{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR_100-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2008-12-04","aktenzeichen":"I ZR 100/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 4. Dezember 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Erfokol-Kapseln UWG §§ 3, 4 Nr. 11; LFGB § 11 Abs. 1 Satz 1; DiätV § 1 Abs. 4a a) Ein sonstiger medizinisch bedingter Nährstoffbedarf i.S. von § 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 2 DiätV liegt auch dann vor, wenn nicht ein Nährstoffdefizit aus- geglichen, sondern auf andere Weise durch die Nährstoffzufuhr ernäh- rungsbedingten Erkrankungen entgegengewirkt werden soll. b) Allein dem Umstand, dass bestimmte Produkte nur aufgrund einer besonde- ren Genehmigung von einzelnen Unternehmen hergestellt werden können, kann nicht entnommen werden, dass sie schon deshalb nicht Bestandteil einer normalen Ernährung i.S. von § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV sind.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 100/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ \nBGHR \n\nja \n : nein \nja \n : \n\nVerkündet am: \n4. Dezember 2008 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nErfokol-Kapseln \n\nUWG §§ 3, 4 Nr. 11; LFGB § 11 Abs. 1 Satz 1; DiätV § 1 Abs. 4a \n\na) Ein sonstiger medizinisch bedingter Nährstoffbedarf i.S. von § 1 Abs. 4a \nSatz 2 Fall 2 DiätV liegt auch dann vor, wenn nicht ein Nährstoffdefizit aus-\ngeglichen, sondern auf andere Weise durch die Nährstoffzufuhr ernäh-\nrungsbedingten Erkrankungen entgegengewirkt werden soll. \n\nb) Allein dem Umstand, dass bestimmte Produkte nur aufgrund einer besonde-\nren Genehmigung von einzelnen Unternehmen hergestellt werden können, \nkann nicht entnommen werden, dass sie schon deshalb nicht Bestandteil \neiner normalen Ernährung i.S. von § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV sind. \n\nBGH, Urt. v. 4. Dezember 2008 - I ZR 100/06 - OLG München \n\nLG München I \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 2. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm \n\nund die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 29. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts München vom 19. Januar 2006 im Kos-\n\ntenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die \n\nKlage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen sowie die Beru-\n\nfung des Klägers hinsichtlich des Berufungsantrags zu 2 zurück-\n\ngewiesen hat. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-\n\nrufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand:\n\n1 \n\nDie Beklagte stellt das Mittel \"Erfokol Kapseln\" her und vertreibt es als \n\ndiätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) \n\nzur diätetischen Behandlung von Hypercholesterinämie. Eine Kapsel enthält \n\n200 mg pflanzliche Sterole in einem durch physikalische Extraktion erzielten \n\nKonzentrat aus Ölen von Mais, Soja und Raps und daneben Vitamin E. Pflanz-\n\nliche Sterole (auch Phytosterole oder Phytosterine genannt) verhindern die Re-\n\nsorption von Cholesterin im Darm und reduzieren dadurch dessen Konzentrati-\n\non im Blutplasma. Die Sterole und das nicht resorbierte Cholesterin werden \n\nüber den Darm ausgeschieden. \n\n2 \n\nDer Kläger, der Verband Sozialer Wettbewerb e.V., dem u.a. eine Viel-\n\nzahl von Unternehmen aus der Arzneimittelbranche angehört, mahnte die Be-\n\nklagte wegen des seiner Auffassung nach wettbewerbswidrigen Vertriebs und \n\nder Werbung für \"Erfokol Kapseln\" ab und wandte hierfür pauschalierte Kosten \n\nin Höhe von 139,20 € auf. \n\n3 \n\nDer Kläger hat die Auffassung vertreten, das Produkt der Beklagten