{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2009-04-02","aktenzeichen":"I ZB 94/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Kinder III MarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3, § 50 Abs. 2 Satz 1 a) Ein in der Art einer Dach- oder Zweitmarke verwandtes Zeichen kann auch als Teil einer komplexen Kennzeichnung oder in der Verwendung mit ande- ren Marken eine gewisse Selbständigkeit aufweisen und die Voraussetzun- gen der Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG erfüllen. b) Für die Verkehrsdurchsetzung eines graphisch und farblich gestalteten Wort-/Bildzeichens nach § 8 Abs. 3 MarkenG kann ein gegenüber dem rei- nen Wortzeichen geringerer Durchsetzungsgrund ausreichen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nVerkündet am: \n2. April 2009 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nI ZB 94/06 \n\nBESCHLUSS \n\nin der Rechtsbeschwerdesache \n\nbetreffend die Marke Nr. 1 180 071 \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja\n\nKinder III \n\nMarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3, § 50 Abs. 2 Satz 1 \n\na) Ein in der Art einer Dach- oder Zweitmarke verwandtes Zeichen kann auch \nals Teil einer komplexen Kennzeichnung oder in der Verwendung mit ande-\nren Marken eine gewisse Selbständigkeit aufweisen und die Voraussetzun-\ngen der Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG erfüllen. \n\nb) Für die Verkehrsdurchsetzung eines graphisch und farblich gestalteten \nWort-/Bildzeichens nach § 8 Abs. 3 MarkenG kann ein gegenüber dem rei-\nnen Wortzeichen geringerer Durchsetzungsgrund ausreichen. \n\nBGH, Beschluss vom 2. April 2009 - I ZB 94/06 - Bundespatentgericht \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 2. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und \n\ndie Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss \n\ndes 32. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentge-\n\nrichts vom 17. Mai 2006 wird zurückgewiesen. \n\nDie Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens fallen der Antrag-\n\nstellerin zur Last. \n\nDer Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 500.000 € \n\nfestgesetzt. \n\nGründe:\n\n1 \n\nA. Für die Markeninhaberin ist unter der Nr. 1 180 071 die seit dem \n\n12. August 1991 eingetragene farbige Wort-/Bildmarke \n\n(k in schwarzer und der weitere Wortbestandteil in roter Farbe) für die Ware \n\nSchokolade registriert. \n\n \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nDie Antragstellerin hat die Löschung der Marke beantragt. Mit Beschluss \n\nvom 21. Oktober 2002 hat die Markenabteilung des Deutschen Patent- und \n\nMarkenamts den Löschungsantrag zurückgewiesen. \n\nDie Beschwerde der Antragstellerin ist ohne Erfolg geblieben (BPatGE \n\n49, 261). \n\nHiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der (zugelassenen) \n\nRechtsbeschwerde. Die Markeninhaberin beantragt, das Rechtsmittel zurück-\n\nzuweisen. \n\nB. Das Bundespatentgericht hat angenommen, die Voraussetzungen für \n\neine Schutzentziehung nach den Vorschriften des Markengesetzes und des \n\nWarenzeichengesetzes lägen nicht vor. Zur Begründung hat es ausgeführt: \n\nNach § 162 Abs. 2 MarkenG müsse für die Löschung von vor dem \n\n1. Januar 1995 eingetragenen Marken die Schutzunfähigkeit nach altem und \n\nneuem Recht vorliegen. Das sei nicht der Fall. \n\nDie graphische und farblich ausgestaltete Marke sei abstrakt markenfä-\n\nhig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG. Die