{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZB__17-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2006-12-21","aktenzeichen":"I ZB 17/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Zugang des Abmahnschreibens ZPO § 93 Den Beklagten, der im Wettbewerbsprozess auf die Klageerhebung hin eine straf- bewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat und geltend macht, ihm sei die Abmahnung des Klägers nicht zugegangen, trifft grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer dem Kläger die Prozesskosten auf- erlegenden Entscheidung nach § 93 ZPO. Im Rahmen der sekundären Darle- gungslast ist der Kläger lediglich gehalten, substantiiert darzulegen, dass das Ab- mahnschreiben abgesandt worden ist. Kann nicht festgestellt werden, ob das Ab- mahnschreiben dem Beklagten zugegangen ist oder nicht, ist für eine Kostenent- scheidung nach § 93 ZPO kein Raum.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nI ZB 17/06 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n21. Dezember 2006 \n\nin der Rechtsbeschwerdesache \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ \nBGHR \n\nja \n : nein \nja \n : \n\nZugang des Abmahnschreibens \n\nZPO § 93 \n\nDen Beklagten, der im Wettbewerbsprozess auf die Klageerhebung hin eine straf-\nbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat und geltend macht, ihm sei die \nAbmahnung des Klägers nicht zugegangen, trifft grundsätzlich die Darlegungs- \nund Beweislast für die Voraussetzungen einer dem Kläger die Prozesskosten auf-\nerlegenden Entscheidung nach § 93 ZPO. Im Rahmen der sekundären Darle-\ngungslast ist der Kläger lediglich gehalten, substantiiert darzulegen, dass das Ab-\nmahnschreiben abgesandt worden ist. Kann nicht festgestellt werden, ob das Ab-\nmahnschreiben dem Beklagten zugegangen ist oder nicht, ist für eine Kostenent-\nscheidung nach § 93 ZPO kein Raum. \n\nBGH, Beschl. v. 21. Dezember 2006 – I ZB 17/06 – OLG Düsseldorf \nLG Düsseldorf \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Dezember 2006 durch \n\nden Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. v. Ungern-\n\nSternberg, Pokrant, Dr. Bergmann und Gröning \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss des \n\n20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 2. Februar 2006 \n\naufgehoben. \n\nAuf die sofortige Beschwerde des Klägers wird das Anerkenntnisurteil \n\nder 2 a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 26. Oktober \n\n2005 im Kostenpunkt abgeändert. \n\nDie Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte. \n\nDer Beklagte hat auch die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. \n\nDer Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 4.500 € festge-\n\nsetzt. \n\nGründe: \n\n1 \n\nI. Der Kläger hat Klage auf Unterlassung bestimmter Handlungen, Aus-\n\nkunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie Löschung eines \n\nDomain-Namens erhoben. Das Landgericht hat Termin zur mündlichen Verhand-\n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\nlung anberaumt und dem Beklagten eine Frist zur Klageerwiderung gesetzt. Der \n\nBeklagte hat die erhobenen Ansprüche innerhalb der ihm gesetzten Frist unter \n\nVerwahrung gegen die Kostenlast anerkannt. Er hat geltend gemacht, er habe \n\nkeine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben, da ihn das von dem Kläger be-\n\nhauptete vorprozessuale Abmahnschreiben vom 25. Februar 2005 nicht erreicht \n\nhabe. \n\nDas Landgericht hat dem Kläger durch Anerkenntnisurteil vom 26. Oktober \n\n2005 die Kosten des Rechtsstreits auferlegt, weil ein Zugang seines vorprozes-\n\nsualen Abmahnschreibens vom 25. Februar 2005 nicht nachgewiesen sei. Die \n\ndagegen gerichtete sofortige Beschwerde des Klägers ist erfolglos geblieben. \n\nMit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Kläger seinen Antrag, \n\ndem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, weiter. Der Beklagte \n\nhat sich im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht geäußert. \n\nII. Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und auch im \n\nÜbrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat Erfolg. \n\n1. Das Beschwerdegericht hat angenommen, der Beklagte, der den geltend \n\ngemachten Anspruch sofort anerkannt habe, habe keine Veranlassung zur Klage-\n\nerhebung gegeben. Der Kläger habe den Zugang des Abmahnschreibens vom \n\n25. Februar 2005 nicht nachweisen können. Aus der Absendung des Schreibens \n\nund der Tatsache, dass es nicht wieder an den Kläger bzw. seine Bevollmächtig-\n\nten zurückgelangt sei, könne nicht auf einen Zugang beim Beklagten geschlossen \n\nwerden. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\n6 \n\n2. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts liegen die Vorausset-\n\nzungen für eine Kostenentscheidung nach § 93 ZPO nicht vor, weil im Streitfall \n\ndavon auszugehen ist, dass der Beklagte Veranlassung zur Klageerhebung gege-\n\nben hat. \n\n7 \n\n8 \n\na) Es ist allerdings umstritten, ob der Abmahnende den Zugang des Ab-\n\nmahnschreibens beim Verletzer beweisen muss, oder ob es ausreicht, dass er die \n\nordnungsgemäße Absendung eines den inhaltlichen Anforderungen genügenden \n\nAbmahnschreibens nachweist. \n\nIn der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und in der Literatur wird \n\nüberwiegend die Auffassung vertreten, dass der Abmahnende den tatsächlichen \n\nZugang eines vorprozessualen Abmahnschreibens nicht zu beweisen hat, das Ri-\n\nsiko des Verlustes eines solchen Schreibens vielmehr vom Verletzer zu tragen ist \n\n(vgl. OLG Köln WRP 1985, 360; OLG Hamm WRP 1987, 43; OLG Frankfurt a.M. \n\nNJW-RR 1996, 62; OLG-Rep 1996, 42; OLG Stuttgart WRP 1996, 477; OLG Jena \n\nOLG-NL 1998, 110; OLG Karlsruhe WRP 2003, 1146; OLG Dresden WRP 2004, \n\n970, unter Aufgabe von WRP 1997, 1201; OLG Braunschweig GRUR 2004, 887; \n\nTeplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 41 \n\nRdn. 6b; ders., WRP 2005, 654, 655; MünchKomm.UWG/Ottofülling, § 12 \n\nRdn. 25 f.; Fezer/Büscher, UWG, § 12 Rdn. 6; Melullis, Handbuch des Wettbe-\n\nwerbsprozesses, 3. Aufl. Rdn. 793a; Harte/Henning/Brüning, UWG, § 12 Rdn. 24 f.; \n\nEkey in HK-Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., § 12 UWG Rdn. 44; Ahrens/Deutsch, Der \n\nWettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 1 Rdn. 100 ff.; Gloy/Loschelder, Handbuch \n\ndes Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 75 Rdn. 30). Es wird insbesondere darauf ver-\n\nwiesen, dass es auch unter dem Gesichtspunkt der Effektivität der Rechtsschutz-\n\ngewährung unbillig und nicht zumutbar erscheine, dass der (jedenfalls auch) im \n\nInteresse des Rechtsverletzers tätig werdende Gläubiger die Kosten des Verfah-\n\nrens tragen solle, wenn er mit der Absendung der Abmahnung das für den Zugang \n\nseinerseits Erforderliche getan habe und der Schuldner den Zugang bestreite. \n\n9 \n\nNach anderer Ansicht obliegt es im Bestreitensfall grundsätzlich dem Verletz-\n\nten, nicht nur die ordnungsgemäße Absendung eines Abmahnschreibens, sondern \n\nauch dessen Zugang nachzuweisen (vgl. OLG Köln WRP 1984, 230; KG WRP \n\n1992, 716; OLG Düsseldorf NJWE-WettbR 1996, 256; GRUR-RR 2001, 199; Born-\n\nkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 12 UWG \n\nRdn. 1.32 ff.; Piper \n\nin Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 12 Rdn. 12; Groß-\n\nkomm.UWG/Kreft, Vor § 13C Rdn. 73; Fritzsche, Unterlassungsanspruch und Un-\n\nterlassungsklage, S. 296). \n\n10 \n\nb) \n\nIm Rahmen dieser Kontroverse wird teilweise dem prozessrechtlichen \n\nKontext nicht hinreichend Rechnung getragen, in dem sich die Frage der Beweis-\n\nlast stellt. Denn die maßgebliche Frage lautet nicht, wer