{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR_195-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2009-02-19","aktenzeichen":"I ZR 195/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 19. Februar 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle UHU MarkenG § 4 Nr. 2, § 8 Abs. 1; UWG §§ 3, 4 Nr. 9 a) Hat der Kläger sein Klagebegehren auf Ansprüche aus einem Markenrecht und aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gestützt, kann das Berufungsgericht die Revision beschränkt auf die markenrechtli- chen oder die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche zulassen. b) Eine Marke kraft Verkehrsgeltung nach § 4 Nr. 2 MarkenG braucht nicht gra- phisch darstellbar i.S. von § 8 Abs. 1 MarkenG zu sein. c) Für die Marke kraft Verkehrsgeltung gilt das Gebot der Bestimmtheit. Bei ei- ner als Marke kraft Verkehrsgeltung beanspruchten Farbkombination müssen die systematische Anordnung und das flächenmäßige Verhältnis der Farben klar und eindeutig bestimmt sein.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 195/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja\n\nVerkündet am: \n19. Februar 2009 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nUHU \n\nMarkenG § 4 Nr. 2, § 8 Abs. 1; UWG §§ 3, 4 Nr. 9 \n\na) Hat der Kläger sein Klagebegehren auf Ansprüche aus einem Markenrecht \nund aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gestützt, \nkann das Berufungsgericht die Revision beschränkt auf die markenrechtli-\nchen oder die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche zulassen. \n\nb) Eine Marke kraft Verkehrsgeltung nach § 4 Nr. 2 MarkenG braucht nicht gra-\n\nphisch darstellbar i.S. von § 8 Abs. 1 MarkenG zu sein. \n\nc) Für die Marke kraft Verkehrsgeltung gilt das Gebot der Bestimmtheit. Bei ei-\nner als Marke kraft Verkehrsgeltung beanspruchten Farbkombination müssen \ndie systematische Anordnung und das flächenmäßige Verhältnis der Farben \nklar und eindeutig bestimmt sein. \n\nBGH, Urteil vom 19. Februar 2009 - I ZR 195/06 - OLG Köln \n LG Köln \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 19. Februar 2009 durch die Richter Dr. Bergmann, Prof. Dr. Büscher, \n\nDr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Klägerin gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Köln vom 13. Oktober 2006 wird als unzuläs-\n\nsig verworfen, soweit mit ihr die Klageanträge im Hinblick auf An-\n\nsprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungs-\n\nschutz weiterverfolgt werden, und im Übrigen zurückgewiesen. \n\nDie Kosten der Revision trägt die Klägerin. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand:\n\n1 \n\nDie Klägerin produziert und vertreibt Klebstoffe unter der Marke \"UHU\". \n\nSie ist seit 1932 mit ihrem Produkt \"UHU Alleskleber\" auf dem Markt. Die Kleb-\n\nstofftube und die Umverpackung sind in der Grundfarbe Gelb mit schwarzer \n\nBeschriftung gehalten. In derselben farblichen Aufmachung vertreibt die Kläge-\n\nrin seit Jahrzehnten das Produkt \"UHU Flinke Flasche\". \n\n2 \n\nZur Produktpalette der Klägerin gehören darüber hinaus verschiedene \n\nals Sekundenkleber bezeichnete Klebstoffe. Die Behältnisse dieser Kleber wei-\n\nsen eine schwarze Kappe und das in schwarzer Schrift herausgestellte Mar-\n\nkenwort \"UHU\" auf. Für die weitere Beschriftung verwendet die Klägerin neben \n\nSchwarz auch die Farben Weiß und Rot. Die gelbe Grundfarbe der Behältnisse \n\ndes Klebstoffs wird im unteren Drittel teilweise von einer roten Farbgebung ab-\n\ngelöst, die zum unteren Ende hin breiter wird. Die Verpackungskartons sind \n\nentsprechend