sei \n\nkeine bilanzierte Diät i.S. von § 1 Abs. 4a DiätV und dürfe daher unter dieser \n\nBezeichnung nicht vertrieben und beworben werden. Außerdem ergebe sich die \n\nVerkehrsunfähigkeit der \"Erfokol Kapseln\" der Beklagten daraus, dass die in \n\nihnen enthaltenen Phytosterole der Zulassung nach der Verordnung (EG) \n\nNr. 258/97 (Novel-Food-Verordnung) bedürften. \n\n4 \n\nDer Kläger hat - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - \n\nbeantragt, \n\nder Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr das Mittel \"Erfokol \nKapseln\" als \"Diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische \nZwecke (Bilanzierte Diät)\" in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewer-\nben. \n\n5 \n\nFerner hat er die Verurteilung der Beklagte zur Zahlung von 139,20 € \n\nnebst Zinsen begehrt. \n\n6 \n\n7 \n\nDas Landgericht hat die Beklagte zur Unterlassung und zur Zahlung der \n\nHälfte der Abmahnpauschale in Höhe von 69,60 € verurteilt. Das Oberlandes-\n\ngericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten insgesamt abgewiesen \n\n(OLG München OLG-Rep 2006, 706 = ZLR 2006, 621). \n\nMit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein auf \n\nUnterlassung und Zahlung der Abmahnpauschale in Höhe von 139,20 € gerich-\n\ntetes Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurück-\n\nzuweisen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n8 \n\nI. Das Berufungsgericht hat angenommen, es könne der Beklagten nicht \n\nuntersagt werden, die \"Erfokol Kapseln\" als diätetisches Lebensmittel für be-\n\nsondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) in Verkehr zu bringen oder als \n\nsolches zu bewerben; die Beklagte sei daher auch nicht zur Zahlung der Ab-\n\nmahnpauschale verpflichtet. Zur Begründung hat es ausgeführt: \n\n9 \n\nEin Unterlassungsanspruch des Klägers ergebe sich nicht aus § 8 Abs. 3 \n\nNr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 11 Abs. 1 Satz 1 LFGB, weil \"Erfokol Kap-\n\nseln\" ein diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilan-\n\nzierte Diät) im Sinne dieser Vorschrift seien und die Werbung der Beklagten mit \n\ndieser Bezeichnung daher nicht irreführend sei. \"Erfokol Kapseln\" seien Le-\n\nbensmittel und keine Arzneimittel, weil nicht von einer pharmakologischen Wir-\n\nkung des Produkts ausgegangen werden könne. Das Mittel der Beklagten de-\n\ncke einen zur Reduzierung eines überhöhten Cholesterinspiegels bestehenden \n\nund deshalb medizinisch bedingten Bedarf. Die \"Erfokol Kapseln\" dienten der \n\nErnährung von Patienten, bei denen ein sonstiger medizinisch bedingter Nähr-\n\nstoffbedarf bestehe und für deren diätetische Behandlung weder eine Modifizie-\n\nrung der normalen Ernährung noch andere Lebensmittel für eine besondere \n\nErnährung ausreichten (vgl. § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV). Der geltend gemachte \n\nUnterlassungsanspruch könne auch nicht darauf gestützt werden, dass das Mit-\n\ntel der Novel-Food-Verordnung unterliege und die danach erforderliche Ge-\n\nnehmigung nicht besitze. Gemäß ihrem Art. 1 Abs. 2 finde diese Verordnung \n\nAnwendung auf das Inverkehrbringen von Lebensmitteln und Lebensmittelzuta-\n\nten in der Gemeinschaft, die dort bisher, d.h. bis zum Inkrafttreten der Verord-\n\nnung am 15. Mai 1997, noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschli-\n\nchen Verzehr verwendet worden seien. Produkte der streitgegenständlichen Art \n\nseien aber bereits vor diesem Zeitpunkt im Handel in der Europäischen Union \n\nerhältlich gewesen. Da die Abmahnung insgesamt unberechtigt gewesen sei, \n\nbestehe auch kein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten gemäß § 12 Abs. 2 \n\nUWG. \n\n10 \n\nII. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auf \n\nder Grundlage der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen \n\nkönnen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung des Inverkehrbrin-\n\ngens und Bewerbens des Mittels \"Erfokol Kapseln\" als diätetisches Lebensmit-\n\ntel für besondere Zwecke (bilanzierte Diät) sowie auf Zahlung der Abmahnpau-\n\nschale nicht verneint werden. \n\n11 \n\n1. Die Revision beanstandet mit Erfolg, dass das Berufungsgericht einen \n\nUnterlassungsanspruch des Klägers nach § 8 Abs. 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG \n\ni.V. mit § 11 Abs. 1 Satz 1 LFGB wegen irreführender Bezeichnung des Mittels \n\nder Beklagten als \"diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwe-\n\ncke (bilanzierte Diät)\" verneint hat. \n\n12 \n\na) Das Berufungsgericht hat angenommen, bei dem Mittel der Beklagten \n\nhandele es sich um ein Lebensmittel, so dass die Bezeichnung des Mittels als \n\nbilanzierte Diät nicht bereits deshalb unzulässig sei, weil es sich um ein (nicht \n\nzugelassenes) Arzneimittel handele. Nach Auffassung des Berufungsgerichts \n\nkann von einer pharmakologischen Wirkung der \"Erfokol Kapseln\" der Beklag-\n\nten nicht ausgegangen werden, so dass das Produkt nicht als Arzneimittel an-\n\ngesehen werden könne. Diese Beurteilung lässt einen Rechtsfehler nicht er-\n\nkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen. \n\n13 \n\nb) Nach Ansicht des Berufungsgerichts verstoßen Vertrieb und Werbung \n\nfür \"Erfokol Kapseln\" als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische \n\nZwecke (bilanzierte Diät) nicht gegen die Vorschriften der Diätverordnung, so \n\ndass die Bezeichnung des Mittels als bilanzierte Diät auch nicht irreführend sei. \n\nDie dagegen gerichteten Rügen der Revision verhelfen ihr zum Erfolg. \n\n14 \n\naa) Diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilan-\n\nzierte Diäten) sind gemäß § 1 Abs. 4a Satz 1 DiätV Erzeugnisse, die auf be-\n\nsondere Weise verarbeitet oder formuliert und für die diätetische Behandlung \n\nvon Patienten bestimmt sind. Sie dienen der ausschließlichen oder teilweisen \n\nErnährung von Patienten mit eingeschränkter, behinderter oder gestörter Fä-\n\nhigkeit zur Aufnahme, Verdauung, Resorption, Verstoffwechslung oder Aus-\n\nscheidung gewöhnlicher Lebensmittel oder bestimmter darin enthaltener Nähr-\n\nstoffe oder ihrer Metaboliten oder der Ernährung von Patienten mit einem sons-\n\ntigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf, für deren diätetische Behandlung \n\neine Modifizierung der normalen Ernährung, andere Lebensmittel für eine be-\n\nsondere Ernährung oder eine Kombination aus beiden nicht ausreichen (§ 1 \n\nAbs. 4a Satz 2 DiätV). Für bilanzierte Diäten ist nach § 21 Abs. 1 DiätV die Be-\n\nzeichnung \"Diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bi-\n\nlanzierte Diät)\" Verkehrsbezeichnung im Sinne der Lebensmittel-Kennzeich-\n\nnungsverordnung. \n\n15 \n\nbb) Mit Recht wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru-\n\nfungsgerichts, das Mittel der Beklagten erfülle die Voraussetzungen eines diäte-\n\ntischen Lebensmittels für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) i.S. \n\nvon § 1 Abs. 4a DiätV. \n\n16 \n\n(1) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht al-\n\nlerdings rechtsfehlerfrei festgestellt, dass das Mittel der Beklagten einem Ernäh-\n\nrungszweck i.S. von § 1 DiätV dient. \n\n17 \n\nDiätetische Lebensmittel sind nach § 1 Abs. 1 DiätV Lebensmittel, die für \n\neine besondere Ernährung bestimmt sind. Auch