für den Zugang der Ab-\n\nmahnung die Beweislast trägt; sie lautet vielmehr, wer darzulegen und gegebe-\n\nnenfalls zu beweisen hat, ob der Beklagte im Falle eines sofortigen Anerkenntnis-\n\nses Anlass zur Klage gegeben hat (§ 93 ZPO). Dass dies nicht der Kläger, son-\n\ndern allein der Beklagte ist, ist im Prozessrecht allgemein anerkannt. \n\n11 \n\naa) Gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat die unterlegene Partei die Kosten \n\ndes Rechtsstreits zu tragen; dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Beklagte \n\naufgrund eines Anerkenntnisses in der Hauptsache unterliegt. Hiervon macht § 93 \n\nZPO eine Ausnahme zugunsten des Beklagten, wenn dieser keine Veranlassung \n\nzur Klage gegeben und den geltend gemachten Anspruch sofort anerkannt hat. In \n\ndiesem Fall sind dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, obwohl er \n\nin der Hauptsache obsiegt hat. Ist nach einem sofortigen Anerkenntnis des Be-\n\nklagten streitig, ob er Veranlassung zur Erhebung der Klage gegeben hat, so trifft \n\nihn die Beweislast für die fehlende Klageveranlassung (vgl. OLG Frankfurt a.M. \n\nNJW-RR 1996, 62; OLG-Rep 1996, 42; OLG Hamm MDR 2004, 1078; Münch-\n\nKomm.ZPO/Belz, 2. Aufl., § 93 Rdn. 8; Musielak/Wolst, ZPO, 5. Aufl., § 93 Rdn. 2; \n\nStein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 93 Rdn. 16; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, \n\n27. Aufl., § 93 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., § 93 \n\nRdn. 28; HK-ZPO/Gierl, § 93 Rdn. 32). Denn nach den allgemeinen Beweislastre-\n\ngeln muss diejenige Partei, die sich auf einen Ausnahmetatbestand zu ihren \n\nGunsten beruft, dessen Tatbestandsvoraussetzungen darlegen und gegebenen-\n\nfalls beweisen (vgl. BGH, Urt. v. 18.7.2003 – V ZR 431/02, NJW-RR 2003, 1432, \n\n1434; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1996, 62; Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., Vor \n\n§ 284 Rdn. 17a; Thomas/Putzo/Reichold aaO Vorbem. § 284 Rdn. 24; HK-\n\nZPO/Saenger, § 286 Rdn. 58). Dementsprechend obliegt dem Beklagten die Dar-\n\nlegungs- und Beweislast für die Tatbestandsvoraussetzungen des § 93 ZPO. \n\n12 \n\nbb) Bei der Ausgestaltung der danach den Beklagten treffenden Darlegungs- \n\nund Beweislast ist allerdings zu berücksichtigen, dass es sich bei dem vom Be-\n\nklagten darzulegenden und zu beweisenden Umstand um eine negative Tatsache \n\nhandelt (hier: kein Zugang des Abmahnschreibens des Klägers vom 25. Februar \n\n2005). Dies führt indes nicht zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast, \n\nsondern allenfalls zu einer sekundären Darlegungslast des Klägers. Der Beklagte \n\nkann sich zunächst auf die schlichte Behauptung der negativen Tatsache – das \n\nAbmahnschreiben sei ihm nicht zugegangen – beschränken. Nach dem auch im \n\nProzessrecht gültigen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ist der Klä-\n\nger ausnahmsweise verpflichtet, dem einfachen Bestreiten mit eigenem qualifizier-\n\nten Vortrag entgegenzutreten. Dies findet seine Rechtfertigung darin, dass der \n\nKläger die für einen substantiierten Vortrag notwendigen Informationen im Allge-\n\nmeinen besitzt oder sich diese jedenfalls leichter beschaffen kann als die darle-\n\ngungspflichtige Partei. Im Anschluss daran muss jedoch die darlegungspflichtige \n\nPartei ihren Vortrag konkretisieren und detailliert – gegebenenfalls unter Beweis-\n\nantritt – auf das Bestreiten der Gegenpartei eingehen (vgl. BGHZ 100, 190, 195; \n\nOLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1996, 62; Musielak/Stadler aaO § 138 Rdn. 10). Auf \n\nden Zugang des Abmahnschreibens bezogen bedeutet dies, dass der Kläger \n\ngehalten ist, die genauen Umstände der Absendung vorzutragen und gegebenen-\n\nfalls unter Beweis zu stellen. Eine weitergehende Verpflichtung des Klägers – et-\n\nwa