gestaltet. Bei einem der von der Klägerin angebotenen Sekun-\n\ndenkleber enthält die Umverpackung einen grünen Streifen mit der Angabe \n\n\"ohne Lösungsmittel, keine stechenden Dämpfe\". Die Klägerin bietet ferner \n\nSpezialklebstoffe für besondere Materialien an, bei denen sie für die Klebstoff-\n\nbehältnisse und die Umverpackung neben der Grundfarbe Gelb die Farbe Blau \n\nverwendet. \n\n3 \n\nZum Produktprogramm der Beklagten, die ebenfalls Klebstoffe vertreibt, \n\ngehört seit Anfang des Jahres 2005 ein Sekundenkleber mit der Bezeichnung \n\n\"PERFECT\". Die Klebstofftuben und die Verpackungsaufmachungen dieses \n\nKlebstoffs sind in den Grundfarben Gelb, Schwarz und Rot gehalten. Für die \n\nBeschriftungen hat die Beklagte ebenfalls diese Farben und die Farbe Weiß \n\ngewählt. Die Einzelheiten der Aufmachung ergeben sich aus den im Klagean-\n\ntrag wiedergegebenen Abbildungen. \n\n4 \n\nDie Klägerin hat behauptet, sie sei mit einem Marktanteil zwischen 72% \n\nund 89% in den Jahren von 1987 bis 2003 im Produktsektor \"Alleskleber\" \n\nMarktführerin gewesen. Gleiches gelte für die als Sekundenkleber bezeichneten \n\nKlebstoffe, bei der sich ihr Marktanteil zwischen 41% und 50% bewegt habe. \n\nMit der Farbkombination Gelb/Schwarz verfüge sie über eine überragende Ver-\n\nkehrsbekanntheit für Klebstoffe. Die Klägerin meint, sie habe deshalb eine Mar-\n\nke kraft Verkehrsgeltung bezogen auf Klebstoffprodukte erworben. Sie sieht \n\nden Vertrieb des von der Beklagten angebotenen Klebstoffs in der angegriffe-\n\nnen Aufmachung als eine Verletzung ihres Markenrechts und nach den \n\nGrundsätzen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes als \n\nwettbewerbswidrig an. \n\n5 \n\nDie Klägerin hat beantragt, \n\nI. die Beklagte zu verurteilen, \n\n1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Sekundenkle-\nber in der nachstehend wiedergegebenen Ausstattung an-\nzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen: \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nDie Klägerin hat zudem einen Auskunftsanspruch gegen die Beklagte \n\ngeltend gemacht und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung begehrt. \n\nDie Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat einen Marken-\n\nschutz der Klägerin für eine konturlose Farbmarke mit den Farben Gelb und \n\nSchwarz in Abrede gestellt. \n\nDas Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (LG Köln, Urt. \n\nv. 3.2.2006 - 81 O 100/05, juris). \n\nDas Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen (OLG Köln GRUR-RR \n\n2007, 100). \n\n10 \n\nMit ihrer vom Berufungsgericht auf die Abweisung der markenrechtlichen \n\nAnsprüche beschränkt zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klage-\n\nanträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n11 \n\nI. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch sowohl nach \n\n§ 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG als auch wegen vermeidbarer Herkunfts-\n\ntäuschung und wegen Ausnutzung und Beeinträchtigung der Wertschätzung \n\nder Produkte der Klägerin nach § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a und b UWG sowie \n\nAnsprüche auf Auskunftserteilung und Schadensersatzansprüche verneint. Zur \n\nBegründung hat es ausgeführt: \n\n12 \n\nDie Klägerin verfüge nicht über die von ihr in Anspruch genommene \n\nMarke kraft Verkehrsgeltung. Sie beanspruche als Benutzungsmarke jede be-\n\nliebige Kombination der Farben Gelb und Schwarz mit der einzigen Einschrän-\n\nkung, dass die Farbe Schwarz einen Anteil von weniger als 50% ausmache. An \n\neiner solchen Marke könne