bilanzierte Diäten müssen als \n\ndiätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke einer besonderen \n\nErnährung dienen, und zwar entweder der Ernährung von Patienten, bei denen \n\ndie Aufnahme oder Verarbeitung gewöhnlicher Lebensmittel oder Nährstoffe \n\naus bestimmten Gründen beeinträchtigt ist (§ 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 1 DiätV), \n\noder der Ernährung von Patienten mit einem sonstigen medizinisch bedingten \n\nNährstoffbedarf (§ 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 2 DiätV). \n\n18 \n\nNach den Feststellungen des Berufungsgerichts dient das Mittel der Be-\n\nklagten der Ernährung, weil es einen Nährstoffbedarf deckt. Mit seiner Hilfe sol-\n\nle ein überhöhter Cholesterinspiegel gesenkt werden, indem die in ihm enthal-\n\ntenen pflanzlichen Sterole die Resorption von Cholesterin im Darm verhinderten \n\nund dadurch dessen Konzentration im Blutplasma verringerten. Die Einwirkung \n\nauf die Resorption von in gewöhnlichen Lebensmitteln enthaltenen Nährstoffen \n\nwie Cholesterin falle unter § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV. Für die rechtliche Einord-\n\nnung sei es ohne Bedeutung, dass die pflanzlichen Sterole als Bestandteile des \n\nMittels der Beklagten eine \"negative\" Wirkung in dem Sinn hätten, dass sie an-\n\ndere, unerwünschte Stoffe (hier: Cholesterin) an deren Wirkung hinderten. Es \n\nkomme auch nicht darauf an, ob sie erst nach oder bereits vor der Resorption \n\nim Darm wirkten. Entscheidend sei vielmehr, dass sie - wie Ballaststoffe - eine \n\nernährungsbezogene Wirkung im Darm entfalteten. \n\n19 \n\nDie dagegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben im Ergebnis ohne \n\nErfolg. Entgegen der Auffassung der Revision steht der Annahme, dass das \n\nMittel der Beklagten einem Ernährungszweck i.S. des § 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 2 \n\nDiätV dient, nicht entgegen, dass die in ihm enthaltenen pflanzlichen Sterole \n\ndem Körper weder Energie zuführen noch Vitamine oder Mineralstoffe liefern \n\nund zu fast 100% wieder ausgeschieden werden. Ein Mittel dient nicht nur dann \n\nder Ernährung, wenn es i.S. von § 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 1 DiätV einen Mangel \n\nan Nährstoffen beseitigen soll. Wie sich aus § 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 2 DiätV er-\n\ngibt, fällt unter den Ernährungsbegriff der Diätverordnung vielmehr auch ein \n\n\"sonstiger\" medizinisch bedingter Nährstoffbedarf. Die Begriffsbestimmung in \n\n§ 1 Abs. 4a DiätV, die in Umsetzung von Art. 1 Abs. 2 lit. b der Richtlinie \n\n1999/21/EG der Kommission vom 25. März 1999 über diätetische Lebensmittel \n\nfür besondere medizinische Zwecke (ABl. Nr. L 91 v. 7.4.1999, S. 29) durch die \n\nZehnte Verordnung zur Änderung der Diätverordnung vom 21. Dezember 2001 \n\n(BGBl. I S. 4189) in die Diätverordnung aufgenommen worden ist (vgl. BR-\n\nDrucks. 957/01, S. 11 f.), stellt auf den Zweck ab, der mit dem Lebensmittel ver-\n\nfolgt wird, und nicht auf dessen Gehalt an bestimmten Stoffen (vgl. auch \n\nRathke/Gründig in Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand der Kommentierung: \n\n1. März 2007, C 140 § 1 Rdn. 81a; Delewski, ZLR 2006, 443, 446). Ein sonsti-\n\nger medizinisch bedingter Nährstoffbedarf liegt auch dann vor, wenn nicht ein \n\nNährstoffdefizit ausgeglichen, sondern auf andere Weise durch die Nährstoffzu-\n\nfuhr ernährungsbedingten Erkrankungen entgegengewirkt werden soll (vgl. \n\nDelewski, ZLR 2006, 443, 447 f.; Kügel, DLR 2006, 229, 231 f.; Herrmann, \n\nRechtliche Problemstellungen bei ergänzenden bilanzierten Diäten in arzneity-\n\npischer