{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR_223-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2009-07-16","aktenzeichen":"I ZR 223/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Verkündet am: 16. Juli 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Arzneimittelpräsentation im Internet Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Human- arzneimittel Art. 88 Abs. 1 lit. a Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird zur Auslegung der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Human- arzneimittel folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Erfasst Art. 88 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel auch eine Öffent- lichkeitswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel, wenn sie allein Angaben enthält, die der Zulassungsbehörde im Rahmen des Zulassungsverfahrens vorgelegen haben und jedem, der das Präparat erwirbt, ohnehin zugänglich werden, und wenn die Angaben dem Inte- ressenten nicht unaufgefordert dargeboten werden, sondern nur dem- jenigen im Internet zugänglich sind, der sich selbst um sie bemüht?","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nI ZR 223/06 \n\nBESCHLUSS \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja\n\nVerkündet am: \n16. Juli 2009 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nArzneimittelpräsentation im Internet \n\nRichtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Human-\narzneimittel Art. 88 Abs. 1 lit. a \n\nDem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird zur Auslegung der \nRichtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Human-\narzneimittel folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: \n\nErfasst Art. 88 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung \neines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel auch eine Öffent-\nlichkeitswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel, wenn sie \nallein Angaben enthält, die der Zulassungsbehörde im Rahmen des \nZulassungsverfahrens vorgelegen haben und jedem, der das Präparat \nerwirbt, ohnehin zugänglich werden, und wenn die Angaben dem Inte-\nressenten nicht unaufgefordert dargeboten werden, sondern nur dem-\njenigen im Internet zugänglich sind, der sich selbst um sie bemüht? \n\nBGH, Beschluss vom 16. Juli 2009 – I ZR 223/06 – OLG Hamburg \n LG Hamburg \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 18. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm \n\nund die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch \n\nbeschlossen: \n\nI. Das Verfahren wird ausgesetzt. \n\nII. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird zur \n\nAuslegung der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Par-\n\nlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung \n\neines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. Nr. L \n\n311 vom 28.11.2001, S. 67, zuletzt geändert durch die Richtli-\n\nnie 2008/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates \n\nvom 11.3.2008 [ABl. Nr. L 81 v. 20.3.2008, S. 51]) folgende \n\nFrage zur Vorabentscheidung vorgelegt: \n\nErfasst Art. 88 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 2001/83/EG zur \n\nSchaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel \n\nauch eine Öffentlichkeitswerbung für verschreibungspflichtige \n\nArzneimittel, wenn sie allein Angaben enthält, die der Zulas-\n\nsungsbehörde im Rahmen des Zulassungsverfahrens vorgele-\n\ngen haben und