Marke sei auch nicht wegen einer bös-\n\ngläubigen Markenanmeldung zu löschen. Zwar könne sich eine bösgläubige \n\nMarkenanmeldung aus einem fehlenden Benutzungswillen des Markeninhabers \n\nergeben. Davon sei vorliegend jedoch nicht auszugehen. Die Markeninhaberin \n\nbenutze die in Rede stehende Marke jedenfalls in Kombination mit weiteren \n\nZeichenbestandteilen. \n\n8 \n\nDer Marke fehle von Haus aus jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 4 \n\nAbs. 2 Nr. 1 Fall 1 WZG und § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Der Wortbestandteil der \n\nMarke sei eine glatt beschreibende Bezeichnung der Abnehmerkreise. Die gra-\n\nphische und farbliche Gestaltung könne keine markenrechtliche Unterschei-\n\ndungskraft begründen. \n\n9 \n\nWegen der fehlenden Unterscheidungskraft habe die Marke nur aufgrund \n\nVerkehrsdurchsetzung eingetragen werden dürfen. Durch das im Anmeldever-\n\nfahren vorgelegte Material sei eine Verkehrsdurchsetzung nicht belegt. Welche \n\nKonsequenzen sich aus der gleichwohl erfolgten Eintragung für das Löschungs-\n\nverfahren ergäben, könne vorliegend offenbleiben. Die Markeninhaberin habe \n\njedenfalls eine nachträgliche Verkehrsdurchsetzung der Streitmarke durch die \n\ndemoskopischen Gutachten von Februar 2001 und Januar 2004 dargetan. \n\n10 \n\nC. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbe-\n\nschwerde haben keinen Erfolg. Mit Recht hat das Bundespatentgericht die Vor-\n\naussetzungen der Löschung der angegriffenen Marke verneint (§ 50 Abs. 1 \n\nund 2 Satz 1 MarkenG). \n\n11 \n\nI. Das Bundespatentgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass \n\ndie Marke i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG abstrakt, das heißt ohne Bezug zu den \n\nbeanspruchten Waren und Dienstleistungen, markenfähig ist. Wörter sind nach \n\nder ausdrücklichen Bestimmung des § 3 Abs. 1 MarkenG als Marke schutzfä-\n\nhig. Davon sind Wörter des Grundwortschatzes der deutschen Sprache nicht \n\nausgenommen. Sie sind ebenfalls generell geeignet, als Hinweis auf die Her-\n\nkunft von Waren oder Dienstleistungen aus einem Unternehmen zu dienen (vgl. \n\nBGH, Beschl. v. 23.10.2008 - I ZB 48/07, GRUR 2009, 669 Tz. 9 = WRP 2009, \n\n815 - POST II). \n\n12 \n\nII. Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde dagegen, dass das \n\nBundespatentgericht vom Vorliegen der Voraussetzungen der Verkehrsdurch-\n\nsetzung der angegriffenen Marke i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG zu dem nach \n\n§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über \n\nden Löschungsantrag ausgegangen ist. \n\n13 \n\n1. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeerwiderung ist die an-\n\ngegriffene Marke allerdings von Haus aus nicht unterscheidungskräftig i.S. von \n\n§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. \n\n14 \n\na) Dem Wortbestandteil \"Kinder\" der angegriffenen Marke fehlt für die \n\nWare \"Schokolade\" wegen der die Zielgruppe der Abnehmer der Produkte be-\n\nschreibenden Bezeichnung jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 \n\nNr. 1 MarkenG (BGHZ 156, 112, 122 - Kinder I). Jegliche Unterscheidungskraft \n\nfehlt einer Bezeichnung nicht nur dann, wenn es um eine Beschreibung konkre-\n\nter Merkmale der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen i.S. von § 8 \n\nAbs. 2 Nr. 2 MarkenG geht, sondern auch dann, wenn es sich um ein gebräuch-\n\nliches Wort der deutschen Sprache handelt, das