{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR_119-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2009-02-05","aktenzeichen":"I ZR 119/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"UWG §§ 3, 4 Nr. 10 Änderung der Voreinstellung II Wer den Auftrag eines Kunden, eine Telekommunikationsdienstleistung (hier: Voreinstellung des Telefonanschlusses) in der Weise zu erbringen, dass (auch) Telekommunikationsdienstleistungen eines anderen Anbieters in Anspruch ge- nommen werden können, auftragswidrig bewusst so ausführt, dass nicht die Dienstleistungen des anderen Anbieters, sondern (nur) die eigenen in Anspruch genommen werden, behindert den Mitbewerber unlauter.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 119/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n5. Februar 2009 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja\n\nUWG §§ 3, 4 Nr. 10 \n\nÄnderung der Voreinstellung II \n\nWer den Auftrag eines Kunden, eine Telekommunikationsdienstleistung (hier: \nVoreinstellung des Telefonanschlusses) in der Weise zu erbringen, dass (auch) \nTelekommunikationsdienstleistungen eines anderen Anbieters in Anspruch ge-\nnommen werden können, auftragswidrig bewusst so ausführt, dass nicht die \nDienstleistungen des anderen Anbieters, sondern (nur) die eigenen in Anspruch \ngenommen werden, behindert den Mitbewerber unlauter. \n\nBGH, Urteil vom 5. Februar 2009 - I ZR 119/06 - OLG Köln \n\n LG Köln \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 5. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm \n\nund die Richter Dr. Schaffert, Dr. Bergmann, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandes-\n\ngerichts Köln vom 24. Mai 2006 wird auf Kosten der Beklagten zu-\n\nrückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand:\n\n1 \n\nDie Parteien sind Wettbewerber im Bereich der Telekommunikations-\n\ndienstleistungen. Die Klägerin betreibt ein Telekommunikationsnetz, das keine \n\nTeilnehmeranschlüsse aufweist, sondern lediglich Teilnehmernetze miteinander \n\nverbindet (Verbindungsnetzbetreiber). Die Beklagte, die Deutsche Telekom AG, \n\nbetreibt ein Telekommunikationsnetz, das Teilnehmeranschlüsse aufweist (Teil-\n\nnehmernetzbetreiber), und hält für ihre Kunden auch ein Verbindungsnetz be-\n\nreit. Die dauerhafte Voreinstellung (Preselection) eines Teilnehmeranschlusses \n\nauf einen Verbindungsnetzbetreiber kann auf Wunsch des Kunden mit einer \n\nUmschaltung durch den Teilnehmernetzbetreiber auf einen anderen Verbin-\n\ndungsnetzbetreiber geändert werden. \n\n2 \n\nDer Kunde S. eines Teilnehmeranschlusses der Beklagten hatte im Au-\n\ngust 1999 mit der Klägerin einen solchen Preselection-Vertrag geschlossen, \n\naufgrund dessen sein Telefonanschluss von der Beklagten dauerhaft für die \n\nFernverbindungen auf die \"freenet City Line\" der Klägerin umgestellt worden \n\nwar; für alle Ortsnetzverbindungen blieb es bei der Einstellung auf die Beklagte. \n\nEnde 2003 erteilte dieser Kunde einem Haustürvertreter des Unternehmens \n\nStarcom, das gleichfalls Telekommunikationsdienstleistungen anbietet, den Auf-\n\ntrag, seinen Anschluss auf den Verbindungsnetzbetreiber der Starcom, die Colt \n\nTelekom, umzuschalten. Der Kunde widerrief diesen Auftrag gegenüber Star-\n\ncom mit E-mail vom 25. Dezember 2003, wurde aber gleichwohl am 2. Januar \n\n2004 von dieser als neuer Kunde begrüßt. Am 3. Januar 2004 schickte er ein \n\nweiteres Widerrufsschreiben per Telefax an Starcom. Am 5. Januar 2004 erhielt \n\ner von der Beklagten die Mitteilung, er sei wunschgemäß auf die Colt Telekom \n\numgestellt worden. Noch am selben Tag teilte er der Beklagten über deren Hot-\n\nline mit, er habe den Preselection-Vertrag mit Starcom