{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2005/I_ZR__24-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2007-10-18","aktenzeichen":"I ZR 24/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 18. Oktober 2007 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle ACERBON MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 6, § 24; EG Art. 28, 30; BGB § 242 Cc Beanstandet der Markeninhaber gegenüber dem Parallelimporteur auf dessen Vorabunterrichtung das beabsichtigte Umverpacken des parallel importierten Arzneimittels nicht oder nur unter einem bestimmten Gesichtspunkt, kann ein Schadensersatzanspruch des Markeninhabers nach § 14 Abs. 6 MarkenG, der auf einen bislang nicht geltend gemachten Aspekt gestützt wird, für den jeweili- gen Zeitraum, für den das angegriffene Verhalten zunächst unbeanstandet geblieben ist, wegen widersprüchlichen Verhaltens nach § 242 BGB ausge- schlossen sein, ohne dass es darauf ankommt, ob auch der Unterlassungsan- spruch verwirkt ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 24/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHZ: \nBGHR: \n\nnein \nja \n\nVerkündet am: \n18. Oktober 2007 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nACERBON \n\nMarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 6, § 24; EG Art. 28, 30; \nBGB § 242 Cc \n\nBeanstandet der Markeninhaber gegenüber dem Parallelimporteur auf dessen \nVorabunterrichtung das beabsichtigte Umverpacken des parallel importierten \nArzneimittels nicht oder nur unter einem bestimmten Gesichtspunkt, kann ein \nSchadensersatzanspruch des Markeninhabers nach § 14 Abs. 6 MarkenG, der \nauf einen bislang nicht geltend gemachten Aspekt gestützt wird, für den jeweili-\ngen Zeitraum, für den das angegriffene Verhalten zunächst unbeanstandet \ngeblieben ist, wegen widersprüchlichen Verhaltens nach § 242 BGB ausge-\nschlossen sein, ohne dass es darauf ankommt, ob auch der Unterlassungsan-\nspruch verwirkt ist. \n\nBGH, Urt. v. 18. Oktober 2007 - I ZR 24/05 - OLG Hamburg \n\nLG Hamburg \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 18. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm \n\nund die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und \n\nDr. Kirchhoff \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen \n\nOberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 23. Dezember \n\n2004 insoweit aufgehoben, als sich die Feststellung der Verpflich-\n\ntung der Beklagten zur Leistung von Schadensersatz auf den Zeit-\n\nraum vor dem 15. Oktober 2001 bezieht. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird das Urteil des Landgerichts Ham-\n\nburg, Zivilkammer 12, vom 9. Dezember 2003 auf die Berufung der \n\nBeklagten abgeändert und die Klage abgewiesen. \n\nDie Kosten erster Instanz fallen der Klägerin zu 2/5 und den Be-\n\nklagten zu 3/5 zur Last. Die Kosten der Berufung werden gegen-\n\neinander aufgehoben. \n\nDie Kosten der Revision hat die Klägerin zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand:\n\n1 \n\nDie Klägerin, ein in Deutschland ansässiges Pharmaunternehmen, ge-\n\nhört zum A. -Konzern. Sie vertreibt hier unter der Bezeichnung \"Acer- \n\nbon\" ein Herz-Kreislauf-Arzneimittel, das in anderen Mitgliedstaaten der Euro-\n\npäischen Union von konzernangehörigen Gesellschaften unter der Bezeichnung \n\n\"Z. \" vermarktet wird. Für die Bezeichnung \"Acerbon\" besteht in Deutsch- \n\nland Markenschutz. Inhaberin der für pharmazeutische Präparate eingetrage-\n\nnen Wortmarke Nr. DD 649 617 \"ACERBON\" ist eine konzernangehörige Ge-\n\nsellschaft in Großbritannien. \n\n2 \n\nDie Beklagten sind Parallelimporteure von Arzneimitteln. Sie kündigten \n\nder Klägerin mit Schreiben vom 14. Dezember 2000 an, das Arzneimittel \"Acer-\n\nbon 5 mg\" in Deutschland zu vertreiben. Anfang 2001 nahmen die Beklagten \n\nden Vertrieb auf. Mit Schreiben vom 16. Januar 2001 beanstandete die Klägerin \n\ndie von den Beklagten mit der Ankündigung vorgelegte Gebrauchsinformation. \n\nWegen der Umkennzeichnung des \n\nin S. unter \"Z. \" vertriebenen \n\nArzneimittels in \"ACERBON\" mahnte die Klägerin die Beklagten am 15. Oktober \n\n2001 erfolglos ab. In dem anschließenden Rechtsstreit der Parteien verpflichte-\n\nten sich die Beklagten, die Umkennzeichnung zu unterlassen. Den Bestand der \n\nVerpflichtung machten die Parteien vom Ausgang eines Rechtsstreits abhängig, \n\nin dem die Klägerin andere Parallelimporteure wegen einer gleichen Umkenn-\n\nzeichnung auf Unterlassung in Anspruch genommen hatte. In jenem Rechts-\n\nstreit hatte das Landgericht Hamburg mit Urteil vom 6. September 2000 das von \n\nder Klägerin begehrte Verbot nicht ausgesprochen. Es war von der Notwendig-\n\nkeit der Umkennzeichnung von \"Z. \" in \"ACERBON\" ausgegangen, weil \n\nes eine Verwechslungsgefahr zwischen der Bezeichnung \"Z. \" und den \n\nfür Drittunternehmen eingetragenen Marken \"S. \" angenommen hatte. Im \n\nBerufungsverfahren verneinte das Oberlandesgericht Hamburg eine Verwechs-\n\nlungsgefahr zwischen der Bezeichnung \"Z. \" und den Marken \"S. \" \n\nund verurteilte die Parallelimporteure, die Umkennzeichnung zu unterlassen. \n\nDie gegen dieses Urteil eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundes-\n\ngerichtshof war erfolglos. \n\n3 \n\n4 \n\nDie Klägerin hat geltend gemacht, die Umkennzeichnung des Arzneimit-\n\ntels sei eine schuldhafte Verletzung der Marke \"ACERBON\" durch die Beklag-\n\nten gewesen, die sie zum Schadensersatz verpflichte. \n\nDie Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - \n\nbeantragt, \n\nfestzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin je-\nden Schaden zu ersetzen, der dieser in der Zeit vor dem \n15. Oktober 2001 durch den Vertrieb von aus den Ländern der Eu-\nropäischen Union importierten Arzneimitteln mit der Bezeichnung \n\"Z. \", die in Deutschland mit der Bezeichnung \"Acerbon 5 mg\" \nversehen, feilgehalten, beworben oder in den Verkehr gebracht \nwurden, entstanden ist und/oder noch entstehen wird. \n\n5 \n\nDie Beklagten haben die Ansicht vertreten, sie hätten vor dem Urteil des \n\nOberlandesgerichts Hamburg vom 26. September 2002 davon ausgehen dür-\n\nfen, dass eine zeichenrechtliche Kollision zwischen den Marken \"Z. \" und \n\n\"S. \" gegeben sei und sie deshalb zur Umkennzeichnung berechtigt ge- \n\nwesen seien. Die Klägerin habe sich widersprüchlich verhalten, weil sie die \n\nUmkennzeichnung nicht bereits mit dem Schreiben vom 16. Januar 2001, son-\n\ndern erst unter dem 15. Oktober 2001 beanstandet habe. \n\n \n \n \n \n \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nDas Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die hierge-\n\ngen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben (OLG Hamburg \n\nGRUR-RR 2005, 