jedem, der das Präparat erwirbt, ohnehin zu-\n\ngänglich werden, und wenn die Angaben dem Interessenten \n\nnicht unaufgefordert dargeboten werden, sondern nur demjeni-\n\ngen im Internet zugänglich sind, der sich selbst um sie be-\n\nmüht? \n\nGründe:\n\n1 \n\n2 \n\nI. Die Parteien sind Arzneimittelunternehmen und stehen miteinander im \n\nWettbewerb. \n\nDie Beklagte präsentierte ihre verschreibungspflichtigen Arzneimittel \n\n„VIOXX“, „FOSAMAX“ und „SINGULAIR“ im Internet jeweils über eine nicht \n\npasswortgeschützte elektronische Verknüpfung und damit für jedermann frei \n\nzugänglich unter Wiedergabe der Produktpackung, der Beschreibung der Indi-\n\nkation und der Gebrauchsinformation. \n\n3 \n\nDie Klägerin sieht hierin einen Verstoß gegen das in § 10 Abs. 1 HWG \n\nbestimmte Verbot der Öffentlichkeitswerbung für verschreibungspflichtige Arz-\n\nneimittel und zugleich ein unzulässiges Verhalten der Beklagten im Wettbe-\n\nwerb. Sie hat vor dem Landgericht beantragt, \n\n4 \n\n5 \n\ndie Beklagte unter Androhung bestimmter Ordnungsmittel zu verurteilen, \nes zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbe-\nwerbs im Internet werbliche Informationen über verschreibungspflichtige \nArzneimittel in einer Weise zu verbreiten, dass diese Informationen auch \naußerhalb der medizinischen Fachkreise ohne weiteres zugänglich sind. \n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben. \n\nDie hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Oberlandesge-\n\nricht zurückgewiesen. Entsprechend dem geänderten Antrag der Klägerin hat \n\nes das vom Landgericht ausgesprochene Verbot in der Weise ergänzt, dass \n\nnach den Wörtern „werbliche Informationen“ der Klammerzusatz „(nämlich An-\n\ngaben zur Indikation und/oder die Gebrauchsinformation)“ eingefügt wird (OLG \n\nHamburg MD 2007, 1200). Die von der Beklagten auf ihren Internetseiten ohne \n\nPasswort-Schutz für jedermann zugänglich veröffentlichten Angaben stellten ei-\n\nne nach § 10 Abs. 1 HWG verbotene und als wettbewerbswidrig anzusehende \n\nWerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel außerhalb der Fachkreise \n\ndar. Sie unterfielen dem weit zu verstehenden heilmittelwerberechtlichen Wer-\n\nbebegriff auch dann, wenn sie sachlich gehalten und nicht typisch „reklamehaft“ \n\ngestaltet seien. Dies gelte auch für diejenigen Angaben zur Indikation, die als \n\nPflichtangaben Teil der arzneimittelrechtlichen Zulassung des jeweiligen Mittels \n\nseien, und insoweit, als die Gebrauchsinformation Pflichtangaben enthalte und \n\nals solche am Zulassungsverfahren teilhabe. Unerheblich sei, dass die Hinwei-\n\nse zu den drei Mitteln nicht aktiv an den Patienten herangetragen würden, son-\n\ndern auf den Internetseiten der Beklagten veröffentlicht seien. Der von der Be-\n\nklagten für wesentlich erachtete Gesichtspunkt eines Informationsbedürfnisses \n\nrechtfertige eine abweichende Beurteilung ebenfalls nicht. \n\n6 \n\nII. Die Parteien haben in den Vorinstanzen und auch in der Revision mit \n\numfangreichen Ausführungen über die Frage gestritten, ob das Verbot der Öf-\n\nfentlichkeitswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel in Art. 88 Abs. 1 \n\nlit. a der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für \n\nHumanarzneimittel im primären Gemeinschaftsrecht eine hinreichende Grund-\n\nlage hat. Der Senat geht jedoch davon aus, dass der Gerichtshof der Europäi-\n\nschen Gemeinschaften diese Frage bereits geprüft