widerrufen, und verlang-\n\nte, die neue Voreinstellung zu beseitigen und \"alles wie vorher\" einzustellen; \n\ndas wurde ihm zugesagt. Daraufhin erhielt der Kunde das Schreiben der Be-\n\nklagten vom 14. Januar 2004 mit der Einleitung: \"…wir freuen uns über Ihre \n\nEntscheidung, die Ortsnetzverbindungen und die ortsnetzbereichsüberschrei-\n\ntenden Verbindungen von Ihrem Anschluss wieder von T-Com herstellen zu \n\nlassen…\". Der Kunde verstand dieses Schreiben dahin, (auch) die vorherige \n\nVoreinstellung zugunsten der Klägerin sei wiederhergestellt worden. Tatsäch-\n\nlich hatte die Beklagte den Teilnehmeranschluss für alle Verbindungen auf sich \n\neingestellt. Dies fiel dem Kunden erst Monate später auf. \n\n3 \n\nDie Klägerin macht geltend, die fehlerhafte Bearbeitung der Widerrufsan-\n\nzeige des Kunden beruhe nicht auf einem Einzelfallversehen. Die Beklagte or-\n\nganisiere ihr Unternehmen vielmehr ganz bewusst so, dass derartige \"Missver-\n\nständnisse\" provoziert würden. Das Verhalten der Beklagten stelle eine gezielte \n\nBehinderung nach § 4 Nr. 10 UWG dar. \n\n4 \n\n5 \n\nDas Landgericht hat die auf Unterlassung gerichtete Klage der Klägerin \n\nabgewiesen. \n\nDas Oberlandesgericht hat die Beklagte auf die Berufung der Klägerin, \n\ndie ihre auf § 20 Abs. 1 GWB gestützten kartellrechtlichen Ansprüche in der Be-\n\nrufungsinstanz nicht weiter verfolgt hat, verurteilt, \n\nes zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs \nfür einen Preselection-Kunden der Klägerin, der mit einem anderen Anbieter \neinen zweiten Preselection-Vertrag geschlossen bzw. den Abschluss eines \nderartigen Vertrages angeboten und seine Willenserklärung rechtswirksam \nwiderrufen hat, den Telefonanschluss des Kunden so einzustellen, dass alle \nTelefongespräche, bei denen keine Verbindungsnetzbetreiberkennzahl ein-\ngegeben wurde, über die Beklagte geführt werden, wenn der Kunde gegen-\nüber der Beklagten den Widerruf des zweiten Preselection-Vertrags ange-\nzeigt und erklärt hat, wieder die Bedingungen des ersten Preselection-Ver-\ntrags erhalten zu wollen. \n\n6 \n\nDagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen \n\nRevision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n7 \n\nI. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der geltend \n\ngemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 UWG zu. Die Beklag-\n\n \n \n \n \n \n \n \n \n\n8 \n\n9 \n\nte habe die Klägerin i.S. des § 4 Nr. 10 UWG gezielt behindert, indem sie dem \n\nausdrücklichen und eindeutigen Auftrag des Kunden, die bisherige dauerhafte \n\nVoreinstellung wieder herzustellen, und zwar für die Fernverbindungen auf die \n\n\"freenet City Line\" und für alle Ortsnetzverbindungen auf die Beklagte, nicht \n\nentsprochen, sondern die Einstellung derart vorgenommen habe, dass alle Te-\n\nlefongespräche über sie geführt worden seien. \n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Rügen der Revision bleiben \n\nohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Kläge-\n\nrin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zusteht. \n\n1. Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsge-\n\nfahr nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gestützt und dazu eine von der Beklagten im \n\nJanuar 2004 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen. Nach dem Zeitpunkt \n\nder behaupteten Zuwiderhandlung ist am 8. Juli 2004 das Gesetz gegen den \n\nunlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 2949; im Folgenden: UWG \n\n2004) in Kraft getreten, das nach der Verkündung des Berufungsurteils durch \n\ndas Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbe-\n\nwerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949), in Kraft getreten am 30. De-\n\nzember 2008 (im Folgenden: UWG 2008), geändert worden ist. Auf das in die \n\nZukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin sind die Bestimmungen \n\ndes UWG 2008 anzuwenden. Der Unterlassungsanspruch besteht aber nur, \n\nwenn das beanstandete Verhalten auch zur Zeit der Begehung im Januar 2004, \n\nalso nach der Beurteilung auf der Grundlage des Gesetzes gegen den unlaute-\n\nren Wettbewerb in der vor dem 8. Juli 2004 geltenden Fassung (im Folgenden: \n\nUWG a.F.), wettbewerbswidrig war. \n\n10 \n\n2. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte die Klage schon \n\ndeshalb abweisen müssen, weil die Klägerin auf kartellrechtliche Ansprüche in \n\nder Berufungsinstanz verzichtet habe, ist unbegründet. Die zur Begründung \n\ndieser Rüge angeführte Auffassung der Revision, es gebe kein Nebeneinander \n\nvon kartell- und lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen, trifft nicht zu. Der Vorrang \n\nder kartellrechtlichen gegenüber lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen beschränkt \n\nsich auf die Fälle, in denen sich der Vorwurf der Unlauterkeit allein aus dem \n\nkartellrechtlichen Verstoß speist. Gründet sich die Unlauterkeit dagegen auf \n\neinen eigenständigen lauterkeitsrechtlichen Tatbestand wie z.B. auf eine geziel-\n\nte Behinderung nach § 4 Nr. 10 UWG, stehen zivilrechtlichen Ansprüche, die \n\nsich aus dem Kartellrecht und aus dem Lauterkeitsrecht ergeben, gleichberech-\n\ntigt nebeneinander (BGHZ 166, 154 Tz. 17 - Probeabonnement). Die Begren-\n\nzung des Streitgegenstands auf lauterkeitsrechtliche Ansprüche ist rechtlich \n\nunbedenklich (vgl. BGH, Urt. v. 2.6.2005 - I ZR 215/02, GRUR 2005, 875, 876 = \n\nWRP 2005, 1240 - Diabetesteststreifen, m.w.N.). \n\n11 \n\n3. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungs-\n\ngerichts hat die Beklagte die Klägerin nach § 1 UWG a.F. wettbewerbswidrig \n\nbehindert, indem sie entgegen dem Verlangen des Kunden, die bisherige dau-\n\nerhafte Voreinstellung wieder herzustellen, dessen Telefonanschluss im Januar \n\n2004 so eingestellt hat, dass alle Telefongespräche über die Beklagte geführt \n\nwurden. \n\n12 \n\na) Das Berufungsgericht, das einen Unterlassungsanspruch der Klägerin \n\nnach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 10 UWG 2004 bejaht hat, ist ersichtlich da-\n\nvon ausgegangen, dass sich die Anforderungen an die Annahme einer unzu-\n\nlässigen gezielten Behinderung von Mitbewerbern durch das Inkrafttreten des \n\nUWG 2004 gegenüber der bis dahin geltenden Rechtslage nicht geändert ha-\n\nben. Diese Beurteilung trifft sowohl hinsichtlich der gezielten Behinderung als \n\nsolche als auch hinsichtlich des Erfordernisses der Vornahme einer Wettbe-\n\nwerbshandlung (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG) sowie eines Handelns zu Zwecken des \n\nWettbewerbs i.S. von § 1 UWG a.F. zu (vgl. BGHZ 171, 73 Tz. 12 - Außen-\n\ndienstmitarbeiter; BGH, Urt. v. 29.3.2007 - I ZR 164/04, GRUR 2007, 987 \n\nTz. 32 = WRP 2007, 1341 - Änderung der Voreinstellung I). \n\n13 \n\nb) Das beanstandete Verhalten der Beklagten stellt sich als Handeln im \n\ngeschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs i.S. von § 1 UWG a.F. \n\ndar. \n\n14 \n\naa) Ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs konnte unter der Geltung \n\ndes § 1 UWG a.F allerdings zu verneinen sein, wenn es sich bei dem betreffen-\n\nden Verhalten um die Verletzung vertraglicher Pflichten aus einem bereits be-\n\nstehenden Vertragsverhältnis handelte. Ein durch die Vertragsverletzung erziel-\n\nter Wettbewerbsvorteil reichte allein für die Annahme eines Handelns zu Zwe-\n\ncken des Wettbewerbs i.S. von § 1 UWG