mangels graphischer Darstellbarkeit kein Marken-\n\nschutz durch Eintragung erworben werden, weil die systematische Anordnung \n\nder betreffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise fehle. \n\nDiese Maßstäbe seien auch bei der Marke kraft Verkehrsgeltung nach § 4 Nr. 2 \n\nMarkenG anzuwenden. Zwar sehe das deutsche Markenrecht das Merkmal der \n\ngraphischen Darstellbarkeit gemäß § 8 Abs. 1 MarkenG als absolutes Schutz-\n\nhindernis nur für Registermarken vor. Graphisch nicht darstellbare Zeichen \n\nblieben nach § 8 Abs. 1 MarkenG jedoch selbst dann von der Eintragung aus-\n\ngeschlossen, wenn sie sich in den beteiligten Verkehrskreisen i.S. von § 8 \n\nAbs. 3 MarkenG durchgesetzt hätten. Es sei nicht einzusehen, dem Zeichen bei \n\n(niedrigerer) Verkehrsgeltung Schutz als Benutzungsmarke zuzubilligen. \n\n13 \n\nDer Klägerin stünden auch keine Ansprüche aus ergänzendem wettbe-\n\nwerbsrechtlichem Leistungsschutz zu. Eine Herkunftstäuschung liege nicht vor, \n\nweil der Verbraucher unabhängig von den unterschiedlichen Wortbezeichnun-\n\ngen \"UHU\" und \"PERFECT\" auf den von den Parteien vertriebenen Produkten \n\ndie Unterschiede in den sich gegenüberstehenden Aufmachungen erkenne und \n\ndaher keiner Herkunftstäuschung unterliege. Es sei auch nicht anzunehmen, \n\ndass durch die angegriffene Warengestaltung der Beklagten die Wertschätzung \n\nder Produkte der Klägerin unangemessen ausgenutzt oder beeinträchtigt wer-\n\nde. \n\n14 \n\nII. Die Revision ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet. \n\n15 \n\n1. Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich dagegen richtet, dass das \n\nBerufungsgericht die geltend gemachten Ansprüche aus ergänzendem wettbe-\n\nwerbsrechtlichem Leistungsschutz nach § 8 Abs. 1, § 9 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 9 \n\nlit. a und b UWG i.V. mit § 242 BGB verneint hat. Wegen dieser Ansprüche ist \n\ndie Revision vom Berufungsgericht nicht zugelassen worden und das Rechts-\n\nmittel daher gemäß § 543 Abs. 1 ZPO unstatthaft. \n\n16 \n\na) Das Berufungsgericht hat die Revision nur beschränkt im Hinblick auf \n\ndie Abweisung der markenrechtlichen Ansprüche der Klägerin zugelassen. Die-\n\nse Beschränkung ist wirksam. \n\n17 \n\nb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann das Beru-\n\nfungsgericht die Zulassung der Revision auf einen rechtlich selbständigen und \n\nabtrennbaren Teil des Streitstoffs beschränken, der Gegenstand eines Teil- \n\noder Zwischenurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine \n\nRevision beschränken könnte (BGH, Urt. v. 21.9.2006 - I ZR 2/04, NJW-RR \n\n2007, 182 Tz. 19 = TranspR 2006, 451; Urt. v. 30.3.2007 - V ZR 179/06, NJW \n\n2007, 2182 Tz. 6). Nicht zulässig ist es dagegen, die Revision auf einzelne von \n\nmehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu be-\n\nschränken (BGH NJW-RR 2007, 182 Tz. 19). Die von der Klägerin verfolgten \n\nAnsprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz bilden \n\njedoch einen abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs, weil die wettbewerbs-\n\nrechtlichen Ansprüche nach § 8 Abs. 1, § 9, §§ 3, 4 Nr. 9 UWG und die marken-\n\nrechtlichen Ansprüche verschiedene Streitgegenstände darstellen. \n\n18 \n\nDer Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) wird durch den Klage-\n\nantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge kon-\n\nkretisiert, und den Lebenssachverhalt bestimmt, aus dem der Kläger die be-\n\ngehrte Rechtsfolge herleitet (BGHZ 166, 253 Tz. 25 - Markenparfümverkäufe; \n\nBGH, Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 