{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2005/I_ZR_208-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2008-06-05","aktenzeichen":"I ZR 208/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 5. Juni 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle KLACID PRO Gemeinschaftsmarkenverordnung Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b, Art. 13; EG Art. 28, 30 Von einer künstlichen Marktabschottung ist auszugehen, wenn ein Arzneimittel im Ausfuhrmitgliedstaat nur mit einem Dosierungshinweis und im Einfuhrmit- gliedstaat unter verschiedenen Marken mit unterschiedlichen Dosierungsanlei- tungen vertrieben wird und der Parallelimporteur dadurch von einem der Teil- märkte ausgeschlossen wird, die durch den Vertrieb des identischen Arzneimit- tels mit verschiedenen Marken und Dosierungshinweisen im Einfuhrmitglied- staat bestehen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 208/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nnein \nja \n\nVerkündet am: \n5. Juni 2008 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nKLACID PRO \n\nGemeinschaftsmarkenverordnung Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b, Art. 13; \nEG Art. 28, 30 \n\nVon einer künstlichen Marktabschottung ist auszugehen, wenn ein Arzneimittel \nim Ausfuhrmitgliedstaat nur mit einem Dosierungshinweis und im Einfuhrmit-\ngliedstaat unter verschiedenen Marken mit unterschiedlichen Dosierungsanlei-\ntungen vertrieben wird und der Parallelimporteur dadurch von einem der Teil-\nmärkte ausgeschlossen wird, die durch den Vertrieb des identischen Arzneimit-\ntels mit verschiedenen Marken und Dosierungshinweisen im Einfuhrmitglied-\nstaat bestehen. \n\nBGH, Urt. v. 5. Juni 2008 - I ZR 208/05 - OLG Hamburg \n LG Hamburg \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 5. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und \n\ndie Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Koch \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen \n\nOberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 17. November \n\n2005 aufgehoben. \n\nAuf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der An-\n\nschlussberufung der Klägerin das Urteil des Landgerichts Ham-\n\nburg, Zivilkammer 12, vom 29. Juli 2003 abgeändert. \n\nDie Klage wird abgewiesen. \n\nDie Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin, ein Pharmaunternehmen, vertreibt in Deutschland die Arz-\n\nneimittel \"KLACID\" und \"KLACID PRO\". Die Arzneimittel sind Antibiotika mit \n\ndem Wirkstoff Clarithromycin. \n\nDas Arzneimittel \"KLACID\" wird von der Klägerin in Deutschland in Pa-\n\nckungsgrößen mit 10 und 20 Tabletten auf den Markt gebracht. In Spanien wird \n\n\"KLACID\" in Packungen mit 12 Tabletten unter der Bezeichnung \"KLACID 250 \n\ncomprimidos\" vertrieben. Diese Packungsgröße ist in Deutschland auch im We-\n\nge des Parallelimports erhältlich. \n\n3 \n\nDas Arzneimittel \"KLACID PRO\" wird ausschließlich in Deutschland ver-\n\ntrieben. Die Klägerin bietet es in Packungen mit 12 und 20 Tabletten an. Die \n\nArzneimittel \"KLACID\" und \"KLACID PRO\" weisen eine identische Zusammen-\n\nsetzung und Indikation auf und sind für dieselbe Patientengruppe bestimmt. Sie \n\nunterscheiden sich nur in der