270). \n\nMit der (vom Senat zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die \n\nKlägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihre Klageabweisungsbegehren \n\nweiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. Das Berufungsgericht hat eine zum Schadensersatz verpflichtende \n\nMarkenverletzung der Beklagten nach § 14 Abs. 6 MarkenG angenommen und \n\nhierzu ausgeführt: \n\nDas beanstandete Verhalten der Beklagten stelle eine Verletzung der \n\nMarke \"ACERBON\" i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG dar. Eine Zustimmung \n\nzur Verwendung dieser Marke sei den Beklagten weder ausdrücklich noch kon-\n\nkludent erteilt worden. Der markenrechtliche Schutz sei nicht gemäß § 24 \n\nAbs. 1 MarkenG ausgeschlossen. Das importierte Arzneimittel sei nicht unter \n\nder Marke \"ACERBON\" in S. in den Verkehr gebracht worden. Die Erset- \n\nzung der Marke \"Z. \" durch \"ACERBON\" sei auch nicht wegen einer \n\nkünstlichen Abschottung der Märkte nach Art. 28, 30 EG gerechtfertigt gewe-\n\nsen. Die Beklagten seien nicht gezwungen gewesen, die ursprünglich auf der \n\nOriginalpackung verwendete Marke durch die im Einfuhrmitgliedstaat gebräuch-\n\nliche Bezeichnung zu ersetzen, um die Ware in diesem Mitgliedstaat in den \n\nVerkehr zu bringen. Die Umkennzeichnung sei nicht im Hinblick auf die inländi-\n\nschen Drittmarken \"S. \" erforderlich gewesen. Zwischen den Marken \n\n\"S. \" und dem Zeichen \"Z. \" habe keine Verwechslungsgefahr i.S. \n\nvon § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bestanden. \n\n10 \n\nDie Beklagten hätten die Verletzungshandlung schuldhaft begangen, weil \n\njedenfalls von einem fahrlässigen Verhalten auszugehen sei. Es sei auch wahr-\n\nscheinlich, dass der Klägerin als Lizenznehmerin der Klagemarke ein Schaden \n\ndurch die angegriffenen Handlungen der Beklagten entstanden sei. In Betracht \n\nkomme ein Marktverwirrungsschaden oder ein Schadensersatz nach der soge-\n\nnannten Lizenzanalogie. \n\n11 \n\nDer Schadensersatzanspruch sei nicht nach § 242 BGB verwirkt, weil die \n\nKlägerin eine Markenverletzung erst mit der Abmahnung vom 15. Oktober 2001 \n\nund nicht schon mit der ersten Reaktion auf die Vertriebsanzeige vom 14. De-\n\nzember 2001 am 16. Januar 2001 geltend gemacht habe. Die Vertriebsanzeige \n\ndiene nur der Vorabinformation des Markeninhabers. Auf die Reaktion der Klä-\n\ngerin auf diese Vorabinformation komme es für die Begründung eines Vertrau-\n\nenstatbestands auf Seiten der Beklagten nicht an. Die Klägerin treffe deshalb \n\nauch kein Mitverschulden an dem entstandenen Schaden. \n\n12 \n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt \n\nzur Abweisung der Klage, soweit das Berufungsgericht die Schadensersatzver-\n\npflichtung der Beklagten für den Zeitraum vor dem 15. Oktober 2001 festgestellt \n\nhat. \n\n13 \n\n14 \n\n1. Der Klägerin steht der begehrte Schadensersatzanspruch nach § 14 \n\nAbs. 6 MarkenG nicht zu. \n\na) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Klägerin als \n\nLizenznehmerin der Wortmarke \"ACERBON\", deren Inhaberin eine andere zum \n\nA. gehörende Konzerngesellschaft \n\nist, einen eigenen Schadenser- \n\nsatzanspruch hat. Dem kann nicht beigetreten werden. Wie der Senat in dem \n\nnach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Urteil \"Windsor Estate\" entschie-\n\nden hat, steht dem Lizenznehmer