und auch bejaht hat (vgl. \n\nEuGH, Urt. v. 11.12.2003 – C-322/01, Slg. 2003, I-14887 = GRUR 2004, 174 \n\nTz. 139 = WRP 2004, 205 – DocMorris; Urt. v. 8.11.2007 – C-372/05, Slg. \n\n2007, I-9517 = GRUR 2008, 267 Tz. 19 = WRP 2008, 205 – Gintec). \n\n7 \n\nIII. Der Erfolg der vom Senat zugelassenen Revision der Beklagten hängt \n\ndavon ab, ob Art. 88 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 2001/83/EG auch eine Öffent-\n\nlichkeitswerbung der hier in Rede stehenden Art erfasst, die allein Angaben \n\nenthält, die der Zulassungsbehörde im Rahmen des Zulassungsverfahrens vor-\n\ngelegen haben und jedem, der das Präparat erwirbt, ohnehin zugänglich wer-\n\nden, und die dem Interessenten nicht unaufgefordert dargeboten wird, sondern \n\nnur demjenigen im Internet zugänglich ist, der sich selbst um sie bemüht. Diese \n\nFrage stellt sich nicht erst de lege ferenda (vgl. dazu Art. 88a der Richtlinie \n\n2001/83/EG; Lorz, GRUR Int. 2005, 894, 897; Enderlein, BKK 2007, 457 ff.; \n\nKiewel/Stuppardt, KrV 2008, 70 ff.; Rieß aaO S. 55 f.), sondern bereits de lege \n\nlata. \n\n8 \n\n1. Nach Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG gelten als „Werbung für \n\nArzneimittel“ im Sinne des Titels VIII der Richtlinie alle Maßnahmen zur Infor-\n\nmation, zur Marktuntersuchung und zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel, \n\ndie Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimit-\n\nteln zu fördern; hierzu gehört gemäß dem 1. Spiegelstrich dieser Bestimmung \n\ninsbesondere die Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel. Nach dem Wortlaut \n\nder Richtlinie fallen daher auch Veröffentlichungen im Internet in den Anwen-\n\ndungsbereich des Titels VIII der Richtlinie, sofern mit ihnen ein Absatzinteresse \n\nverfolgt wird. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, ob es sich um an-\n\npreisende Präsentationen oder um sonstige produktbezogene Angaben handelt \n\n(Lorz, GRUR Int. 2005, 894, 895; Gellißen, Arzneimittelwerbung im Internet, \n\n2008, S. 149, jeweils m.w.N.). \n\n9 \n\nGemäß Art. 86 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG gelten die Bestimmun-\n\ngen des Titels VIII allerdings nicht für die Etikettierung und die Packungsbeilage \n\n(Art. 54 bis 69). Danach stellen Informationen auf dem Etikett und in der \n\nPackungsbeilage freilich nur dann keine Werbung i.S. des Art. 86 Abs. 1 der \n\nRichtlinie dar, wenn sie in ihrer jeweiligen Funktion als Etikett oder Packungs-\n\nbeilage verwendet werden, das heißt auf dem Behältnis und – soweit vorhan-\n\nden – auf der äußeren Umhüllung des Arzneimittels aufgebracht sind bzw. der \n\nArzneimittelpackung beiliegen und den Patienten zusammen mit dem Arznei-\n\nmittel erreichen. Dagegen handelt es sich um Werbung, wenn diese Pflichtan-\n\ngaben aus der arzneimittelrechtlichen Kennzeichnungsform herausgelöst und \n\neiner eigenständigen kommunikativen Verwendung – beispielsweise in einer \n\nZeitungsanzeige – zugeführt werden (vgl. BGH, Urt. v. 19.3.1998 – I ZR 173/95, \n\nGRUR 1998, 959, 960 = WRP 1998, 983 – Neurotrat forte; Lorz, GRUR Int. \n\n2005, 894, 899; Rieß, Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Arznei-\n\nmittel, 2007, S. 54; Sodan/Zimmermann, Das Spannungsfeld zwischen Patien-\n\nteninformierung und dem Werbeverbot für verschreibungspflichtige Arzneimittel, \n\n2008, S. 105 m.w.N.). \n\n10 \n\n2. Aus der Sicht des Senats stellt sich die Frage, ob dieser weite Begriff \n\nder Werbung wegen des in Art. 88 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 2001/83/EG be-\n\nstimmten Werbeverbots einschränkend auszulegen ist, so dass er eine Publi-\n\nkumswerbung der hier in Rede stehenden Art nicht erfasst, bei der die Informa-\n\ntionen nur demjenigen zugänglich sind, der sich selbst im Internet um sie be-\n\nmüht, und bei der allein Angaben gemacht werden, die der Zulassungsbehörde \n\nvorgelegen haben und dem Patienten mit dem Erwerb des Mittels ohnehin zu-\n\ngänglich werden. Da es dabei um die Reichweite des im Gemeinschaftsrecht \n\nfestgelegten Begriffs der Arzneimittelwerbung sowie des dort statuierten grund-\n\nsätzlichen Verbots der Öffentlichkeitswerbung für verschreibungspflichtige Arz-\n\nneimittel geht, ist die Sache insoweit dem Gerichtshof zur Herbeiführung einer \n\nVorabentscheidung gemäß Art. 234 EG vorzulegen. \n\n11 \n\n3. Bei der insoweit gebotenen Güter- und Interessenabwägung ist aus \n\nder Sicht des Senats zunächst der Sinn und Zweck des Werbeverbots zu be-\n\nrücksichtigen. \n\n12 \n\na) Dabei ist einerseits in Rechnung zu stellen, dass Arzneimittel gemäß \n\nArt. 71 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG dann als verschreibungspflichtig einzu-\n\nstufen sind, wenn sie selbst bei normalem Gebrauch ohne ärztliche Überwa-\n\nchung direkt oder indirekt eine Gefahr darstellen können (1. Spiegelstrich) oder \n\nhäufig und in sehr starkem Maße unter anormalen Bedingungen verwendet \n\nwerden und dies die Gesundheit direkt oder indirekt gefährden kann (2. Spie-\n\ngelstrich) oder Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen enthalten, deren Wirkung \n\nund/oder Nebenwirkungen unbedingt noch genauer erforscht werden müssen \n\n(3. Spiegelstrich) oder, von Ausnahmen abgesehen, zur parenteralen Anwen-\n\ndung von einem Arzt verschrieben werden sollten (4. Spiegelstrich). Ein Fehl-\n\ngebrauch solcher wirksamen, aber gegebenenfalls mit entsprechenden Neben-\n\nwirkungen und/oder Kontraindikationen verbundenen und damit auch gefährli-\n\nchen Arzneimittel kann schwerwiegende gesundheitliche Folgen haben. Dieser \n\nUmstand spricht dafür, verschreibungspflichtige Arzneimittel einem strikten \n\nWerbeverbot zu unterstellen und deshalb insoweit von einem weiten Werbebe-\n\ngriff auszugehen (vgl. Lorz, GRUR Int. 2005, 894, 896; Gellißen aaO S. 253). \n\n13 \n\nb) Auf der anderen Seite darf nicht übersehen werden, dass bei ver-\n\nschreibungspflichtigen Arzneimitteln die Gefahr der Selbstmedikation bei Wei-\n\ntem geringer ist als bei nicht verschreibungspflichtigen Mitteln, weil verschrei-\n\nbungspflichtige Mittel zumindest auf legalem Weg nicht ohne Beteiligung eines \n\nArztes und Apothekers und nicht ohne damit einhergehende Beratung und Un-\n\ntersuchung zu erlangen sind. Die Verschreibungspflicht stellt daher im Regelfall \n\nsicher, dass Anreize aus der Werbung nicht unmittelbar in eine Kaufentschei-\n\ndung umgesetzt werden können, sondern die endgültige Entscheidung über das \n\nvom Patienten einzunehmende Mittel weiterhin beim behandelnden Arzt liegt \n\n(vgl. Stoll, PharmR 2004, 100, 101 und 105; Lorz, GRUR Int. 2005, 894, 896 f.; \n\nGellißen aaO S. 254). Allerdings erscheint es möglich, dass der Arzt aufgrund \n\nder Bitte eines informierten Patienten von einem Produkt, zu dem er zunächst \n\ntendierte, zu einem anderen wechselt und sich die sachliche Information daher \n\n– wenn auch nur geringfügig – absatzsteigernd auswirkt (a.A. Lorz, GRUR Int. \n\n2005, 894, 896). Hiervon geht jedoch keine Gefahr für die Gesundheit des Pati-\n\nenten aus, wenn aus ärztlicher Sicht die Verschreibung des einen wie des an-\n\nderen Mittels in Betracht kommt (Gellißen aaO S. 254 f.). \n\n14 \n\nc) Die Gefahr eines durch eine Sachinformation veranlassten Fehlge-\n\nbrauchs stellt sich daher in erster Linie im Hinblick auf die bereits verordnete \n\nArzneimittelpackung (Stoll, PharmR 2004, 100, 101; Lorz, GRUR Int. 2005, 894, \n\n897; Gellißen aaO S. 255). Zwar besteht insoweit in Fällen, in denen ein ver-\n\nschreibungspflichtiges Arzneimittel aus einer früheren Verschreibung noch beim \n\nPatienten vorrätig ist, in der Tat die Gefahr einer „werbungsinduzierten“, das \n\nheißt durch die im Internet zur Verfügung gestellte Sachinformation veranlass-\n\nten unerwünschten Selbstmedikation, weil der Patient meint, er könne deswe-\n\ngen von dem vor der neuerlichen Anwendung des Mittels tatsächlich gebotenen \n\nGang zum Arzt absehen (Gellißen aaO S. 255; a.A. Stoll, PharmR 2004, 100, \n\n101; Lorz, GRUR Int. 2005, 894, 897). Dieselbe Gefahr geht aber auch von der \n\ndem Arzneimittel beigegebenen Packungsbeilage aus. Schließlich ist zu be-\n\nrücksichtigen, dass es dem Schutz des Patienten zugute kommen kann, wenn \n\ndem Patienten die in der Packungsbeilage enthaltenen Informationen – etwa \n\nüber Dosierung, Risiken, Nebenwirkungen und Reaktionsmöglichkeiten bei \n\nnach Einnahme des Mittels auftretenden Komplikationen – auch im Falle des \n\nVerlusts der Packungsbeilage im Internet zugänglich sind (Gellißen aaO \n\nS. 255). Insofern kann eine solche Information geeignet sein, die Gefahren ei-\n\nner „uninformierten Selbstmedikation“ zu vermeiden oder zu verringern (vgl. \n\nStoll, PharmR 2004, 100, 101 und 105; Lorz, GRUR Int. 2005, 894, 897; \n\nGellißen aaO S. 255). \n\n15 \n\n4. Unter den gegebenen Umständen hat der Senat Zweifel, ob das Ver-\n\nbot, für verschreibungspflichtige Arzneimittel außerhalb der Fachkreise zu wer-\n\nben, unter Berücksichtigung der Gemeinschaftsgrundrechte verhältnismäßig ist, \n\nwenn es sich lediglich um Pflichtangaben handelt und diese Angaben nur im \n\nInternet zur Verfügung stehen und damit nicht einer breiten unvorbereiteten Öf-\n\nfentlichkeit aufgedrängt werden \n\n(vgl. BVerfG, Beschl. v. 19.2.2008 \n\n– 1 BvR 1886/06, GRUR 2008, 618 Tz. 20 = WRP 2008, 492; BGH, Urt. v. \n\n9.10.2003 – I ZR 167/01, GRUR 2004, 164, 165 = WRP 2004, 221 – Arztwer-\n\nbung im Internet, jeweils m.w.N.). Ein Schutz der Adressaten vor entsprechen-\n\nden Informationen erscheint nicht in gleicher Weise erforderlich wie bei üblicher \n\nWerbung, die den Empfänger vielfach ungewollt und unvorbereitet trifft. \n\nBornkamm \n\nBüscher \n\nSchaffert \n\nKirchhoff \n\nKoch \n\nVorinstanzen: \n\nLG Hamburg, Entscheidung vom 03.02.2005 - 315 O 303/04 - \n\nOLG Hamburg, Entscheidung vom 23.11.2006 - 3 U 43/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR_223-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-16/i-zr-223-06","cited_norms":[{"jurabk":"HeilMWerbG","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":2}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR_223-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR_223-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-16/i-zr-223-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR_223-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:40:13.110168+00:00"}}