6/05, GRUR 2007, 1071 Tz. 56 = WRP 2007, \n\n1461 - Kinder II). Nichts anderes gilt bei der Verfolgung von Rechten aus Mar-\n\nken kraft Verkehrsgeltung (vgl. BGH GRUR 2007, 1071 Tz. 57 - Kinder II; BGH, \n\nUrt. v. 20.9.2007 - I ZR 94/04, GRUR 2007, 1066 Tz. 61 = WRP 2007, 1466 \n\n- Kinderzeit). Der Kläger bestimmt hier durch seinen Vortrag über die Entste-\n\nhung des Schutzrechts als Teil des Lebenssachverhalts den Streitgegenstand. \n\nVon diesen Maßstäben ist auch für das Verhältnis zwischen Ansprüchen aus \n\neinem Markenrecht und aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungs-\n\nschutz auszugehen. Werden neben einem Anspruch aus einem Schutzrecht \n\nAnsprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz geltend \n\ngemacht, handelt es sich um zwei Streitgegenstände (vgl. BGH, Urt. v. \n\n7.12.2000 - I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 757 = WRP 2001, 804 - Telefon-\n\nkarte). Diese bilden jeweils einen selbständigen Teil des Streitstoffs, auf den die \n\nZulassung der Revision beschränkt werden kann. \n\n19 \n\n2. Die Revision ist zulässig, jedoch unbegründet, soweit sie sich gegen \n\ndie Abweisung der auf eine Marke kraft Verkehrsgeltung gestützten Klagean-\n\nträge richtet. Der Klägerin stehen der markenrechtliche Unterlassungsanspruch \n\nnach § 4 Nr. 2, § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG gegen die Benutzung der \n\nim Klageantrag zu I 1 wiedergegebenen Aufmachung sowie der Auskunftsan-\n\nspruch (§ 242 BGB) und der mit dem Feststellungsantrag geltend gemachte \n\nSchadensersatzanspruch (§ 14 Abs. 6 MarkenG) nicht zu. \n\n20 \n\nDas Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass für die \n\nKlägerin nicht die von ihr beanspruchte Marke kraft Verkehrsgeltung nach § 4 \n\nNr. 2 MarkenG an der Farbkombination Gelb/Schwarz entstanden ist. \n\n21 \n\na) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin begehre Schutz \n\nfür eine aus den Farben Gelb und Schwarz bestehende konturlose Benut-\n\nzungsmarke, bei der die Verwendung der gelben gegenüber der schwarzen \n\nFarbe überwiege, im Übrigen aber die Farbzusammenstellung ganz unbestimmt \n\nund frei wählbar sei. Für eine derartige Marke sei der Markenschutz ausge-\n\nschlossen, weil sie nicht graphisch i.S. von § 8 Abs. 1 MarkenG darstellbar sei. \n\nDas Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit gelte auch für die Benutzungs-\n\nmarke. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergeb-\n\nnis stand. Die Benutzungsmarke unterfällt zwar nicht der Vorschrift des § 8 \n\nAbs. 1 MarkenG (dazu II 2 b und c aa). Die von der Klägerin beanspruchte \n\nMarke genügt jedoch nicht dem Gebot der Bestimmtheit, das auch für Benut-\n\nzungsmarken gilt (dazu II 2 c bb). \n\n22 \n\nb) An einem Zeichen, das in einer Farbe oder in einer Farbkombination \n\nohne konkrete Konturierung besteht, können die Rechte einer Benutzungsmar-\n\nke nach § 4 Nr. 2 MarkenG erworben werden, wenn die allgemeinen Kriterien \n\nder Markenfähigkeit (§ 3 MarkenG) gegeben sind und für das Zeichen durch \n\nBenutzung Verkehrsgeltung erlangt worden ist (BGHZ 156, 126, 134 - Farb-\n\nmarkenverletzung I, m.w.N.). \n\n23 \n\nFür die Bestimmung des Schutzgegenstands der Benutzungsmarke ist \n\nvon der konkreten Gestaltung auszugehen, in der das Zeichen dem Publikum \n\nentgegentritt (vgl. BGH, Urt. v. 10.7.1981 - I ZR 124/79, GRUR 1982, 51, 52 \n\n- Rote-Punkt-Garantie; Urt. v. 6.5.1982 - I ZR 94/80, GRUR 1982, 672, 674 \n\n- Aufmachung von Qualitätsseifen zum Ausstattungsschutz nach § 25 WZG; \n\nIngerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 