a.F. nicht aus, wenn es sich dabei nur \n\num eine mittelbare Folge des ausschließlich gegen den Vertragspartner gerich-\n\nteten und nicht auf Außenwirkung im Wettbewerb bezogenen Verhaltens han-\n\ndelte (BGH, Urt. v. 7.5.1986 - I ZR 95/84, GRUR 1986, 816, 818 f. = WRP \n\n1986, 660 - Widerrufsbelehrung bei Teilzahlungskauf I; Urt. v. 27.6.2002 \n\n- I ZR 86/00, GRUR 2002, 1093, 1094 - Kontostandsauskunft). Ein Handeln zu \n\nZwecken des Wettbewerbs ist dagegen angenommen worden, wenn das betref-\n\nfende Verhalten dazu geeignet war, neue Vertragspflichten des Kunden zu be-\n\ngründen oder bestehende zu erweitern, und sich deshalb zum Nachteil von Mit-\n\nbewerbern auswirken konnte (vgl. BGH GRUR 1986, 816, 819 - Widerrufsbe-\n\nlehrung beim Teilzahlungskauf I; GRUR 2002, 1093, 1094 - Kontostandsaus-\n\nkunft; BGH, Urt. v. 11.1.2007 - I ZR 87/04, GRUR 2007, 805 Tz. 13 = WRP \n\n2007, 1085 - Irreführender Kontoauszug). \n\n15 \n\nbb) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass sich \n\ndas Verhalten der Beklagten nicht als bloße Vertragsverletzung gegenüber dem \n\nKunden ohne unmittelbare Auswirkungen auf den Wettbewerb darstellt, son-\n\ndern dadurch objektiv die Klägerin als Mitbewerberin geschädigt und der Absatz \n\ndes eigenen Unternehmens der Beklagten gefördert worden ist. \n\n16 \n\n(1) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Kunde S. der Mitar-\n\nbeiterin der Beklagten ausdrücklich und eindeutig den Auftrag erteilt hat, die \n\nbisherige dauerhafte Voreinstellung wieder herzustellen, und dazu mitgeteilt \n\nhat, dies sei die \"freenet City Line\" für die Fernverbindungen und die Beklagte \n\nfür alle Ortsnetzverbindungen gewesen. Die Beklagte hat diesen Auftrag nicht \n\nausgeführt, sondern die Einstellung derart vorgenommen, dass alle Telefonge-\n\nspräche über sie geführt wurden. \n\n17 \n\n(2) Die Revision beanstandet diese Feststellungen des Berufungsge-\n\nrichts nicht, sondern wendet sich lediglich gegen die Annahme des Berufungs-\n\ngerichts, die Beklagte habe dabei in Wettbewerbsabsicht gehandelt. Die Wett-\n\nbewerbsabsicht der Beklagten hat das Berufungsgericht daraus hergeleitet, \n\ndass das Handeln der Beklagten objektiv geeignet sei, den Absatz ihres Unter-\n\nnehmens zu fördern, und die sich daraus ergebende tatsächliche Vermutung für \n\neine Wettbewerbsabsicht der Beklagten durch deren Vortrag nicht widerlegt sei. \n\nDie Annahme des Berufungsgerichts, bei Vorliegen einer auf den Wettbewerb \n\nbezogenen Handlung eines Unternehmens bestehe eine tatsächliche Vermu-\n\ntung für eine entsprechende Absicht zur Förderung des Wettbewerbs, ist aus \n\nRechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. BGHZ 136, 111, 117 - Kaffeebohne, \n\nm.w.N.). Das Berufungsgericht hat ferner rechtsfehlerfrei angenommen, dass \n\ndiese Vermutung im Streitfall nicht widerlegt ist. Aus dem Vortrag der Beklagten \n\nergibt sich nicht, dass die Beklagte bei der Änderung der Voreinstellung des \n\nTelefonanschlusses des Kunden S. versehentlich entgegen dessen Weisung \n\ngehandelt hat. Vielmehr hat sie vorgetragen, der Auftrag des Kunden, die bishe-\n\nrige dauerhafte Voreinstellung auf die \"freenet City Line\" wiederherzustellen, sei \n\nfür ihre Mitarbeiter nicht ausführbar gewesen, weil man diese Bezeichnung kei-\n\nnem bestimmten Anbieter habe zuordnen können. \n\n18 \n\n(3) Nach dem vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellten Sach-\n\nverhalt haben die Mitarbeiter der Beklagten, deren Verhalten ihr gemäß § 13 \n\nAbs. 4 UWG a.F. zugerechnet wird, den Auftrag des Kunden, die bisherige Vor-\n\neinstellung wieder herzustellen, daher nicht etwa missverstanden und deshalb \n\nden Telefonanschluss für alle