ein eigener Schadensersatzanspruch wegen \n\nMarkenverletzung nach § 14 Abs. 6 MarkenG nicht zu (BGH, Urt. v. 19.7.2007 \n\n- I ZR 93/04, GRUR 2007, 877 Tz. 27 ff., insbesondere Tz. 32 = WRP 2007, \n\n1187). Diese Bestimmung sieht ausschließlich einen Schadensersatzanspruch \n\nfür den Markeninhaber vor. \n\n15 \n\nb) Im Streitfall kann auch dahinstehen, ob die Markeninhaberin als Li-\n\nzenzgeberin die Klägerin ausdrücklich oder schlüssig nach § 30 Abs. 3 \n\nMarkenG oder im Wege der Prozessstandschaft ermächtigt hat, im eigenen \n\nNamen Schadensersatzansprüche der Lizenzgeberin geltend zu machen (vgl. \n\nhierzu BGHZ 138, 349, 354 - MAC Dog; OLG Hamburg GRUR-RR 2001, 233, \n\n234; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 30 Rdn. 31; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, \n\n2. Aufl., § 30 Rdn. 73). Der Schadensersatzanspruch der Markeninhaberin als \n\nLizenzgeberin wird vom Klageantrag nicht umfasst. Dieser bezieht sich nur auf \n\ndie Feststellung des der Klägerin und nicht ihrer Lizenzgeberin entstandenen \n\nSchadens. \n\n16 \n\n2. Der Klägerin ist auch nicht durch Zurückverweisung der Sache an das \n\nBerufungsgericht Gelegenheit zu geben, den der A. UK Ltd. als Mar- \n\nkeninhaberin zustehenden Schadensersatzanspruch in den Rechtsstreit einzu-\n\nführen. Grundsätzlich ist es weder Aufgabe des Gerichts, einen Kläger durch \n\nFragen oder Hinweise zu veranlassen, neue Streitgegenstände in den Rechts-\n\nstreit einzuführen, die in seinem bisherigen Vorbringen nicht einmal andeu-\n\ntungsweise eine Grundlage haben, noch sein Verfahren so zu gestalten, dass \n\ndem Kläger die Möglichkeit geboten wird, seine Klage zu erweitern (BGH, Urt. \n\nv. 27.6.2002 - I ZR 103/00, GRUR 2003, 436, 439 = WRP 2003, 384 \n\n- Feldenkrais). Ob etwas anderes zu gelten hat, wenn die Parteien einen recht-\n\nlichen Gesichtspunkt ersichtlich übersehen haben - vorliegend die Rechtsfrage \n\nder Aktivlegitimation des Lizenznehmers bei der Verfolgung von Schadenser-\n\nsatzansprüchen wegen Markenverletzung - und hierzu erst während des Revi-\n\nsionsverfahrens eine höchstrichterliche Entscheidung ergangen ist, kann offen-\n\nbleiben. Denn für den Zeitraum vor dem 15. Oktober 2001 steht auch der Mar-\n\nkeninhaberin als Lizenzgeberin ein Schadensersatzanspruch nach § 14 Abs. 6 \n\nMarkenG gegen die Beklagten nicht zu. Der Anspruch der Markeninhaberin ist \n\nwegen eines ihr zurechenbaren widersprüchlichen Verhaltens der Klägerin ge-\n\nmäß § 242 BGB für diesen Zeitraum ausgeschlossen. \n\n17 \n\na) Das Berufungsgericht hat nicht ausdrücklich festgestellt, ob die Kläge-\n\nrin der Vertriebsanzeige vom 14. Dezember 2000 direkt oder indirekt entneh-\n\nmen konnte, dass die Beklagten eine Umkennzeichnung des Arzneimittels in \n\n\"ACERBON\" vornehmen wollten. Daran kann in Anbetracht des eindeutigen \n\nWortlauts der Mitteilung der Beklagten allerdings kein Zweifel bestehen. Dies \n\nkann der Senat auf der Grundlage des unstreitigen Parteivortrags und des Vor-\n\nbringens der Klägerin anhand der Vertriebsanzeige selbst abschließend beurtei-\n\nlen, weil weitergehender Vortrag der Parteien hierzu nicht zu erwarten ist. \n\n18 \n\nIn der Anzeige kündigten die Beklagten an, dass sie beabsichtigten, das \n\nArzneimittel \"Acerbon 5 mg\" in Deutschland zu vertreiben. Als beigefügte Anla-\n\ngen sind in der Anzeige jeweils eine Packung \"Acerbon 5 mg\" mit 30, 50 und \n\n100 Tabletten angeführt. Dass diese Packungen der Anzeige nicht beilagen \n\noder mit der Bezeichnung \"Z. \" versehen waren, macht die Klägerin \n\nselbst nicht geltend. Danach steht fest, dass die Beklagten der Klägerin am \n\n14. Dezember 2000 die beabsichtigte Aufnahme des Vertriebs des Arzneimit-\n\ntels in Deutschland unter der Marke \"ACERBON\" angezeigt haben. \n\n19 \n\nDie Umkennzeichnung hat die Klägerin dagegen nicht bereits mit ihrem \n\nSchreiben vom 16. Januar 2001, sondern erst mit der Abmahnung vom 15. Ok-\n\ntober 2001 aufgegriffen. Daraus ergibt sich, dass eventuelle Schadensersatz-\n\nansprüche nach § 14 Abs. 6 MarkenG für den Zeitraum zwischen der Vertriebs-\n\nanzeige und der Beanstandung der Umkennzeichnung nach § 242 BGB ausge-\n\nschlossen sind. \n\n20 \n\nb) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Ge-\n\nmeinschaften und des Bundesgerichtshofs kann der Markeninhaber die Verän-\n\nderung, die mit dem Umpacken eines mit der Marke versehenen Arzneimittels \n\nverbunden ist und die ihrem Wesen nach die Gefahr einer Beeinträchtigung des \n\nOriginalzustands der Ware schafft, verbieten, es sei denn, das Umpacken ist \n\nerforderlich, um die Vermarktung des parallel importierten Arzneimittels zu er-\n\nmöglichen, und die berechtigten Interessen des Markeninhabers sind gewahrt \n\n(EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3545 \n\n= GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 79 = WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; Urt. v. \n\n26.4.2007 - C-348/04, GRUR 2007, 586 Tz. 19 = WRP 2007, 627 - Boehringer/ \n\nSwingward II; BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 35/00, GRUR 2002, 1063, 1065 f. = \n\nWRP 2002, 1273 - Aspirin I). Ein Markeninhaber kann sich dem weiteren Ver-\n\ntrieb eines Arzneimittels nach Art. 7 Abs. 2 MarkenRL (§ 24 Abs. 2 MarkenG) \n\nwidersetzen, wenn der Importeur es umpackt und die Marke wieder angebracht \n\nhat, es sei denn, es sind folgende fünf Voraussetzungen erfüllt: (1) Es ist erwie-\n\nsen, dass die Geltendmachung der Rechte aus der Marke durch den Markenin-\n\nhaber zu dem Zweck, sich dem Vertrieb der umgepackten Ware unter der Mar-\n\nke zu widersetzen, zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen Mit-\n\ngliedstaaten beitragen würde; (2) es ist dargetan, dass das Umpacken den Ori-\n\nginalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware nicht beeinträchtigen \n\nkann; (3) auf der neuen Verpackung ist klar angegeben, von wem das Arznei-\n\nmittel umgepackt worden ist und wer der Hersteller ist; (4) das umgepackte \n\nArzneimittel ist nicht so aufgemacht, dass dadurch der Ruf der Marke und ihres \n\nInhabers geschädigt werden kann; (5) der Importeur unterrichtet den Markenin-\n\nhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels und liefert ihm auf \n\nVerlangen ein Muster der umgepackten Ware. \n\n21 \n\nDiese Grundsätze gelten gemäß Art. 28, 30 EG ebenfalls, wenn - wie im \n\nStreitfall - kein Fall der Erschöpfung nach Art. 7 MarkenRL (§ 24 MarkenG) in \n\nRede steht, weil die im Ausfuhrmitgliedstaat vom Markeninhaber oder mit seiner \n\nZustimmung angebrachte Marke vom Parallelimporteur durch eine andere Mar-\n\nke ersetzt worden ist. Sowohl Art. 7 MarkenRL als auch Art. 30 EG dienen dem \n\nZweck, die grundlegenden Belange des Markenschutzes mit