Dosierungsanleitung für den ersten Tag der Ein-\n\nnahme. Für das Arzneimittel \"KLACID\" wird eine Einnahme von zwei Tabletten \n\nam ersten Tag und an den folgenden Tagen (morgens und abends jeweils eine \n\nTablette) empfohlen. Für \"KLACID PRO\" ist die doppelte Dosierung am ersten \n\nEinnahmetag vorgesehen. Entsprechend dieser Dosierungsanleitung enthält \n\nder Blister des Arzneimittels \"KLACID PRO\" für den ersten Einnahmetag zwei \n\nKammern mit jeweils zwei Tabletten. \n\n4 \n\nFür die Bezeichnung \"KLACID\" besteht Markenschutz. Inhaberin der für \n\npharmazeutische Präparate eingetragenen Gemeinschaftsmarke Nr. 40 436 \n\n\"KLACID\" ist eine konzernmäßig mit der Klägerin verbundene Gesellschaft in \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nIllinois, USA. Die Klägerin ist das ausschließlich zur Nutzung der Klagemarke in \n\nDeutschland berechtigte Konzernunternehmen. \n\nDie Beklagten sind Parallelimporteure von Arzneimitteln. Sie vertreiben \n\ndas aus Spanien stammende Arzneimittel \"KLACID 250 comprimidos\" mit \n\n12 Tabletten in Deutschland unter der Bezeichnung \"KLACID PRO\". \n\nDie Klägerin hat eine Verletzung des Rechts an der Gemeinschaftsmar-\n\nke durch die Umkennzeichnung des Arzneimittels geltend gemacht. \n\nDie Klägerin hat beantragt, \n\nI. die Beklagten zu verurteilen, \n\n1. es zu unterlassen, das Arzneimittel \"KLACID 250 comprimidos\" \nspanischen Ursprungs in der Bundesrepublik Deutschland unter \nder Bezeichnung \"KLACID PRO\" anzubieten, feilzuhalten oder in \nden Verkehr zu bringen; \n\n2. der Klägerin unter Rechnungslegung Auskunft zu erteilen über al-\nle Zuwiderhandlungen gegen das Verbot nach I 1 unter Angabe \nder Umsätze einschließlich der Liefermengen, -preise (inkl. der \nNennung der Natural- sowie Geldrabatte) und -daten sowie der \nAbnehmer und unter Angabe der nach den einzelnen Kostenfak-\ntoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten (einschließlich Be-\nzugspreisen, wobei die Fixkosten nur insoweit aufzuführen sind, \nals sie den unter I 1 genannten Gegenständen unmittelbar zuge-\nordnet werden können) sowie des erzielten Gewinns, hilfsweise \nunter Wirtschaftsprüfervorbehalt; \n\n3. \n\nfestzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, für die Hand-\nlungen gemäß I 1 der Klägerin Schadensersatz zu leisten. \n\n8 \n\nDie Beklagten haben geltend gemacht, der Vertrieb von \"KLACID PRO\" \n\nmit einer gegenüber \"KLACID\" abweichenden Bezeichnung und ausschließlich \n\nin Deutschland sei zur Abschottung dieses Marktes gegen Parallelimporte er-\n\nfolgt. \n\n9 \n\nDas Landgericht hat die Beklagten auf die Klageanträge zu I 1 (Unter-\n\nlassung) und II (Feststellung der Schadensersatzverpflichtung) antragsgemäß \n\nverurteilt. Dem Klageantrag zu I 2 (Auskunftsanspruch) hat das Landgericht bis \n\nauf die Auskunft zu den Gestehungskosten und dem erzielten Gewinn stattge-\n\ngeben. \n\n10 \n\nDas Berufungsgericht hat die gegen das landgerichtliche Urteil gerichte-\n\nte Berufung der Beklagten zurückgewiesen; es hat die Beklagten auf die An-\n\nschlussberufung der Klägerin insgesamt nach dem Auskunftsantrag verurteilt, \n\nnachdem diese klargestellt hatte, dass sie nur eine Belegvorlage begehrt und \n\ndie Namen der Herstellerfirmen, Lieferanten