Darreichungsform, 2008, S. 83 f. m.w.N.). Lebensmittel dienen daher \n\ni.S. von § 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 2 DiätV der Ernährung von Patienten mit einem \n\nbesonderen, medizinisch bedingten Nährstoffbedarf, wenn - wie im vorliegen-\n\nden Fall - durch die Aufnahme der in ihnen enthaltenen Nährstoffe (hier: pflanz-\n\nliche Sterole) im Hinblick auf die betreffende Krankheit oder Störung (hier: \n\nHypercholesterinämie) eine von den Nährstoffen ausgehende Wirkung erzielt \n\nwird (hier: Verhinderung der Resorption von Cholesterin im Darm und damit \n\nReduzierung des Cholesterinspiegels). \n\n20 \n\nDer hier zugrunde gelegte weite Ernährungsbegriff ist auch mit der Richt-\n\nlinie 1999/21/EG vereinbar. Denn der Richtliniengeber hat bewusst davon ab-\n\ngesehen, detaillierte Vorschriften über die Zusammensetzung diätetischer Le-\n\nbensmittel für besondere Zwecke festzulegen, weil sich zum einen die wissen-\n\nschaftlichen Kenntnisse, die ihnen zugrunde liegen, rasch weiterentwickeln und \n\nweil zum anderen ein breites Spektrum von diätetischen Lebensmitteln besteht, \n\nderen Zusammensetzung nach verschiedenen Faktoren stark variieren kann \n\n(vgl. Erwägungsgründe 2 und 3 der Richtlinie). Die Richtlinie nennt insoweit \n\nFaktoren wie Krankheit oder Störung bzw. Beschwerden der Patienten, für die \n\ndie diätetischen Lebensmittel bestimmt sind, Alter der Patienten und Ort ihrer \n\nmedizinischen Behandlung, ferner, ob die Lebensmittel als einzige Nahrungs-\n\nquelle verwendet werden. Auch insoweit soll jedoch keine Festlegung erfolgen. \n\nErwägungsgrund 2 der Richtlinie lässt vielmehr ausdrücklich die Einbeziehung \n\nanderer möglicher Faktoren zu (\"…und möglicherweise nach anderen Fakto-\n\nren\"). Eine Beschränkung des Anwendungsbereichs bilanzierter Diäten auf ei-\n\nnen eng verstandenen Begriff der besonderen Ernährungserfordernisse von \n\nPersonen, die an bestimmten Krankheiten, Störungen oder Beschwerden leiden \n\noder aufgrund von ihnen unterernährt sind (vgl. Erwägungsgrund 1 der Richtli-\n\nnie), ist demnach nicht gewollt (vgl. auch Herrmann aaO S. 87 f.). Da hinsicht-\n\nlich der Auslegung der Richtlinie unter Berücksichtigung ihrer Erwägungsgründe \n\nkeine vernünftigen Zweifel bestehen, ist insoweit eine Vorlage an den Gerichts-\n\nhof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 EG nicht erforderlich (st. \n\nRspr.; vgl. EuGH, Urt. v. 6.10.1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, \n\n1257 Tz. 16 - CILFIT; Urt. v. 15.9.2005 - C-495/03, Slg. 2005, I-8151 Tz. 33). \n\n21 \n\nUnterfallen Nährstoffzusammensetzungen der vorliegenden Art demnach \n\ngrundsätzlich dem Begriff des diätetischen Lebensmittels für besondere medizi-\n\nnisch Zwecke (bilanzierte Diät) i.S. von § 1 Abs. 4a DiätV, braucht im vorlie-\n\ngenden Zusammenhang der Frage nicht nachgegangen zu werden, ob und ge-\n\ngebenenfalls unter welchen Voraussetzungen sie auch Stoffe i.S. von § 3 Nr. 1 \n\nMPG sein können. Denn das Unterlassungsbegehren des Klägers stellt nur \n\ndarauf ab, das die Bezeichnung des Produkts der Beklagten als \"bilanzierte Di-\n\nät\" irreführend sei. \n\n22 \n\n(2) Die Voraussetzung nach § 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 2 DiätV, dass der \n\nNährstoffbedarf \"medizinisch bedingt\" sein muss, hat das Berufungsgericht als \n\nerfüllt angesehen, weil das Mittel der Beklagten der Reduzierung eines über-\n\nhöhten Cholesterinspiegels dient. Die Annahme des Berufungsgerichts, es \n\nhandele sich bei dem Einsatz des Mittels zum Zweck der Reduzierung der Cho-\n\nlesterinaufnahme bei einer Hypercholesterinämie um einen medizinischen Be-\n\ndarf i.S. von § 1 Abs. 4a DiätV, lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Ein \n\nNährstoffbedarf ist i.S. des § 1 Abs. 4a DiätV medizinisch bedingt, wenn Be-\n\nschwerden, Krankheiten oder Störungen vorliegen, bei denen ein besonderer \n\nBedarf an bestimmten Nährstoffformulierungen besteht (vgl. § 1 Abs. 4a Satz 3 \n\nDiätV). Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass sich bei der \n\nHypercholesterinämie ein solcher Bedarf aus dem bei dieser Erkrankung vorlie-\n\ngenden Beschwerdebild ergibt (vgl. auch Rathke/Gründig aaO § 1 Rdn. 16; \n\nKügel, ZLR 2006, 631, 632 m.w.N.). \n\n23 \n\n(3) Die Bestimmung des § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV setzt jedoch weiter vor-\n\naus, dass für die \"diätetische Behandlung der Patienten eine Modifizierung der \n\nnormalen Ernährung, andere Lebensmittel für eine besondere Ernährung oder \n\neine Kombination aus beiden nicht ausreichen\". Die Annahme des Berufungs-\n\ngerichts, im vorliegenden Fall vermöge eine Modifizierung der normalen Ernäh-\n\nrung den Bedarf an pflanzlichen Sterolen nicht zu decken, beruht, wie die Revi-\n\nsion mit Recht rügt, auf rechtsfehlerhaften Erwägungen. \n\n24 \n\nDer Kläger hat insoweit vorgetragen, dass sich eine Senkung des Cho-\n\nlesterinspiegels etwa durch die Einnahme von mit pflanzlichen Sterolen ange-\n\nreicherten Lebensmitteln der Marken \"Becel pro-activ\" oder \"Benecol\" erreichen \n\nlasse. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, diese Produkte dürften we-\n\ngen ihres Sterol- oder Stanolesterzusatzes nur aufgrund einer besonderen Ge-\n\nnehmigung von einzelnen Unternehmen hergestellt werden. Sie könnten dem-\n\nentsprechend von diesen Unternehmen wieder vom Markt genommen werden \n\nund stünden dann den Patienten nicht mehr zur Verfügung. Darin unterschie-\n\nden sie sich von gewöhnlichen Lebensmitteln, die herstellerunabhängig auf \n\ndem Markt verfügbar seien, und könnten deshalb nicht als Bestandteil normaler \n\nErnährung i.S. des § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV angesehen werden. Dieser Beur-\n\nteilung kann aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden. \n\n25 \n\nUnter einer normalen Ernährung i.S. von § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV ist ei-\n\nne solche Ernährung zu verstehen, die insbesondere hinsichtlich der Art und \n\nder Eigenschaften der verzehrten Lebensmittel sowie des Umfangs und der \n\nDauer des Verzehrs im Rahmen der üblichen Ernährungsgewohnheiten des \n\nbetreffenden Patientenkreises liegt. Eine Modifizierung der normalen Ernährung \n\nreicht zur diätetischen Behandlung nicht aus, wenn sich mit ihr die besonderen \n\nmedizinischen Zwecke nicht oder nicht sicher erreichen lassen, die Modifizie-\n\nrung nicht praktikabel oder für den Patienten unzumutbar ist (vgl. Stellungnah-\n\nme des Arbeitskreises Lebensmittelchemischer Sachverständiger der Länder \n\nund des BVL, DLR 2006, 236, 238; Kügel, ZLR 2003, 265, 273 f.; Herrmann \n\naaO S. 120 m.w.N.). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich \n\nallein dem Umstand, dass bestimmte Produkte nur aufgrund einer besonderen \n\nGenehmigung von einzelnen Unternehmen hergestellt werden können, nicht \n\nentnehmen, dass sie schon deshalb nicht Bestandteil einer normalen Ernäh-\n\nrung i.S. von § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV sind. Zwar kann, wie das Berufungsge-\n\nricht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen hat, im Rahmen der Beurtei-\n\nlung, ob dem Patienten eine entsprechende Modifizierung seiner Ernährung \n\nzuzumuten ist, die Verfügbarkeit der betreffenden Produkte Bedeutung erlan-\n\ngen. Ob