n\nzum Zeitpunkt der im Streitfall in Rede stehenden Verletzungshandlungen, (wei-\n\nterhin) als verfassungswidrig anzusehen ist und als Grundlage für ein Verbot \n\nausscheidet (im Ergebnis ebenso BVerfG, Kammerbeschl. v. 22.11.2007 \n\n- 1 BvR 2218/06, WM 2008, 274 Tz. 30 ff. zur Unvereinbarkeit einer vor dem \n\n28. März 2006 ergangenen ordnungsrechtlichen Untersagungsverfügung mit \n\nArt. 12 Abs. 1 GG). Das bedeutet, dass der vor der Entscheidung des Bundes-\n\nverfassungsgerichts liegende Verstoß der Beklagten gegen § 284 StGB nicht \n\nals unlauter angesehen werden und folglich eine Wiederholungsgefahr nicht \n\nbegründen kann. \n\n24 \n\nFür eine Erstbegehungsgefahr bestehen keine hinreichenden Anhalts-\n\npunkte. Der Umstand, dass die Beklagten im vorliegenden Fall im Rahmen der \n\nRechtsverteidigung geltend gemacht haben, zur Durchführung von Sportwetten \n\nohne entsprechende (deutsche) Genehmigung berechtigt zu sein, begründet \n\nnoch keine Erstbegehungsgefahr (vgl. BGH, Urt. v. 16.3.2006 - I ZR 92/03, \n\nGRUR 2006, 879 Tz. 18 = WRP 2006, 1027 - Flüssiggastank). Dem Vorbringen \n\nder Beklagten kann zudem nicht entnommen werden, dass sie für sich das \n\nRecht, ohne Genehmigung Sportwetten in Deutschland durchzuführen oder \n\nanzubieten, selbst dann in Anspruch nehmen wollten, wenn nach einer Ände-\n\nrung der rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse - inzwischen haben die \n\nLänder einen neuen Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland un-\n\nterzeichnet und in die jeweiligen Landesrechte übernommen, vgl. etwa für Ba-\n\nden-Württemberg das Gesetz vom 11. Dezember 2007 (GBl. v. 14.12.2007, \n\nS. 571) - von einer verfassungsgemäßen und gemeinschaftsrechtskonformen \n\nRechtslage auszugehen wäre. Da Verhaltensweisen der Beklagten nach Erlass \n\nder Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 im Streit-\n\nfall nicht zur Beurteilung stehen, braucht der Frage nicht nachgegangen zu \n\nwerden, ob die inzwischen eingetretene Veränderung der rechtlichen (und tat-\n\nsächlichen) Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols den Anforderungen \n\ndes Bundesverfassungsgerichts genügt und wie sich die veränderte Rechtslage \n\nzu den aus dem Gemeinschaftsrecht folgenden Vorgaben verhält. \n\n25 \n\nd) Die sich aus dem Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts \n\nergebende Rechtslage ist nicht auf Bayern und Nordrhein-Westfalen be-\n\nschränkt, sondern auf alle anderen Bundesländer zu übertragen, sodass der \n\nKlägerin auch hinsichtlich des übrigen Bundesgebiets der geltend gemachte \n\nUnterlassungsanspruch nicht zusteht. Die Notwendigkeit einer einheitlichen \n\nrechtlichen Beurteilung folgt zum einen daraus, dass die im Deutschen Lotto- \n\nund Totoblock zusammengeschlossenen Lotterieunternehmen der Länder die \n\nSportwette ODDSET schon seit 1999 im Rahmen dieses Zusammenschlusses \n\nin einer gegen Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 43 und 49 EG verstoßenden Weise be-\n\ntrieben haben (vgl. BVerfGE 115, 276 Tz. 2, 5 und 133). Zum anderen haben \n\ndie Länder in dem am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Lotteriestaatsvertrag bun-\n\ndesweit einen einheitlichen Regelungsstand für die Veranstaltung, Durchfüh-\n\nrung und gewerbliche Vermittlung öffentlicher Glücksspiele vereinbart. Diese \n\nVereinbarung haben alle Bundesländer in ihr jeweiliges Landesrecht umgesetzt, \n\nindem die Landtage dem Lotteriestaatsvertrag innerhalb der in ihm bestimmten \n\nFrist zugestimmt und im Zusammenhang damit den Lotteriestaatsvertrag mit \n\nGesetzeskraft verkündet, durch eine Neuregelung oder Anpassung des beste-\n\nhenden Landesrechts umgesetzt oder durch landesgesetzliche Ausfüllung der \n\nin ihm vorgesehenen Regelungsspielräume ausgeführt haben (BVerfG, Kam-\n\nmerbeschl. v. 10.1.2006 - 1 BvR 939/05 Tz. 4; vgl. auch Kammerbeschl. v. \n\n2.8.2007 - 1 BvR 1896/99, Tz. 38, 74). Entsprechend hat das Bundesverfas-\n\nsungsgericht inzwischen auch für weitere Bundesländer ausdrücklich ausge-\n\nsprochen, dass die dortige Rechtslage aus denselben Gründen gegen Art. 12 \n\nAbs. 1 GG verstößt, wie sie für Bayern angeführt worden sind (vgl. BVerfG, \n\nKammerbeschl. v. 4.7.2006 - 1 BvR 138/05, WM 2006, 1644 Tz. 10 zur Rechts-\n\nlage in Baden-Württemberg; Beschl. v. 18.12.2006 - 1 BvR 874/05, MMR 2007, \n\n168 Tz. 8 zu Sachsen-Anhalt). Folglich verstoßen die betreffenden landesrecht-\n\nlichen Regelungen aus den oben dargelegten Gründen auch gegen Gemein-\n\nschaftsrecht. Da schon deshalb die Unlauterkeit der Verletzungshandlung zu \n\nverneinen ist, kommt es für die Entscheidung auf die