Gespräche auf die Beklagte voreingestellt. Die \n\nVoreinstellung auf die Beklagte ist nach den tatrichterlichen Feststellungen des \n\nBerufungsgerichts auch nicht aus anderen Gründen lediglich versehentlich er-\n\nfolgt. Vielmehr ist die Voreinstellung auf die Beklagte für alle Gespräche be-\n\nwusst vorgenommen worden. Aus dem Vorbringen der Beklagten, ihre Mitarbei-\n\nter hätten die Bezeichnung \"freenet City Line\" keinem bestimmten Anbieter zu-\n\nordnen können und mehrfach vergeblich versucht, deshalb telefonisch bei dem \n\nKunden nachzufragen, ergibt sich, dass die Mitarbeiter der Beklagten jedenfalls \n\nwussten, dass mit der Bezeichnung \"freenet City Line\" ein anderer Anbieter als \n\ndie Beklagte gemeint war. Soweit das Berufungsgericht seine Annahme, die \n\nBeklagte habe bei der Nichtausführung des Kundenauftrags mit einer entspre-\n\nchenden Wettbewerbsabsicht und nicht bloß versehentlich gehandelt, maßgeb-\n\nlich auch darauf abgestellt hat, dass die Beklagte in ihrem Schreiben vom \n\n14. Januar 2004, mit dem dem Kunden die Wiederherstellung der bisherigen \n\nVoreinstellung mitgeteilt wurde, ihre Schwierigkeiten mit der Ausführung des \n\nAuftrags des Kunden nicht zum Ausdruck gebracht und den Kunden auch nicht \n\num eine Erläuterung der Angabe \"freenet City Line\" gebeten hat, ist dagegen \n\naus Rechtsgründen gleichfalls nichts zu erinnern. Die tatrichterliche Würdigung \n\ndes festgestellten oder nach dem Vortrag der Beklagten zu unterstellenden \n\nSachverhalts (§ 286 ZPO) kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft wer-\n\nden, ob sie vollständig und rechtlich möglich ist oder gegen Denkgesetze oder \n\nErfahrungssätze verstößt. Es ist nicht ersichtlich und wird auch von der Revisi-\n\non nicht aufgezeigt, dass die Würdigung des Berufungsgerichts, die Beklagte \n\nhabe nicht lediglich versehentlich gehandelt, auf derartigen Rechtsfehlern be-\n\nruht. \n\n19 \n\n(4) Durch die bewusste Voreinstellung des Telefonanschlusses für alle \n\nGespräche auf die Beklagte hat diese erreicht, dass der Kunde bei der Wahl \n\nvon Fernverbindungen über seinen Telefonanschluss in Unkenntnis der tat-\n\nsächlich entgegen dem von ihm erteilten Auftrag vorgenommenen Voreinstel-\n\nlung Dienstleistungen der Beklagten in Anspruch genommen hat, obwohl er \n\ndiese Gespräche über die Klägerin führen wollte. Das Verhalten der Beklagten \n\nstellt sich daher nicht als bloße Vertragsverletzung dar, die sich lediglich mittel-\n\nbar auf die Klägerin auswirkt. Die Nachteile, die der Klägerin dadurch entstan-\n\nden sind, dass der Kunde S. ihr jedenfalls für einen gewissen Zeitraum entzo-\n\ngen worden ist, beruhen vielmehr unmittelbar darauf, dass die Beklagte den \n\nAuftrag des Kunden, die bisherige Voreinstellung wieder herzustellen, bewusst \n\nnicht so ausgeführt hat, wie er ihr eindeutig und unmissverständlich erteilt wor-\n\nden ist. Sie hat daher im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs \n\ngehandelt. \n\n20 \n\nc) Im Verhalten der Beklagten liegt, wie das Berufungsgericht rechtsfeh-\n\nlerfrei angenommen hat, auch eine wettbewerbswidrige Behinderung der Kläge-\n\nrin. \n\n21 \n\naa) Die Änderung der Voreinstellung entgegen dem erteilten Kundenauf-\n\ntrag hatte zur Folge, dass der betreffende Kunde der Klägerin entzogen wurde, \n\nund war daher geeignet, sich nachteilig auf deren Absatz auszuwirken. Ein Mit-\n\nbewerber hat zwar keinen Anspruch auf Erhaltung seines Kundenstammes. \n\nDas Eindringen in einen fremden Kundenkreis und das Ausspannen sowie Ab-\n\nfangen von Kunden, auch wenn diese an einen Mitbewerber gebunden sind, \n\ngehören vielmehr grundsätzlich zum Wesen des Wettbewerbs (vgl. BGHZ 110, \n\n156, 171 - HBV-Familien- und