dahingehend, dass er besondere Versendungsformen zu wählen habe, die \n\neinen Nachweis des Zugangs ermöglichten – kann aufgrund der sekundären Dar-\n\nlegungslast dagegen nicht begründet werden. \n\n13 \n\nDamit wird dem Beklagten keine unzumutbare Belastung aufgebürdet. Er hat \n\ndie Möglichkeit, die Tatsache, aus der sich ergibt, dass er keinen Anlass zur Klage \n\ngegeben hat – etwa den Umstand, dass ihm kein Abmahnschreiben des Klägers \n\nzugegangen ist – durch Benennung von Zeugen – beispielsweise von Büroperso-\n\nnal – unter Beweis zu stellen. Gelingt dem Beklagten dieser Beweis (§ 286 ZPO), \n\nist grundsätzlich Raum für eine Kostenentscheidung zu seinen Gunsten (§ 93 \n\nZPO). Denn das Risiko, dass ein abgesandtes Abmahnschreiben auf dem Post-\n\nweg verlorengegangen ist, trägt grundsätzlich der Kläger. An den Nachweis der \n\nnegativen Tatsache dürfen auch keine übertriebenen Anforderungen gestellt wer-\n\nden. Denn ein Missbrauch ist nicht nur auf Seiten des Beklagten denkbar, der zu \n\nUnrecht den Zugang einer Abmahnung bestreitet; er ist auch auf Seiten des Klä-\n\ngers nicht auszuschließen, der wahrheitswidrig die Absendung einer Abmahnung \n\nbehauptet. Der Kläger wiederum kann das Risiko, dass dem Beklagten der Nach-\n\nweis des fehlenden Zugangs eines vorprozessualen Abmahnschreibens gelingt, \n\ndadurch verringern, dass er eine besondere Versandform – beispielsweise Ein-\n\nschreiben mit Rückschein – wählt oder in Eilfällen das Abmahnschreiben mit ein-\n\nfacher Post und parallel dazu noch per Telefax und/oder E-Mail übermittelt. Steht \n\nfest, dass die Abmahnung als Brief, als Telefax und als E-Mail abgesandt worden \n\nist, erscheint das Bestreiten des Zugangs von vornherein in einem wenig glaub-\n\nhaften Licht (§ 286 ZPO). \n\n14 \n\nc) \n\nIm vorliegenden Fall hat der Beklagte der ihm obliegenden Darlegungs-\n\nlast nicht genügt. Er hat in seiner Klageerwiderung vom 15. Juni 2005 lediglich \n\nvorgebracht, keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben zu haben, da ihm \n\nzu keinem Zeitpunkt eine Abmahnung des Klägers zugegangen sei. Der Kläger \n\nhat daraufhin mit Schriftsatz vom 8. Juli 2005 unter Beweisantritt erwidert, die Ab-\n\nmahnung vom 25. Februar 2005 sei am selben Tag von einer Angestellten seiner \n\nProzessbevollmächtigten in den Briefkasten des Postamts auf der Brunnenstraße \n\nin Düsseldorf eingeworfen worden. Das Abmahnschreiben sei nicht wegen Unzu-\n\nstellbarkeit an seine Prozessbevollmächtigten zurückgelangt. Damit ist der Kläger \n\nder ihn treffenden (sekundären) Darlegungslast nachgekommen. Der Beklagte \n\nhätte nunmehr Beweis dafür antreten müssen, dass ihm das Abmahnschreiben \n\nnicht zugegangen ist. Der Beklagte ist jedoch diesen Beweis und damit den – ihm \n\nobliegenden – Beweis für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 93 ZPO \n\nschuldig geblieben mit der Folge, dass er nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten \n\ndes Rechtsstreits zu tragen hat. \n\nBornkamm \n\nv. Ungern-Sternberg \n\nPokrant \n\nBergmann \n\nGröning \n\nVorinstanzen: \n\nLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.10.2005 - 2a O 113/05 - \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 02.02.2006 - I-20 W 10/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZB__17-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-12-21/i-zb-17-06","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 93","ref_norm":"93","n":8},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":2},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZB__17-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZB__17-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-12-21/i-zb-17-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2006/I_ZB__17-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:12:02.156805+00:00"}}