und Vorbesitzer unkenntlich ge-\n\nmacht werden können (OLG Hamburg OLG-Rep 2006, 589). \n\n11 \n\nMit der (vom Senat) zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die \n\nKlägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren wei-\n\nter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n12 \n\nI. Das Berufungsgericht hat eine zur Unterlassung, Auskunftserteilung \n\nund zum Schadensersatz verpflichtende Markenverletzung der Beklagten an-\n\ngenommen. Dazu hat es ausgeführt: \n\n13 \n\nDie Beklagten benutzten mit der Anbringung der Bezeichnung \"KLACID \n\nPRO\" auf den Arzneimitteln spanischen Ursprungs ein mit der eingetragenen \n\nMarke verwechslungsfähiges Zeichen. In der ursprünglichen Bezeichnung \n\n\"KLACID 250 comprimidos\" seien die Bestandteile \"250 comprimidos\" be-\n\nschreibend und nur \"KLACID\" kennzeichnend. \"KLACID PRO\" sei dagegen ein \n\neinheitliches Kennzeichen, weil \"PRO\" kein bloß beschreibender Zusatz sei. \n\nZwischen der Klagemarke und der Bezeichnung \"KLACID PRO\" bestehe Ver-\n\nwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Die Klagemarke sei als \n\nFantasiewort normal kennzeichnungskräftig. Die kollidierende Bezeichnung \n\nwerde für Waren verwendet, die mit denjenigen identisch seien, für die die Kla-\n\ngemarke eingetragen sei. Der Gesamteindruck von \"KLACID PRO\" werde \n\nmaßgeblich durch das vorangestellte \"KLACID\" geprägt, während der zusätzli-\n\nche Bestandteil \"PRO\" gleichsam als Abwandlung innerhalb einer Serie wirke. \n\n14 \n\nDie Beklagten könnten sich gegenüber den Ansprüchen aus der Klage-\n\nmarke nicht mit Erfolg auf Erschöpfung i.S. von § 24 Abs. 1 MarkenG berufen. \n\nEs liege ein Fall der Markenersetzung und nicht der Weiterverwendung oder \n\nWiederanbringung der im Ausfuhrstaat Spanien verwendeten Marke vor. Im Fall \n\nder Markenersetzung scheide eine Erschöpfung des Markenrechts nach § 24 \n\nAbs. 1 MarkenG aus. \n\n15 \n\nBei der Markenersetzung bestimmten sich die Befugnisse des Marken-\n\ninhabers und des Parallelimporteurs nach den Vorschriften der Art. 28, 30 EG. \n\nDie Geltendmachung der Rechte aus der Marke dürfe nicht der künstlichen Ab-\n\nschottung der Märkte dienen. Der Parallelimporteur müsse im Zeitpunkt des \n\nVertriebs aufgrund objektiver Umstände dazu gezwungen sein, die ursprünglich \n\nauf der Originalpackung verwendete Marke durch die im Einfuhrmitgliedstaat \n\nbenutzte Marke zu ersetzen, um die Ware in diesem Mitgliedstaat in Verkehr \n\nbringen zu können. Nach den für diese Beurteilung geltenden Maßstäben sei \n\ndie Markenersetzung nicht erforderlich. Die Beklagten könnten das in Spanien \n\nunter \"KLACID\" in Verkehr gebrachte Arzneimittel unter dieser Bezeichnung im \n\nInland vertreiben. Mit dieser Bezeichnung werde das Arzneimittel in Deutsch-\n\nland in Packungsgrößen mit 10, 12 und 20 Tabletten vertrieben. Der Umstand, \n\ndass die Klägerin mit \"KLACID PRO\" im Inland einen wesentlich höheren Um-\n\nsatz als mit \"KLACID\" erziele, begründe für die Beklagten keinen Zwang umzu-\n\nkennzeichnen. \n\n16 \n\nEs handele sich im Streitfall auch nicht nur um ein identisches Arzneimit-\n\ntel mit verschiedenen Packungsgrößen, sondern um arzneimittelrechtlich unter-\n\nschiedliche Waren. Dementsprechend