vom Verkehr stets nur als sol-\n\nches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird (BGH, Beschl. v. \n\n28.8.2003 - I ZB 6/03, GRUR 2003, 1050 f. = WRP 2003, 1429 - Cityservice). \n\nDer Wortbestandteil \"Kinder\" der angegriffenen Marke beschreibt allgemein den \n\nmöglichen Abnehmerkreis der Produkte, so dass es nicht darauf ankommt, wel-\n\nche Waren die Markeninhaberin herstellt und vertreibt und ob diese - wie die \n\nRechtsbeschwerdeerwiderung geltend macht - auch von Erwachsenen verzehrt \n\nwerden (BGH, Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 94/04, GRUR 2007, 1066 Tz. 31 = WRP \n\n2007, 1466 - Kinderzeit; Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 6/05, GRUR 2007, 1071 Tz. 25 \n\n= WRP 2007, 1461 - Kinder II). \n\n15 \n\nb) Das Bundespatentgericht ist davon ausgegangen, dass die Ausge-\n\nstaltung der angegriffenen Marke mit einem gegenüber den nachfolgenden ro-\n\nten Buchstaben vergrößerten und in der Farbe Schwarz gehaltenen Anfangs-\n\nbuchstaben der Marke keine Unterscheidungskraft verleiht. Auch diese Ausfüh-\n\nrungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. \n\n16 \n\nZwar kann eine Wort-/Bildmarke, deren Wortbestandteil nicht unterschei-\n\ndungskräftig ist, aufgrund der Gesamtgestaltung über Unterscheidungskraft ver-\n\nfügen, wenn die graphischen Elemente ihrerseits charakteristische Merkmale \n\naufweisen, in denen der Verkehr einen Herkunftshinweis sieht. Einfache graphi-\n\nsche Gestaltungselemente oder Verzierungen des Schriftbildes, an die sich der \n\nVerkehr durch häufige werbemäßige Verwendung gewöhnt hat, reichen jedoch \n\nnicht aus, um in Kombination mit einem nicht unterscheidungskräftigen Wortbe-\n\nstandteil dem Gesamtzeichen Unterscheidungskraft zu verschaffen (BGH, \n\nBeschl. v. 28.6.2001 - I ZB 58/98, GRUR 2001, 1153 = WRP 2001, 1201 - anti \n\nKALK; Beschl. v. 21.2.2008 - I ZB 24/05, GRUR 2008, 710 Tz. 20 = WRP 2008, \n\n1087 - VISAGE). \n\n17 \n\nDas Bundespatentgericht hat angenommen, dass es angesichts des glatt \n\nbeschreibenden Charakters des Wortbestandteils erheblicher gestalterischer \n\nElemente bei dem Zeichen \"Kinder\" bedurfte, um sich dem Verkehr von Haus \n\naus als Herkunftshinweis einzuprägen. Dies ist aus Rechtsgründen ebenso we-\n\nnig zu beanstanden wie die weitere Feststellung des Bundespatentgerichts, \n\ndass die Gestaltungselemente der angegriffenen Marke diesen Anforderungen \n\nnicht genügen. \n\n18 \n\n2. Das Bundespatentgericht ist davon ausgegangen, die angegriffene \n\nMarke sei deshalb nicht zu löschen, weil das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 \n\nNr. 1 MarkenG zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag \n\nnachweislich durch Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG über-\n\nwunden worden sei. Aus den von der Markeninhaberin belegten Verwendungs-\n\nbeispielen ergebe sich ohne weiteres, dass die Streitmarke nach Art einer \n\nDach- oder Zweitmarke eingesetzt worden sei. Eine derart benutzte Kennzeich-\n\nnung könne Gegenstand einer eigenständigen Verkehrsdurchsetzung sein. Die \n\nvon der Markeninhaberin vorgelegten demoskopischen Untersuchungen der \n\nG. -Marktforschung vom Februar 2001 und Januar 2004 belegten die erforder- \n\nliche Verkehrsdurchsetzung. Aus der Umfrage für Februar 2001 ergebe sich ein \n\npositiver Zuordnungsgrad von 80,5%, der sich nach Abzug einer Fehlertoleranz \n\nvon 3,2% auf 77,3% ermäßige. Aus der weiteren Umfrage für Januar 2004 