denen des freien \n\nWarenverkehrs im gemeinsamen Markt in Einklang zu bringen. Da beide Be-\n\nstimmungen dieselbe Zielrichtung haben, sind sie auch im gleichen Sinne aus-\n\nzulegen (EuGH, Urt. v. 12.10.1999 - C-379/97, Slg. 1999, I-6927 = GRUR Int. \n\n2000, 159 Tz. 30 = WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn; BGH, Urt. v. \n\n11.7.2002 - I ZR 198/99, Umdr. S. 8). \n\n22 \n\nc) Danach muss auch der Importeur, der nach dem Umpacken nicht die \n\nursprüngliche Marke wieder anbringt, sondern diese durch die vom Markenin-\n\nhaber im Einfuhrmitgliedstaat benutzte Marke ersetzt, den Markeninhaber vorab \n\nvom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Ver-\n\nlangen ein Muster der umgepackten Ware liefern. \n\n23 \n\nDie Vorabunterrichtung dient allerdings nicht nur dem Schutz der berech-\n\ntigten Interessen des Markeninhabers, dem die Nachprüfung ermöglicht werden \n\nsoll, ob die beabsichtigte Verfahrensweise des Parallelimporteurs die Marken-\n\nrechte verletzt. Vielmehr wird auch dem Interesse des Parallelimporteurs an \n\neiner möglichst schnellen Vermarktung des importierten Arzneimittels im Inland \n\nRechnung getragen, weil der Markeninhaber innerhalb einer angemessenen \n\nFrist auf die Unterrichtung durch den Parallelimporteur zu reagieren hat (EuGH, \n\nUrt. v. 23.4.2002 - C-143/00, Slg. 2002, I-3759 Tz. 62, 66 = GRUR 2002, 879 \n\n- Boehringer Ingelheim u.a.; BGH, Urt. v. 12.7.2007 - I ZR 147/04, GRUR 2008, \n\n156 Tz. 26 = WRP 2008, 102 - Aspirin II, zur Veröffentlichung in BGHZ vorge-\n\nsehen). Die somit im wechselseitigen Interesse bestehende Pflicht zur Vorabun-\n\nterrichtung durch den Parallelimporteur begründet eine Sonderbeziehung, die \n\nsich in einem gesetzlichen Schuldverhältnis mit dem Markeninhaber konkreti-\n\nsiert, wenn der Importeur den Markeninhaber im dargestellten Sinne unterrich-\n\ntet. \n\n24 \n\nDieses gesetzliche Schuldverhältnis ist wie jede Rechtsbeziehung den \n\nGrundsätzen von Treu und Glauben unterworfen (vgl. BGH, Urt. v. 19.6.1986 \n\n- I ZR 65/84, GRUR 1987, 54, 55 = WRP 1986, 672 - Aufklärungspflicht des \n\nAbgemahnten; Urt. v. 19.10.1989 - I ZR 63/88, GRUR 1990, 381 = WRP 1990, \n\n276 - Antwortpflicht des Abgemahnten; BGH GRUR 2008, 156 Tz. 27 \n\n- Aspirin II). Der Zweck der Vorabunterrichtung zwischen den Beteiligten, in \n\nkurzer Zeit Klarheit darüber zu schaffen, ob die von dem Parallelimporteur an-\n\ngekündigte Art und Weise der Vermarktung des importierten Arzneimittels vom \n\nMarkeninhaber beanstandet wird, hat zur Folge, dass der Parallelimporteur auf \n\ndie Reaktion des Markeninhabers vertrauen darf. Beanstandet dieser das be-\n\nabsichtigte Umverpacken in der angezeigten Form nicht oder nur unter einem \n\nbestimmten Gesichtspunkt, kann der Parallelimporteur sich darauf verlassen, \n\nder Markeninhaber werde einen Schadenersatzanspruch gegen den Parallelim-\n\nporteur nicht auf einen bislang nicht gerügten tatsächlichen oder rechtlichen \n\nAspekt stützen. Ein gleichwohl geltend gemachter Schadensersatzanspruch \n\nnach § 14 Abs. 6 MarkenG ist für den jeweiligen Zeitraum, für den das angegrif-\n\nfene Verhalten zunächst unbeanstandet geblieben ist, wegen widersprüchlichen \n\nVerhaltens gemäß § 242 BGB ausgeschlossen, weil der Markeninhaber durch \n\nsein Verhalten auf die Vorabunterrichtung auf Seiten des Parallelimporteurs \n\neinen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, zu dem er sich nicht entgegen Treu \n\nund Glauben in Widerspruch setzen darf (vgl. BGHZ 94, 344, 354; 154, 230, \n\n238; zur Verwirkung eines Unterlassungsanspruchs: BGH GRUR 2008, 156 \n\nTz. 24 ff. - Aspirin II). \n\n25 \n\nDie Klägerin hätte sich danach auf die Vertriebsanzeige der Beklagten \n\nvom 14. Dezember 2000 ihre Rechte im Hinblick auf die Umkennzeichnung in \n\ndem Schreiben vom 16. Januar 2001 vorbehalten und die Beklagte darauf hin-\n\nweisen müssen, dass sie auch nach der wegen der Notwendigkeit der Um-\n\nkennzeichnung für sie ungünstigen Entscheidung des Landgerichts Hamburg \n\nvom 6. September 2000 (315 O 268/00) an ihrem Rechtsstandpunkt festhielt, \n\ndie Umkennzeichnung von \"Z. \" in \"ACERBON\" sei unzulässig. In jenem \n\nProzess zwischen der Klägerin und dritten Parallelimporteuren hatte das Land-\n\ngericht Hamburg die auf ein Verbot der Umkennzeichnung gerichtete Widerkla-\n\nge der Klägerin des vorliegenden Rechtsstreits abgewiesen. Statt eines ent-\n\nsprechenden Vorbehalts hat die Klägerin in ihrem Schreiben vom 16. Januar \n\n2001 nur die vorgelegte Gebrauchsinformation beanstandet und damit die unter \n\ndem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nach § 242 BGB begründete Erwar-\n\ntung hervorgerufen, bis zu einer gegenteiligen Mitteilung werde sie aus der Um-\n\nkennzeichnung keine Ansprüche gegen die Beklagten herleiten. Dazu setzt sich \n\ndie Klägerin in Widerspruch, soweit sie für den Zeitraum vor dem 15. Oktober \n\n2001 nunmehr gleichwohl einen Schadensersatzanspruch geltend macht. \n\n26 \n\nEine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ge-\n\nmäß Art. 234 EG zu dieser Wirkung der Vorabunterrichtung zugunsten des Pa-\n\nrallelimporteurs ist insoweit nicht geboten (hierzu näher BGH GRUR 2008, 156 \n\nTz. 30 - Aspirin II). \n\n27 \n\nd) Das nach diesen Maßstäben widersprüchliche Verhalten der Klägerin \n\nmuss sich die Markeninhaberin nach § 278 BGB zurechnen lassen. Die Kläge-\n\nrin ist als mit dem Vertrieb des Arzneimittels \"ACERBON\" in Deutschland be-\n\nfasste Gesellschaft des A. -Konzerns Erfüllungsgehilfin der Markenin- \n\nhaberin für die sich aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis mit dem Parallelim-\n\nporteur ergebenden Pflichten. \n\n28 \n\nIII. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. \n\nBornkamm \n\nRiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg \nist ausgeschieden und kann da- \nher nicht unterschreiben. \n Bornkamm \n\n Büscher \n\n Schaffert \n\nKirchhoff \n\nVorinstanzen: \nLG Hamburg, Entscheidung vom 09.12.2003 - 312 O 524/03 - \nOLG Hamburg, Entscheidung vom 23.12.2004 - 3 U 214/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2005/I_ZR__24-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-10-18/i-zr-24-05","cited_norms":[{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":9},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":6},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 278","ref_norm":"278","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2005/I_ZR__24-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2005/I_ZR__24-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-10-18/i-zr-24-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2005/I_ZR__24-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 22:07:14.894384+00:00"}}