4 Rdn. 13). Soweit unterschiedliche \n\nAufmachungen gewisse gemeinsame Merkmale aufweisen, kann ihnen Zei-\n\nchenschutz zukommen, wenn sie auf eine gemeinsame Herkunft der Produkte \n\nhinweisen (vgl. BGH, Urt. v. 23.6.1967 - Ib ZR 54/66, GRUR 1968, 371, 374 \n\n- Maggi; BGH GRUR 1982, 672, 674 - Aufmachung von Qualitätsseifen). Die \n\nübereinstimmenden Merkmale, für die Zeichenschutz beansprucht wird, sind \n\njedoch eindeutig zu bestimmen (vgl. BGH GRUR 1968, 371, 374 - Maggi). \n\n24 \n\nc) Die Klägerin hat zur Beurteilung der Merkmale der von ihr beanspruch-\n\nten Marke kraft Verkehrsgeltung auf die Aufmachungen ihrer Klebstoffprodukte \n\nBezug genommen, die vollständig oder teilweise in der Grundfarbe Gelb und \n\nder Farbe Schwarz gehalten sind. Sie beansprucht auf der Grundlage dieser \n\nAufmachungen als Benutzungsmarke jede beliebige Kombination der Farben \n\nGelb und Schwarz, wenn der Anteil der gelben Farbe gegenüber der schwarzen \n\nFarbgebung überwiegt. \n\n25 \n\nZu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass diese \n\nMerkmale nicht Schutzgegenstand einer Marke kraft Verkehrsgeltung sein kön-\n\nnen. Die Marke wird durch diese Merkmale nicht hinreichend bestimmt. \n\n26 \n\naa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts folgt dies allerdings \n\nnicht bereits aus einer mangelnden graphischen Darstellbarkeit i.S. von § 8 \n\nAbs. 1 MarkenG der von der Klägerin beanspruchten Benutzungsmarke. Zu \n\nRecht macht die Revision geltend, dass die Vorschrift des § 8 Abs. 1 MarkenG \n\nauf Marken kraft Verkehrsgeltung i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG nicht anwendbar \n\nist. \n\n27 \n\n(1) Zum Register angemeldete Marken sind gemäß § 8 Abs. 1 MarkenG \n\nvon der Eintragung ausgeschlossen, wenn sie nicht graphisch darstellbar sind. \n\nBei abstrakt und konturlos beanspruchten Farben erfordert die graphische Dar-\n\nstellbarkeit eine systematische Anordnung der Farben in der Weise, dass sie in \n\nvorher festgelegter und beständiger Weise verbunden sind. Die bloße form- und \n\nkonturlose Zusammenstellung zweier Farben oder deren Nennung \"in beliebiger \n\nAnordnung zueinander\" reicht dafür nicht aus. Eine solche Anmeldung erfüllt \n\nnicht die Anforderungen an die Eindeutigkeit und Beständigkeit, die Vorausset-\n\nzungen für die graphische Darstellbarkeit der Marke sind (vgl. EuGH, Urt. v. \n\n24.6.2004 - C-49/02, Slg. 2004, I-6129 = GRUR 2004, 858 Tz. 33 - Heidel-\n\nberger Bauchemie; BGHZ 169, 167 Tz. 13 - Farbmarke gelb/grün II). \n\n28 \n\n(2) Im Schrifttum ist umstritten, ob das Merkmal der graphischen Dar-\n\nstellbarkeit auch für die Schutzfähigkeit von Benutzungsmarken gilt. Zum Teil \n\nwird angenommen, bei dem Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit hande-\n\nle es sich gemäß Art. 2 der Markenrechtsrichtlinie um ein allgemeines Merkmal \n\nder Markenfähigkeit, das auch für die Benutzungsmarke zu gelten habe. Um \n\neine Rechtszersplitterung zu vermeiden, dürften im nationalen Recht keine gra-\n\nphisch nicht darstellbaren Benutzungsmarken anerkannt werden. Es sei Ziel \n\ndes Markengesetzes, alle Markenrechte einheitlich zu behandeln (vgl. Fezer, \n\nMarkenrecht, 3. Aufl., § 3 Rdn. 201 und § 4 Rdn. 99; Lange, Marken- und \n\nKennzeichenrecht, Rdn. 251 und 350; Ekey in HK-MarkenR, 2. Aufl., § 4 \n\nRdn. 33; Marx, Deutsches, europäisches und internationales Markenrecht, \n\n2. Aufl., Rdn. 145). \n\n29 \n\nNach der Gegenauffassung hat der nationale Gesetzgeber das Merkmal \n\nder graphischen Darstellbarkeit bewusst nicht als Kriterium der allgemeinen \n\nMarkenfähigkeit nach § 3 MarkenG ausgestaltet, sondern es nur als absolutes \n\nSchutzhindernis für Registermarken nach § 8 Abs. 1 MarkenG vorgesehen. Aus \n\nder Markenrechtsrichtlinie folge nichts Abweichendes, da diese sich nur mit Re-\n\ngistermarken befasse. Zeichenformen, denen die graphische Darstellbarkeit \n\nfehle, könnten somit als Benutzungsmarke markenfähig sein (vgl. Hacker in \n\nStröbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 4 Rdn. 12; Schalk in Büscher/Dittmer/\n\nSchiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 4 MarkenG \n\nRdn. 5; Viefhues/Klauer, GRUR Int. 2004, 584, 586; Berlit, GRUR-RR 2007, 97, \n\n99; Psczolla, MarkenR 2007, 193, 196). \n\n30 \n\n(3) Die Bedeutung des Erfordernisses der graphischen Darstellbarkeit \n\nliegt darin, im Eintragungsverfahren der Beurteilung der Marke eine festgelegte \n\nForm zugrunde legen zu können, die Eintragung ins Register überhaupt zu er-\n\nmöglichen und die Eintragung im Interesse der Allgemeinheit zur Unterrichtung \n\nüber die in Kraft stehenden Marken und ihren Schutzbereich zu veröffentlichen \n\n(vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 - C-273/00, Slg. 2002, I-11737 = GRUR 2003, \n\n145 Tz. 47-51 = WRP 2003, 249 - Sieckmann; EuGH GRUR 2004, 858 \n\nTz. 26-30 - Heidelberger Bauchemie; BGHZ 169, 175 Tz. 13 - Tastmarke). Die-\n\nser an der Registereintragung anknüpfende Zweck scheidet bei Marken kraft \n\nVerkehrsgeltung von vornherein aus. Nach der Begründung zum Regierungs-\n\nentwurf des Markengesetzes wurde das Merkmal der graphischen Darstellbar-\n\nkeit nach Art. 2 MarkenRL in die Bestimmung des § 8 Abs. 1 MarkenG aufge-\n\nnommen, weil es nur für eingetragene oder angemeldete Marken gelten sollte \n\n(vgl. BT-Drucks. 12/6581, S. 70). Auf Benutzungsmarken ist die Bestimmung \n\ndes § 8 Abs. 1 MarkenG somit nicht anwendbar. Der Schutz einer Benut-\n\nzungsmarke richtet sich vielmehr nach der konkreten Gestaltung, wie sie dem \n\nPublikum entgegentritt. Das verhilft der Revision jedoch nicht zum Erfolg. \n\n31 \n\nbb) Für die Marke kraft Verkehrsgeltung i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG gilt \n\ndas Gebot der Bestimmtheit. Der Kläger, der im Verletzungsprozess Rechte \n\naus einer Benutzungsmarke geltend macht, muss - ebenso wie der Anmelder \n\neiner Registermarke - die beanspruchte Marke eindeutig bestimmen (vgl. \n\nHacker in Ströbele/Hacker aaO § 4 Rdn. 3). Die Verkehrsgeltung muss sich \n\ndeshalb auf ein konkretes Zeichen und nicht auf abstrakte Einzelmerkmale be-\n\nziehen (vgl. OLG Frankfurt GRUR 2000, 1063, 1066; Ingerl/Rohnke aaO § 4 \n\nRdn. 13). Das schließt es zwar nicht aus, dass eine einzelne Farbe ohne räum-\n\nliche Begrenzung die Voraussetzungen der Benutzungsmarke nach § 4 Nr. 2 \n\nMarkenG erfüllen kann (vgl. BGHZ 156, 126, 135 - Farbmarkenverletzung I). \n\nDavon kann aber nicht in gleicher Weise ausgegangen werden, wenn Schutz \n\nfür Farbkombinationen in beliebiger Variation beansprucht wird, selbst wenn \n\neine der Farben als Grundfarbe überwiegt. \n\n32 \n\n(1) Auch bei Benutzungsmarken muss das Zeichen deshalb klar und ein-\n\ndeutig bestimmt sein. Weisen verschiedene Varianten einer Aufmachung ge-\n\nmeinsame Merkmale auf, z.B. in Gestalt einer bestimmten Farbkombination, \n\nmüssen diese genau definiert werden. Der Verkehr, auf dessen Verständnis es \n\nfür die Beurteilung der Gestaltung des Zeichens und seiner Verkehrsgeltung \n\nankommt (vgl. BGH, Urt. v. 26.6.2008 - I ZR 190/05, GRUR 2008, 917 Tz. 38 \n\n= WRP 2008, 1319 - EROS), hat keinen Anlass, Merkmale weiter zu abstrahie-\n\nren als