folge \n\nein entsprechender Zuordnungsgrad von 77,6%, der nach Berücksichtigung der \n\nFehlertoleranz von 3,8% noch 73,8% ausmache. Diese Werte reichten aus, um \n\neine Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke zu belegen. Diese Ausfüh-\n\nrungen halten der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. \n\n19 \n\na) Das Bundespatentgericht hat zu Recht angenommen, dass eine Ver-\n\nkehrsdurchsetzung als Herkunftshinweis grundsätzlich eine Verwendung der \n\nKennzeichnung als Marke, also eine markenmäßige und damit nicht lediglich \n\neine beschreibende Verwendung voraussetzt. Die Tatsache, dass die Ware \n\noder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen herrührend er-\n\nkannt wird, muss auf der Benutzung des Zeichens als Marke beruhen, also auf \n\neiner Benutzung, die dazu dient, dass die angesprochenen Verkehrskreise die \n\nWare oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend \n\nidentifizieren können (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - C-299/99, Slg. 2002, \n\nI-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 64 = WRP 2002, 924 - Philips/Remington; BGH \n\nGRUR 2009, 669 Tz. 18 - POST II). Dazu muss die Marke nicht notwendig ei-\n\ngenständig benutzt werden. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der \n\nEuropäischen Gemeinschaften und des Senats kann eine Marke vielmehr infol-\n\nge ihrer Benutzung als Teil einer komplexen Kennzeichnung oder in Verbindung \n\nmit anderen Marken Unterscheidungskraft erlangen (EuGH, Urt. v. 7.7.2005 \n\n- C-353/03, Slg. 2005, I-6135 = GRUR 2005, 763 Tz. 30 - Nestlé/Mars; BGH \n\nGRUR 2008, 710 Tz. 38 - VISAGE). \n\n20 \n\nb) Davon ist auch das Bundespatentgericht ausgegangen und hat an-\n\nhand einer Reihe von Verwendungsbeispielen festgestellt, dass die Markenin-\n\nhaberin die angegriffene Marke als hervorgehobenen Bestandteil einer Kenn-\n\nzeichenkombination oder in deutlich von den übrigen Zeichenbestandteilen ab-\n\ngesetzter Form in der Art einer Dach- oder Zweitmarke eingesetzt hat. \n\n21 \n\nGegen diese Feststellungen wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne \n\nErfolg mit der Begründung, die angegriffene Marke beherrsche den Gesamtein-\n\ndruck der Zeichenkombinationen nicht; die übrigen Phantasiebezeichnungen \n\n- wie etwa \"Happy Hippo\", \"Prof. Rino\", \"bueno\" oder \"country\" - träten in Zei-\n\nchenkombinationen nicht hinter der angegriffenen Marke zurück. \n\n22 \n\nAuf diese Erwägungen der Rechtsbeschwerde kommt es nicht an. Ent-\n\nscheidend ist vielmehr, ob die angegriffene Marke eine gewisse Selbständigkeit \n\naufweist und infolgedessen die maßgeblichen Verkehrskreise den fraglichen \n\nBestandteil als eigenständigen Hinweis auf die Herkunft der so gekennzeichne-\n\nten Ware aus einem Unternehmen auffassen (BGH, Beschl. v. 13.5.1969 \n\n- I ZB 3/66, GRUR 1970, 75, 77 - Streifenmuster; BGH GRUR 2008, 710 Tz. 38 \n\n- VISAGE). Von einer entsprechenden Selbständigkeit der angegriffenen Marke \n\nbei der Verwendung mit den weiteren Zeichenbestandteilen ist das Bundespa-\n\ntentgericht ausgegangen. Es hat festgestellt, die Marke \"Kinder\" werde von der \n\nMarkeninhaberin in der Art einer Dach- oder Zweitmarke verwendet. Gegen \n\ndiese Feststellungen erinnert die Rechtsbeschwerde nichts. Rechtsfehler sind \n\ninsoweit auch nicht ersichtlich. \n\n23 \n\nc) Das Bundespatentgericht hat weiter angenommen, dass für den Zeit-\n\npunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag die erforderliche Verkehrs-\n\ndurchsetzung in der Gesamtbevölkerung bewiesen sei. Diese Beurteilung des \n\nBundespatentgerichts hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand. \n\n24 \n\naa) Die Frage, ob eine Marke infolge Benutzung Unterscheidungskraft \n\ni.S. des § 8 Abs. 3 MarkenG erlangt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der \n\nGesichtspunkte zu beantworten, die zeigen können, dass die Marke über die \n\nEignung verfügt, die fraglichen Dienstleistungen als von einem bestimmten Un-\n\nternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Dienstleistung damit von den \n\nLeistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urt. v. 4.5.1999 \n\n- C-108 und 109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Tz. 54 - Chiemsee, \n\nzu Art. 3 Abs. 3 MarkenRL; BGH GRUR 2008, 710 Tz. 26 - VISAGE). Dabei \n\nkann für die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen Durchsetzungsgrads \n\nnicht von festen Prozentsätzen ausgegangen werden, auch wenn - sofern nicht \n\nbesondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen - die untere \n\nGrenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb von 50% \n\nangesetzt werden kann (vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98, GRUR \n\n2001, 1042, 1043 = WRP 2001, 1205 - REICH UND SCHOEN; Beschl. v. \n\n25.10.2007 - I ZB 22/04, GRUR 2008, 510 Tz. 23 = WRP 2008, 791 - Milch-\n\nschnitte). Handelt es sich jedoch um einen Begriff, der die fraglichen Dienstleis-\n\ntungen ihrer Gattung nach glatt beschreibt, kommt eine Verkehrsdurchsetzung \n\nerst bei einem deutlich höheren Durchsetzungsgrad in Betracht (BGH, Beschl. \n\nv. 19.1.2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 Tz. 20 = WRP 2006, 1130 \n\n- LOTTO). Denn ein sehr bekannter beschreibender Begriff kann Unterschei-\n\ndungskraft i.S. des Art. 3 Abs. 3 MarkenRL (§ 8 Abs. 3 MarkenG) nur bei einer \n\nlangen und intensiven Benutzung der Marke erlangen (für eine sehr bekannte \n\ngeographische Herkunftsangabe EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 50 - Chiemsee; \n\nFezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 8 Rdn. 436d). Dementsprechend hat der Senat \n\nauch nach Inkrafttreten des Markengesetzes im Einzelfall eine sehr hohe oder \n\neine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung als notwendig angesehen (vgl. \n\nBGHZ 156, 112, 125 - Kinder I; BGH GRUR 2006, 760 Tz. 24 - LOTTO; GRUR \n\n2009, 669 Tz. 25 - POST II; ebenso Ströbele in Ströbele/Hacker, Markengesetz, \n\n8. Aufl., § 8 Rdn. 331; v. Gamm in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher \n\n25 \n\n26 \n\nRechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 8 Rdn. 54; wohl auch Lange, Mar-\n\nken- und Kennzeichenrecht Rdn. 663; a.A. v. Schultz in v. Schultz, Marken-\n\nrecht, 2. Aufl., § 8 MarkenG Rdn. 187). \n\nbb) Von diesen Maßstäben ist auch das Bundespatentgericht ausgegan-\n\ngen. Es hat das Vorliegen einer Verkehrsdurchsetzung rechtsfehlerfrei bejaht. \n\nFür die Feststellung des Durchsetzungsgrads ist auf die Gesamtbevölke-\n\nrung abzustellen, weil diese bei den Waren des Massenkonsums, zu denen \n\nSchokoladenprodukte gehören, zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählt \n\n(vgl. BGH GRUR 2006, 760 Tz. 22 - LOTTO). Ob hiervon diejenigen Teile der \n\nBefragten auszunehmen sind, die keinerlei Bezug zu Schokoladenwaren ha-\n\nben, kann offenbleiben. Die auf die Gesamtheit der Befragten bezogenen