dem Patienten die Verwendung auch solcher Lebensmittel zugemutet \n\nwerden kann, die nur von einzelnen Herstellern auf der Grundlage einer beson-\n\nderen Genehmigung auf den Markt gebracht werden, ist jedoch eine Frage des \n\nEinzelfalls (vgl. auch Kügel, ZLR 2006, 631, 636; Herrmann aaO S. 119 f.). Ins-\n\nbesondere wenn die betreffenden Produkte schon seit längerer Zeit vertrieben \n\nwerden und keine konkreten Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Hersteller \n\nsie in absehbarer Zeit vom Markt nehmen wollen oder müssen, werden in der \n\nRegel unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit keine Bedenken bestehen, \n\nden Patienten auf eine entsprechende Modifizierung seiner Ernährung zu ver-\n\nweisen. Solche für die Beurteilung der Zumutbarkeit erforderlichen konkreten \n\nFeststellungen zur Verfügbarkeit der Produkte \"Becel pro-activ\" oder \"Benecol\" \n\nhat das Berufungsgericht nicht getroffen. \n\n26 \n\n2. Die bislang getroffenen Feststellungen tragen auch nicht die Auffas-\n\nsung des Berufungsgerichts, der Kläger könne den geltend gemachten Unter-\n\nlassungsanspruch ferner nicht darauf stützen, dass das Mittel der Beklagten \n\nnicht über die nach der Novel-Food-Verordnung erforderliche Zulassung verfü-\n\nge. \n\n27 \n\na) Der Kläger hat sein Unterlassungsbegehren auch darauf gestützt, \n\ndass die in dem Mittel der Beklagten enthaltenen pflanzlichen Sterole der Zu-\n\nlassung nach der Novel-Food-Verordnung bedürften, eine solche Zulassung \n\njedoch nicht erteilt sei, so dass auch aus diesem Grunde Werbung und Vertrieb \n\nder \"Erfokol Kapseln\" als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische \n\nZwecke (bilanzierte Diät) zu untersagen seien. Zur Begründung dafür, dass das \n\nInverkehrbringen von Lebensmitteln mit Phytosterin-/Phytostanolzusätzen einer \n\nZulassung durch die Kommission nach Art. 4 der Novel-Food-Verordnung be-\n\ndarf, hat sich der Kläger auf beispielhafte Genehmigungen der Kommission \n\nvom 31. März 2004 und vom 12. November 2004 bezogen. \n\n28 \n\nb) Der Kläger hat damit schlüssig einen Unterlassungsanspruch nach \n\n§§ 3, 4 Nr. 11 UWG dargelegt. Der Vertrieb eines Erzeugnisses, das in den An-\n\nwendungsbereich der Novel-Food-Verordnung fällt, ohne die nach dieser Verord-\n\nnung erforderliche Genehmigung stellt ein gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unlauteres \n\nWettbewerbsverhalten dar (BGH, Urt. v. 22.11.2007 - I ZR 77/05, GRUR 2008, \n\n625 Tz. 11 = WRP 2008, 924 - Fruchtextrakt; zur Darlegungslast Tz. 18 ff.). \n\n29 \n\nc) Die Novel-Food-Verordnung findet nach ihrem Art. 1 Abs. 2 auf das \n\nInverkehrbringen von Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten in der Gemein-\n\nschaft Anwendung, die dort bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für \n\nden menschlichen Verzehr verwendet wurden und in eine der in Art. 1 Abs. 2 \n\nlit. a bis f aufgeführten Gruppen von Erzeugnissen fallen. Mit Recht hat das Be-\n\nrufungsgericht angenommen, dass bei der Beurteilung der Frage, ob ein Le-\n\nbensmittel oder eine Lebensmittelzutat in der Gemeinschaft bisher noch nicht in \n\nnennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden ist, \n\nauf die Verhältnisse am 15. Mai 1997 abzustellen ist (vgl. EuGH, Urt. v. \n\n9.6.2005 - C-211/03 u.a., Slg. 2005, I-5141 = WRP 2005, 863 Tz. 87 = ZLR \n\n2005, 435 - HLH Warenvertrieb und Orthica; BGH GRUR 2008, 625 Tz. 15 \n\n- Fruchtextrakt). \n\n30 \n\nd) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung jedoch einen unzutref-\n\nfenden Begriff der Neuartigkeit i.S. von Art. 1 Abs. 1 und 2 der Novel-Food-\n\nVerordnung zugrunde