sie ihm tatsächlich begegnen. Soweit älteren Entscheidungen des Se-\n\nnats zum Ausstattungsschutz nach § 25 WZG etwas anderes zu entnehmen \n\nsein sollte (vgl. BGH GRUR 1968, 371, 374 - Maggi; GRUR 1982, 672, 674 \n\n- Aufmachung von Qualitätsseifen), lässt sich dies auf den Schutz von Marken \n\nkraft Verkehrsgeltung i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG nicht übertragen. \n\n33 \n\nDie Klägerin muss danach bei einer als Benutzungsmarke beanspruch-\n\nten Farbkombination konkrete Angaben zur systematischen Anordnung (z.B. \n\nzur Grundfarbe und zur Schriftfarbe) und zum flächenmäßigen Verhältnis der \n\nFarben bei der beanspruchten Benutzungsmarke machen. Es reicht nicht aus, \n\nzwei Farben zu benennen, die in jeder beliebigen Anordnung und Kombination \n\nauch mit anderen Farben Verwendung finden können. \n\n34 \n\n35 \n\n(2) Diesen Anforderungen an die Bestimmtheit der Marke genügt die von \n\nder Klägerin beanspruchte Farbmarke Gelb/Schwarz nicht. \n\nDas Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin für die von ihr \n\nbeanspruchte Benutzungsmarke keine systematische Anordnung der Farben \n\nGelb und Schwarz bestimmt hat. Die Klägerin hat keine Angaben dazu ge-\n\nmacht, aus denen sich eine konkrete Verbindung der beanspruchten Farben, \n\nein Muster oder ein exaktes Flächenverhältnis ergibt und ob eine der Farben \n\nnur Grundfarbe ist und die andere Farbe nur für Schriftelemente oder andere \n\ngraphische oder funktionelle Elemente verwendet wird. Nach den rechtsfehler-\n\nfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts besteht die einzige von \n\nder Klägerin vorgenommene Einschränkung darin, dass der gelbe Farbton den \n\nschwarzen Farbanteil überwiegt. Dies reicht nicht aus, um die danach verblei-\n\nbende unübersehbare Vielfalt denkbarer Gestaltungsmöglichkeiten zu begren-\n\nzen und die von der Klägerin beanspruchte Benutzungsmarke hinreichend zu \n\nbestimmen. \n\n36 \n\nDer Senat kann in der Sache selbst entscheiden. Die Frage, ob die Klä-\n\ngerin eine Marke kraft Verkehrsgeltung ohne systematische Anordnung der \n\nFarben Gelb und Schwarz beanspruchen kann, ist eine Rechtsfrage. Der Kläge-\n\nrin ist auch nicht durch Zurückweisung der Sache an das Berufungsgericht Ge-\n\nlegenheit zu geben, die Angabe einer konkreten Farbkombination nachzuholen. \n\nZwischen den Parteien war bereits in der Berufungsinstanz umstritten, ob die \n\nKlägerin Schutz für eine konturlose Farbkombination als Benutzungsmarke be-\n\nanspruchen kann, ohne dass die Klägerin eine bestimmte Farbkombination be-\n\nzeichnet hat. \n\n37 \n\nd) Ansprüche auf Auskunftserteilung und Schadensersatz sind ebenfalls \n\nnicht gegeben, weil die Beklagte kein der Klägerin zustehendes Markenrecht \n\nverletzt hat. \n\n38 \n\nIII. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. \n\nBergmann \n\nBüscher \n\nSchaffert \n\nKirchhoff \n\nKoch \n\nVorinstanzen: \n\nLG Köln, Entscheidung vom 03.02.2006 - 81 O 100/05 - \n\nOLG Köln, Entscheidung vom 13.10.2006 - 6 U 59/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR_195-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-02-19/i-zr-195-06","cited_norms":[{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":12},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":9},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR_195-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR_195-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-02-19/i-zr-195-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR_195-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:13:23.984202+00:00"}}