Werte \n\nzum Durchsetzungsgrad der angegriffenen Marke reichen für die Annahme ei-\n\nner Verkehrsdurchsetzung aus. \n\n27 \n\n(1) Nach dem G. -Gutachten für Februar 2001, für das 1.250 Personen \n\ninterviewt wurden, ist die angegriffene Marke in der schwarz/roten Gestaltung \n\n96,1% der gesamten Befragten im Zusammenhang mit Schokolade bekannt. \n\n82,2% der Befragten fassen das in Rede stehende Zeichen als Hinweis auf ein \n\nbestimmtes Unternehmen auf. 71,9% der Befragten ordnen die angegriffene \n\nMarke unmittelbar oder mittelbar über andere Marken der Markeninhaberin zu. \n\nHinzuzurechnen sind diejenigen Befragten, die die angegriffene Marke als Hin-\n\nweis auf ein bestimmtes Unternehmen auffassen, das Unternehmen aber na-\n\nmentlich nicht benennen können. Dagegen haben diejenigen Befragten, die das \n\nZeichen, dessen Verkehrsdurchsetzung in Rede steht, einem anderen aus-\n\ndrücklich benannten Unternehmen zuordnen, bei der Beurteilung der Verkehrs-\n\ndurchsetzung des Zeichens zugunsten eines bestimmten Unternehmens außer \n\nBetracht zu bleiben (vgl. BGH GRUR 2007, 1066 Tz. 36 - Kinderzeit; Fezer aaO \n\n§ 8 Rdn. 423; Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 8 Rdn. 315 und Rdn. 354; \n\nBüscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 14 MarkenG Rdn. 214; a.A. Nieder-\n\nmann, GRUR 2006, 367, 371: Außerachtlassung nur bei massiven Fehlzuord-\n\nnungen). \n\n28 \n\nDanach ist der Zuordnungsgrad von 71,9% für Februar 2001 um die \n\n8,6% der Befragten zu erhöhen, die die angegriffene Marke als Hinweis auf ein \n\nbestimmtes Unternehmen auffassen, ohne die Markeninhaberin oder ein Dritt-\n\nunternehmen anzugeben. \n\n29 \n\n(2) Nach dem G. -Gutachten für Januar 2004, dem ebenfalls die farblich \n\nund graphisch gestaltete angegriffene Marke zugrunde lag und für das \n\n1.000 Personen interviewt wurden, ist 96,5% der Gesamtheit der Befragten das \n\nangegriffene Zeichen bekannt. 82,4% der Gesamtheit der Befragten fassten \n\ndas Zeichen als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen auf. Auf die Frage \n\nnach dem Namen des Unternehmens ordneten 51,9% der Befragten die ange-\n\ngriffene Marke unmittelbar oder mittelbar der Markeninhaberin zu. Weitere \n\n25,7% der Befragten, die das Zeichen als Hinweis auf ein bestimmtes Unter-\n\nnehmen auffassten, konnten den Markeninhaber nicht angeben. Dieser Anteil \n\nder Befragten ist zu den 51,9% zu addieren, die die Streitmarke unmittelbar \n\noder mittelbar der Markeninhaberin zuordnen konnten. Dagegen haben 4,8% \n\nder Befragten im Hinblick auf die erfolgte Fehlzuordnung außer Betracht zu \n\nbleiben. Daraus folgt ein Durchsetzungsgrad von 77,6% (51,9% zuzüglich \n\n25,7% oder 82,4% abzüglich 4,8%). \n\n30 \n\n(3) Gegen diese Werte, die das Bundespatentgericht der Beurteilung der \n\nVerkehrsdurchsetzung für den Zeitpunkt der Entscheidung über den Lö-\n\nschungsantrag zugrunde gelegt und noch um Fehlertoleranzen bereinigt hat, \n\nwendet sich die Rechtsbeschwerde mit der Begründung, die Stichproben von \n\n1.000 bzw. 1.250 Befragten seien nicht repräsentativ. Die Verkehrsdurchset-\n\nzung sei nicht zutreffend für das Zeichen \"Kinder\" in Alleinstellung ermittelt wor-\n\nden. Die Eingangsfrage, ob dem Befragten die in Rede stehende Bezeichnung \n\n\"Kinder\" im Zusammenhang mit Schokolade bekannt sei, erwecke unwillkürlich \n\nAssoziationen zum Produkt \"Kinder SCHOKOLADE\". Diesen Ausführungen \n\nkann nicht beigetreten werden. \n\n31 \n\nDas Bundespatentgericht hat angenommen, dass für die Ermittlung des \n\nDurchsetzungsgrades eine Stichprobe im Umfang von 1.000 bzw. 1.250 Be-\n\nfragten ausreichend ist (ebenso Hasselblatt/Eichmann, Münchner Anwalts-\n\nhandbuch Gewerblicher Rechtsschutz, 3. Aufl., § 9 Rdn. 31-33; Niedermann, \n\nGRUR 2006, 367, 373). Das lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die \n\nRechtsbeschwerde zeigt weder unter rechtlichen noch statistischen Gesichts-\n\npunkten auf, warum eine größere Stichprobe für die Feststellung des Durchset-\n\nzungsgrades erforderlich sein soll. \n\n32 \n\n(4) Auch die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die gewählte Frage-\n\nstellung und gegen die demoskopische Ermittlung des Durchsetzungsgrades \n\nder angegriffenen Marke in Alleinstellung greifen nicht durch. Zwar hat der Se-\n\nnat verschiedentlich auf den unter Umständen begrenzten Wert von Verkehrs-\n\nbefragungen hingewiesen, mit denen der Durchsetzungsgrad eines isolierten \n\nZeichenbestandteils ermittelt werden soll, der bislang nur in Kombination mit \n\nanderen Elementen verwendet worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 23.6.1967 \n\n- Ib ZR 54/66, GRUR 1968, 371, 376 - Maggi; Urt. v. 12.7.1967 - Ib ZR 47/65, \n\nGRUR 1968, 581, 584 - Blunazit). Diese besonderen Schwierigkeiten bei der \n\nErmittlung des Durchsetzungsgrades bestehen vorliegend aber nicht, weil nach \n\nden Feststellungen des Bundespatentgerichts die angegriffene Marke durch die \n\nVerwendung in der Art einer Dach- oder Zweitmarke bereits aufgrund der Be-\n\nnutzung eine gewisse Selbständigkeit aufweist. \n\n33 \n\nGegen die gewählte Fragestellung bestehen im Streitfall ebenfalls keine \n\nBedenken. Die Eingangsfrage nach der Bekanntheit der angegriffenen Marke \n\nim Zusammenhang mit der beanspruchten Ware entspricht der Richtlinie des \n\nDeutschen Patent- und Markenamts für die Prüfung von Markenanmeldungen \n\n(BlPMZ 2005, 245 Abschnitt IV 5.17). Dass dadurch im vorliegenden Fall Asso-\n\nziationen zu der weiteren Bezeichnung \"Kinder SCHOKOLADE\" nicht ausge-\n\nschlossen werden können, ist unschädlich. Dies ist Folge der Kennzeichnungs-\n\nkraft der mit der angegriffenen Marke und weiteren Bezeichnungen gebildeten \n\nMarkenfamilie, zu der auch die Bezeichnung \"Kinder SCHOKOLADE\" gehört. \n\n34 \n\n(5) Die Rechtsbeschwerde wendet sich weiter dagegen, dass das Bun-\n\ndespatentgericht diejenigen Befragten zugunsten der Markeninhaberin berück-\n\nsichtigt hat, die auf die Frage nach dem Namen der Firma oder von Produkten \n\ndieser Firma \"Kinderschokolade\" angegeben haben. Sie meint, es könne trotz \n\nder Bekanntheit des Produkts \"Kinder SCHOKOLADE\" der Markeninhaberin \n\nnicht ausgeschlossen werden, dass ein ins Gewicht fallender Anteil dieser Be-\n\nfragten nicht den Produktnamen, sondern die Produktgattung \"Schokolade für \n\nKinder\" gemeint habe. Dem kann nicht zugestimmt werden. \n\n35 \n\nDie G. -Gutachten für Februar 2001 und Januar 2004 weisen keine An- \n\ngaben mit der Bezeichnung \"Schokolade für Kinder\" auf. Daraus hat das Bun-\n\ndespatentgericht gefolgert, dass diese Bezeichnung nicht genannt worden ist \n\nund es keinen Anhalt dafür gibt, dass auf die gezielte Frage nach Firmen- oder \n\nProduktnamen ein Teil der Befragten zwar \"Kinderschokolade\" gesagt, aber \n\n\"Schokolade für Kinder\" gemeint hat. Diese tatrichterliche Würdigung ist aus \n\nRechtsgründen nicht zu beanstanden. \n\n36 \n\n(6) Das