Verfassungswidrigkeit we-\n\ngen eines Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG nicht an. Hinsichtlich der Bun-\n\ndesländer, für deren Rechtslage das Bundesverfassungsgericht die Verfas-\n\nsungswidrigkeit der jeweiligen Vorschriften bisher noch nicht ausdrücklich fest-\n\ngestellt hat, ist daher eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß \n\nArt. 100 Abs. 1 Satz 2 GG nicht geboten. \n\n26 \n\nIm Übrigen stehen der Klägerin auch aus einem anderen Grund keine \n\nwettbewerbsrechtlichen Ansprüche hinsichtlich des Sportwettenangebots der \n\nBeklagten außerhalb Nordrhein-Westfalens zu. Denn die Klägerin bietet die von \n\nihr betriebenen Glücksspiele ihrem eigenen Vortrag nach nur in Nordrhein-\n\nWestfalen an. Entsprechend ist das Angebot der anderen Gesellschaften des \n\nDeutschen Lotto- und Totoblocks räumlich auf ihr jeweiliges Konzessionsgebiet \n\nbeschränkt. Die Klägerin kann daher weder als unmittelbar Verletzte noch als \n\nMitbewerberin wettbewerbsrechtliche Ansprüche gegen die Beklagten wegen \n\neines Sportwettenangebots der Beklagten außerhalb Nordrhein-Westfalens gel-\n\ntend machen, weil sich die Parteien in den anderen Bundesländern nicht als \n\nWettbewerber gegenüberstehen (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG; § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG \n\na.F.; vgl. dazu BGH, Urt. v. 24.5.2000 - I ZR 222/97, GRUR 2001, 78 = WRP \n\n2000, 1402 - Falsche Herstellerpreisempfehlung). Auf die Rechtsprechung des \n\nSenats, nach der ein aufgrund eines Wettbewerbsverhältnisses in einem be-\n\nstimmten räumlichen Markt (dort) begründeter Unterlassungsanspruch bundes-\n\nweit durchsetzbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, \n\n509, 510 = WRP 1999, 421 - Vorratslücken; Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, \n\nGRUR 2000, 907, 909 = WRP 2000, 1258 - Filialleiterfehler), kann sich die Klä-\n\ngerin im vorliegenden Fall nicht berufen. Dieser Rechtsprechung liegt der Ge-\n\ndanke zugrunde, dass es unabhängig davon, ob der klagende Mitbewerber nur \n\nregional tätig ist, im Interesse der anderen Marktteilnehmer und der Allgemein-\n\nheit liegt, ein Verhalten, das nicht nur regional, sondern bundesweit als unlaute-\n\nrer Wettbewerb anzusehen ist, auch bundesweit zu bekämpfen (BGH GRUR \n\n1999, 509, 510 - Vorratslücken). Dieser Grundsatz greift hier nicht ein, weil das \n\nSportwettenangebot der Beklagten zu 1 jedenfalls in Bayern und Nordrhein-\n\nWestfalen aus den oben dargelegten Gründen nicht als wettbewerbswidrig be-\n\nurteilt werden kann und daher - selbst wenn man unterstellt, die Rechtslage in \n\nanderen Bundesländern habe sich in dem maßgeblichen Zeitraum von derjeni-\n\ngen Bayerns und Nordrhein-Westfalens unterschieden - eine bundesweit ein-\n\nheitliche Beurteilung des betreffenden Wettbewerbsgeschehens als wettbe-\n\nwerbswidrig schon deshalb ausscheidet. Ein Bedürfnis, der Klägerin die Verfol-\n\ngung etwaiger Wettbewerbsverstöße der Beklagten zu ermöglichen, die diese \n\naußerhalb ihres räumlichen Tätigkeitsbereichs begangen haben könnte, besteht \n\nunter diesen Umständen nicht. \n\n27 \n\n2. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass die auf Auskunftser-\n\nteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichteten \n\nAnträge der Klägerin gleichfalls nicht begründet sind. \n\n28 \n\nIII. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Die Klage ist in dem Um-\n\nfang abzuweisen, in dem die Beklagten zu 2 bis 5 ihre Verurteilung mit der Be-\n\nrufung angegriffen haben. \n\n29 \n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 100 \n\nAbs. 4 ZPO. \n\nBornkamm \n\nPokrant \n\nSchaffert \n\nBergmann \n\nKoch \n\nVorinstanzen: \n\nLG Köln, Entscheidung vom 28.04.2005 - 31 O 600/04 - \n\nOLG Köln, Entscheidung vom 09.12.2005 - 6 U 91/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__13-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-02-14/i-zr-13-06","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":17},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":12},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":11},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":11},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":10},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 100","ref_norm":"100","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__13-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__13-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-02-14/i-zr-13-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR__13-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:19:54.604105+00:00"}}