gelegt. Es hat angenommen, Lebensmittel oder Lebens-\n\nmittelzutaten seien im Sinne dieser Bestimmungen in der Gemeinschaft bereits \n\ndann in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wor-\n\nden, wenn sie bei deren Inkrafttreten (überhaupt) in einem oder mehreren Mit-\n\ngliedstaaten im Handel gewesen seien, ohne dass weitere quantitative Anforde-\n\nrungen an das Merkmal \"nicht in nennenswertem Umfang\" zu stellen seien. \n\nNach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften \n\nbezieht sich die Voraussetzung, dass das Lebensmittel oder die Lebensmittel-\n\nzutat bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Ver-\n\nzehr verwendet worden ist, jedoch auf die Verwendung für den Verzehr im Sin-\n\nne der Aufnahme durch den Menschen. Sie ist erfüllt, wenn das betreffende \n\nLebensmittel oder die betreffende Lebensmittelzutat vor dem Bezugszeitpunkt \n\nvon Menschen nicht in erheblicher Menge verzehrt worden ist. Bei der Beurtei-\n\nlung, ob ein so geringer menschlicher Verzehr vorliegt, sind alle Umstände des \n\nEinzelfalls zu berücksichtigen. In diesem Zusammenhang ist der Umstand, dass \n\ndas betreffende Lebensmittel oder die betreffende Zutat vor dem Bezugszeit-\n\npunkt auf dem Markt eines Mitgliedstaats oder mehrerer Mitgliedstaaten vertrie-\n\nben worden ist, (lediglich mit) von Bedeutung (EuGH WRP 2005, 863 Tz. 83-85 \n\n- HLH Warenvertrieb und Orthica). \n\n31 \n\n3. Aus den vorstehend genannten Gründen kann das Berufungsurteil \n\nauch keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht einen Anspruch des \n\nKlägers auf Ersatz der Abmahnkosten verneint hat. Die Kostenpauschale ist \n\nauch dann in voller Höhe geschuldet, wenn die Abmahnung nur teilweise be-\n\nrechtigt war (vgl. BGH, Urt. v. 8.10.1998 - I ZR 94/97, WRP 1999, 509, 512; Urt. \n\nv. 16.7.2008 - VIII ZR 348/06, GRUR 2008, 1010 Tz. 50 m.w.N.). \n\n32 \n\nIII. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit das Berufungsge-\n\nricht die Klage hinsichtlich des Anspruchs auf Unterlassung des Vertriebs und \n\nder Werbung für das Mittel der Beklagten als bilanzierte Diät und des Ersatzes \n\nder Abmahnkosten abgewiesen hat. Insoweit ist die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungs-\n\ngericht zurückzuverweisen, damit das Berufungsgericht unter Berücksichtigung \n\ndes Vorbringens der Parteien die erforderlichen Feststellungen dazu treffen \n\nkann, ob eine Modifizierung der Ernährung durch Verzehr von Lebensmitteln \n\nder Marken \"Becel pro-aktiv\" oder \"Benecol\" zumutbar und zur Erreichung der \n\nangestrebten medizinischen Zwecke ausreichend ist und gegebenenfalls ob es \n\nsich dabei um ein neuartiges Lebensmittel im Sinne der Novel-Food-Verord-\n\nnung handelt. \n\nBornkamm \n\nRiBGH Pokrant ist in Urlaub und \nkann daher nicht unterschreiben. \n\nSchaffert \n\nBornkamm \n\nBergmann \n\nKoch \n\nVorinstanzen: \nLG München I, Entscheidung vom 19.05.2005 - 17 HKO 1150/05 - \nOLG München, Entscheidung vom 19.01.2006 - 29 U 3361/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR_100-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-12-04/i-zr-100-06","cited_norms":[{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":4},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":4},{"jurabk":"LFGB","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":2},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR_100-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR_100-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-12-04/i-zr-100-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZR_100-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:08:10.573214+00:00"}}