Bundespatentgericht hat von dem ermittelten Durchsetzungs-\n\ngrad für Februar 2001 von 80,5% und Januar 2004 von 77,6% Abzüge für Feh-\n\nlertoleranzen vorgenommen. Ausgehend von einer 95%igen Wahrscheinlichkeit \n\nund der Stichprobe von 1.250 Befragten der ersten demoskopischen Erhebung \n\n(Februar 2001) und 1.000 Befragten der zweiten Erhebung (Januar 2004) hat \n\nes unter Heranziehung einer Tabelle für den Durchsetzungsgrad eine Fehlerto-\n\nleranz von 3,2% (Gutachten Februar 2001) und 3,8% (Gutachten Januar 2004) \n\nermittelt. Nach dieser Tabelle liegt der Durchsetzungsgrad mit 95%iger Wahr-\n\nscheinlichkeit zwischen 77,3% und 83,7% (80,5% +/- 3,2%) für Februar 2001 \n\nund zwischen 73,8% und 81,4% (77,6% +/- 3,8%) für Januar 2004. Im Hinblick \n\nauf die Fehlertoleranzen hat das Bundespatentgericht seiner Beurteilung den \n\njeweils unteren Wert von 77,3% und 73,8% zugrunde gelegt. \n\n37 \n\nDie Frage, ob die Fehlertoleranzen durch Abzüge zu berücksichtigen \n\nsind, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Auch bei deren Berück-\n\nsichtigung verbleibt ein Durchsetzungsgrad von 77,3% (Februar 2001) und von \n\n73,8% (Januar 2004). \n\n38 \n\nDas Bundespatentgericht hat diese Werte für die Annahme einer Ver-\n\nkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG im Zeitpunkt der Entscheidung \n\nüber den Löschungsantrag als ausreichend angesehen. Das hält der rechtli-\n\nchen Nachprüfung stand. \n\n39 \n\nOhne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde für ihre gegenteilige Auf-\n\nfassung auf die Senatsrechtsprechung, nach der für eine Verkehrsdurchsetzung \n\ndes reinen Wortzeichens \"Kinder\" wegen der die Abnehmerkreise glatt be-\n\nschreibenden Angabe eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung erforder-\n\nlich ist (vgl. BGHZ 156, 112, 125 - Kinder I). Im Streitfall ist die Verkehrsdurch-\n\nsetzung der Wort-/Bildmarke \"Kinder\" in der konkreten graphischen und farbli-\n\nchen Gestaltung zu beurteilen. Für die Verkehrsdurchsetzung dieser Marke hat \n\ndas Bundespatentgericht zu Recht einen deutlich über 70% liegenden Durch-\n\nsetzungsgrad genügen lassen. Der Schutzbereich der Marke erfasst ohne Ver-\n\nkehrsdurchsetzung des reinen Wortbestandteils \"Kinder\" regelmäßig keine \n\nDrittmarken, die neben weiteren kennzeichnungskräftigen Elementen den nicht \n\nunterscheidungskräftigen Wortbestandteil \"Kinder\" auf dem in Rede stehenden \n\nWarengebiet enthalten (vgl. BGH GRUR 2007, 1066 Tz. 54 und 57 - Kinderzeit; \n\nGRUR 2007, 1071 Tz. 42 f. und 49 - Kinder II). Es besteht deshalb kein Anlass, \n\neinen höheren als den vom Bundespatentgericht festgestellten Durchsetzungs-\n\ngrad der Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG zugrunde zu le-\n\ngen. \n\n40 \n\nD. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. \n\nBornkamm \n\nPokrant \n\nBüscher \n\nBergmann \n\nKirchhoff \n\nVorinstanz: \n\nBundespatentgericht, Entscheidung vom 17.05.2006 - 32 W(pat) 39/03 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-04-02/i-zb-94-06","cited_norms":[{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":14},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":3},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-04-02/i-zb-94-06","retrieved":"2026-07-10 19:26:30.555769+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-04-02/i-zb-94-06","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"I. 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