Wohnungsrechtsschutz; BGH, Urt. v. 8.11.2001 \n\n- I ZR 124/99, GRUR 2002, 548, 549 = WRP 2002, 524 - Mietwagenkosten-\n\nersatz). Das Ausspannen und Abfangen von Kunden ist jedoch wettbewerbs-\n\nwidrig, wenn besondere, die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten. \n\nEine unlautere Behinderung des Mitbewerbers ist gegeben, wenn auf Kunden, \n\ndie bereits dem Wettbewerber zuzurechnen sind, in unangemessener Weise \n\neingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen oder zu erhalten (vgl. \n\nBGHZ 148, 1, 8 - Mitwohnzentrale.de, m.w.N.). Eine solche unangemessene \n\nEinwirkung auf den Kunden liegt nach der Rechtsprechung insbesondere dann \n\nvor, wenn sich der Abfangende gewissermaßen zwischen den Mitbewerber und \n\ndessen Kunden stellt, um diesem eine Änderung seines Entschlusses, die Wa-\n\nren oder Dienstleistungen des Mitbewerbers in Anspruch zu nehmen, aufzu-\n\ndrängen (BGH, Urt. v. 30.10.1962 - I ZR 128/61, GRUR 1963, 197, 200 f. = \n\nWRP 1963, 50 - Zahnprothesen-Pflegemittel; Urt. v. 27.2.1986 - I ZR 210/83, \n\nGRUR 1986, 547, 548 = WRP 1986, 379 - Handzettelwerbung; Urt. v. \n\n15.1.1987 - I ZR 215/84, GRUR 1987, 532, 533 = WRP 1987, 606 - Zollabferti-\n\ngung; BGHZ 148, 1, 8 - Mitwohnzentrale.de). \n\n22 \n\nbb) Einer solchen unangemessenen Einwirkung steht es gleich, wenn \n\ndas betreffende Verhalten nicht auf eine Änderung des Kundenentschlusses \n\ngerichtet ist, sondern derjenige, der eine zur Ausführung des Entschlusses des \n\nKunden notwendige Mitwirkungshandlung vornehmen muss, diese weisungs-\n\nwidrig so vornimmt, dass der Kunde auf sein Unternehmen umgelenkt wird. Ei-\n\nne unangemessene Einwirkung auf den Kunden ist deshalb gegeben, wenn \n\ndessen Auftrag, eine Telekommunikationsdienstleistung (hier: Voreinstellung \n\ndes Telefonanschlusses) derart zu erbringen, dass (auch) Telekommunikati-\n\nonsdienstleistungen eines anderen Anbieters in Anspruch genommen werden \n\nkönnen (hier: Fernsprechverbindungen über die Klägerin), auftragswidrig be-\n\n23 \n\n24 \n\nwusst so ausgeführt wird, dass nicht die Dienstleistungen des anderen Anbie-\n\nters, sondern die eigenen in Anspruch genommen werden (vgl. BGH GRUR \n\n2007, 987 Tz. 32 - Änderung der Voreinstellung I; Köhler in Hefermehl/Köhler/\n\nBornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 10.25; Omsels in Harte/Henning, UWG, \n\n2. Aufl., § 4 Nr. 10 Rdn. 84). \n\n4. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht der Klägerin auch \n\nnach §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG 2008 zu. \n\na) Das beanstandete Verhalten der Beklagten stellt eine geschäftliche \n\nHandlung i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 UWG 2008 dar. Der Begriff der \n\ngeschäftlichen Handlung ist infolge der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG, \n\ndie insoweit den Begriff der geschäftlichen Praxis oder Praktik verwendet, in § 2 \n\nAbs. 1 Nr. 1 UWG 2008 aufgenommen worden. Die Richtlinie betrifft zwar nur \n\nPraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern. \n\nDurch den Begriff der geschäftlichen Handlung in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008 \n\nsollen jedoch auch weiterhin Verhaltensweisen im Verhältnis \"Unternehmen zu \n\nUnternehmen\" erfasst werden, wie namentlich auch die Fälle horizontaler Be-\n\nhinderung nach § 4 Nr. 10 UWG 2008 (Begründung des Regierungsentwurfs zu \n\n§ 2 Nr. 2, BT-Drucks. 16/10145 S. 39 f.). \n\n25 \n\nDer Begriff der geschäftlichen Handlung erfasst nunmehr ausdrücklich \n\nauch Verhaltensweisen bei oder nach einem Geschäftsabschluss. Die bisherige \n\nAbgrenzung, nach der Verhaltensweisen, die im Rahmen eines bestehenden \n\nVertragsverhältnisses nach Vertragsschluss erfolgen, nur ausnahmsweise als \n\nHandeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs i.S. von § 1 \n\nUWG a.F. bzw. als Wettbewerbshandlung i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 \n\nanzusehen waren (vgl. die Nachweise oben unter II 3 b aa), ist damit überholt \n\n(Begründung des Regierungsentwurfs zu § 2 Nr. 2, BT-Drucks. 16/10145 S. 40; \n\nvgl. auch Sosnitza, WRP 2008, 1014, 1017). \n\n26 \n\nb) Die im Beispielskatalog des § 4 UWG unter der Nummer 10 enthalte-\n\nne Regelung der unlauteren Mitbewerberbehinderung hat gegenüber der bishe-\n\nrigen Rechtslage keine Änderung erfahren. Die Generalklausel des § 3 UWG ist \n\nhinsichtlich geschäftlicher Handlungen im Verhältnis der Unternehmen zuein-\n\nander in § 3 Abs. 1 UWG 2008 gegenüber der bisherigen Rechtslage lediglich \n\ninsoweit neu gefasst worden, als die Unzulässigkeit einer geschäftlichen Hand-\n\nlung nunmehr ihre Eignung voraussetzt, die Interessen von Mitbewerbern, \n\nVerbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Bei \n\neiner gezielten Behinderung von Mitbewerbern i.S. von § 4 Nr. 10 UWG ist da-\n\nvon auszugehen, dass die Spürbarkeitsschwelle grundsätzlich schon deshalb \n\nerreicht ist, weil die insoweit erforderliche Abwägung der widerstreitenden Inter-\n\nessen der Wettbewerber schon im Rahmen der Prüfung zu erfolgen hat, ob ei-\n\nne gezielte Behinderung i.S. von § 4 Nr. 10 UWG gegeben ist (vgl. BGHZ 148, \n\n1, 5 - Mitwohnzentrale; 171, 73 Tz. 22 f. - Außendienstmitarbeiter; vgl. ferner \n\nKöhler, WRP 2009, 109, 113). Die Frage, ob bei einem unzulässigen Abfangen \n\nvon Kunden auch eine geschäftliche Handlung gegenüber Verbrauchern i.S. \n\nvon § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG 2008 vorliegen kann (vgl. Köhler, WRP 2009, 109, \n\n111), braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden, weil das Unterlas-\n\nsungsbegehren hier allein auf eine gezielte Behinderung der Klägerin als Mit-\n\nbewerberin gestützt ist. \n\n27 \n\n5. Das vom Berufungsgericht ausgesprochene Verbot geht auch nicht \n\ndeshalb zu weit, weil die Umschreibung der der Beklagten nach dem Unterlas-\n\nsungstenor verbotenen Verhaltensweisen nicht darauf abstellt, ob die auftrags-\n\nwidrige Voreinstellung auf die Beklagte bewusst - und nicht bloß versehentlich \n\n(vgl. BGH GRUR 2007, 987 Tz. 24 f. - Änderung der Voreinstellung I) - erfolgt. \n\nAus den zur Auslegung des Unterlassungstenors heranzuziehenden Gründen \n\nder Entscheidung ergibt sich hinreichend deutlich, dass sich das ausgespro-\n\nchene Verbot (nur) auf eine bewusste vertragswidrige Änderung der Voreinstel-\n\nlung bezieht. \n\n28 \n\nIII. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 \n\nAbs. 1 ZPO zurückzuweisen. \n\nBornkamm \n\nSchaffert \n\nBergmann \n\nKirchhoff \n\nKoch \n\nVorinstanzen: \n\nLG Köln, Entscheidung vom 18.11.2005 - 81 O (Kart) 93/05 - \n\nOLG Köln, Entscheidung vom 24.05.2006 - 6 U 236/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR_119-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-02-05/i-zr-119-06","cited_norms":[{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":8},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":6},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":5},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":4},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":3},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR_119-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR_119-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-02-05/i-zr-119-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR_119-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:14:09.059816+00:00"}}