existierten für die Arzneimittel verschie-\n\ndene arzneimittelrechtliche Zulassungen. Wegen der Warenverschiedenheit \n\nliege in dem Vertrieb von \"KLACID PRO\" ausschließlich in Deutschland auch \n\nkeine künstliche Marktaufteilung. Die Verschreibungsgewohnheiten der Ärzte \n\nbegründeten auch dann keine Notwendigkeit zur Umkennzeichnung, wenn die-\n\nse überwiegend \"KLACID PRO\" verordneten. Um in der Zuzahlungsgröße N1 \n\neine kleinere Packungsgröße zu erreichen, könnten die Beklagten die in Spa-\n\nnien vertriebenen Packungen mit 12 Tabletten auf Packungen mit 10 Tabletten \n\nreduzieren. Das wirtschaftliche Interesse der Beklagten am Vertrieb von \"KLA-\n\nCID PRO\" in Deutschland begründe nicht die Notwendigkeit einer Markenerset-\n\nzung. \n\n17 \n\n18 \n\nDie Klägerin sei als Lizenznehmerin klagebefugt. \n\nDie Anschlussberufung sei begründet, weil der Klägerin auch der Aus-\n\nkunftsanspruch im geltend gemachten Umfang zustehe. \n\n19 \n\n20 \n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt \n\nzur Abweisung der Klage. \n\n1. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch we-\n\ngen Verletzung der Gemeinschaftsmarke Nr. 40 436 \"KLACID\" nach Art. 9 \n\nAbs. 1 Satz 2 lit. b, Art. 14 Abs. 1 Satz 2, Art. 98 Abs. 1 GMV i.V. mit § 14 \n\nAbs. 5 MarkenG gegen die Beklagten nicht zu. \n\n21 \n\na) Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, \n\ndass zwischen der Klagemarke und der angegriffenen Bezeichnung \"KLACID \n\nPRO\" Verwechslungsgefahr besteht. Es hat seiner Prüfung zwar fälschlicher-\n\nweise die Vorschriften des Markengesetzes und nicht der Gemeinschaftsmar-\n\nkenverordnung zugrunde gelegt. Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr \n\ni.S. von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b GMV gelten jedoch keine anderen Maßstäbe \n\nals für § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Danach ist das Bestehen von Verwechs-\n\nlungsgefahr i.S. von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b GMV unter Berücksichtigung aller \n\nrelevanten Umstände des konkreten Falls umfassend zu beurteilen. Nach dem \n\nsiebten Erwägungsgrund der Gemeinschaftsmarkenverordnung hängt das Vor-\n\nliegen von Verwechslungsgefahr insbesondere von dem Bekanntheitsgrad der \n\nMarke auf dem Markt, der gedanklichen Verbindung, die das benutzte oder ein-\n\ngetragene Zeichen zu ihr hervorrufen kann, sowie dem Grad der Ähnlichkeit \n\nzwischen der Marke und dem Zeichen und zwischen den damit gekennzeichne-\n\nten Waren und Dienstleistungen ab (vgl. EuGH, Urt. v. 12.1.2006 - C-361/04, \n\nSlg. 2006, I-643 = GRUR 2006, 237 Tz. 18 - PICASSO/PICARO; Urt. v. \n\n23.3.2006 - C-206/04, Slg. 2006, \n\nI-2717 = GRUR 2006, 413 Tz. 17 f. \n\n- ZIRH/SIR; BGH, Urt. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02, GRUR 2005, 427, 429 = WRP \n\n2005, 616 - Lila-Schokolade; BGHZ 169, 295 Tz. 17 - Goldhase). Die Voraus-\n\nsetzungen der Verwechslungsgefahr hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei \n\nbejaht. Die Revision wendet sich hiergegen auch nicht. \n\n22 \n\nb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann sich die Klägerin \n\nim Streitfall aber nicht auf ihr Markenrecht berufen, weil die Ausübung dieses \n\nRechts eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitglied-\n\nstaaten i.S. des Art. 30 Satz 2 EG darstellt (vgl. EuGH, Urt. v. 12.10.1999 \n\n- C-379/97, Slg. 1999, I-6927 = GRUR Int. 2000, 159 Tz. 39 = WRP 1999, 1264 \n\n- Pharmacia & Upjohn; Urt. v. 23.4.2002 - C-143/00, Slg. 2002, I-3759 = GRUR \n\n2002, 879 Tz. 31 = WRP 2002, 666 - Boehringer Ingelheim/Swingward I; Urt. v. \n\n26.4.2007 - C-348/04, Slg. 2007, I-3391 = GRUR 2007, 586 Tz. 16 = WRP \n\n2007, 627 - Boehringer Ingelheim/Swingward II). \n\n23 \n\naa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Ge-\n\nmeinschaften und des Bundesgerichtshofs kann der Markeninhaber die Verän-\n\nderung verbieten, die mit dem Umpacken eines mit der Marke versehenen Arz-\n\nneimittels verbunden ist und die ihrem Wesen nach die Gefahr einer Beein-\n\nträchtigung des Originalzustands der Ware schafft, es sei denn, das Umpacken \n\nist erforderlich, um die Vermarktung des parallel importierten Arzneimittels zu \n\nermöglichen, und die berechtigten Interessen des Markeninhabers sind gewahrt \n\n(EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3545 \n\n= GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 79 = WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; \n\nGRUR 2007, 586 Tz. 19 - Boehringer Ingelheim/Swingward II; BGHZ 173, 230 \n\nTz. 30 ff. - CORDARONE). Ein Markeninhaber kann sich dem weiteren Vertrieb \n\neines Arzneimittels nach Art. 7 Abs. 2 MarkenRL (§ 24 Abs. 2 MarkenG), Art. 13 \n\nAbs. 2 GMV widersetzen, wenn der Importeur es umpackt und die Marke wie-\n\nder angebracht hat, es sei denn, es liegen die fünf in der Rechtsprechung des \n\nGerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften entwickelten Erschöpfungsvor-\n\naussetzungen vor (EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 79 - Bristol-Myers Squibb; \n\nGRUR 2007, 586 Tz. 21 - Boehringer Ingelheim/Swingward II). \n\n24 \n\nDiese Grundsätze gelten gemäß Art. 28, 30 EG ebenfalls, wenn kein Fall \n\nder Erschöpfung nach Art. 13 GMV oder Art. 7 MarkenRL (§ 24 MarkenG) in \n\nRede steht, weil die im Ausfuhrmitgliedstaat vom Markeninhaber oder mit seiner \n\nZustimmung angebrachte Marke vom Parallelimporteur durch eine andere Mar-\n\nke ersetzt worden ist. Sowohl Art. 13 GMV und Art. 7 MarkenRL als auch \n\nArt. 30 EG dienen dem Zweck, die grundlegenden Belange des Markenschut-\n\nzes mit denen des freien Warenverkehrs im gemeinsamen Markt in Einklang zu \n\nbringen. Da diese Bestimmungen dieselbe Zielrichtung haben, sind sie auch im \n\ngleichen Sinne auszulegen (EuGH GRUR Int. 2000, 159 Tz. 30 - Pharmacia \n\n& Upjohn; BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99, GRUR 2002, 1059, 1061 \n\n= WRP 2002, 1163 - Zantac/Zantic; Urt. v. 18.10.2007 - I ZR 24/05, GRUR \n\n2008, 614 Tz. 20 f. = WRP 2008, 794 - ACERBON). \n\n25 \n\nbb) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Beklagten \n\ndurch die Anbringung des Kennzeichens \"KLACID PRO\" die in Spanien ver-\n\nwandte Marke ersetzt haben. Es hat angenommen, dass die angesprochenen \n\nVerkehrskreise \"KLACID PRO\" als einheitliches Kennzeichen ansehen und es \n\nsich deshalb um eine andere als die im Ausfuhrmitgliedstaat angebrachte Mar-\n\nke handelt. Diese Feststellungen des Berufungsgerichts greift die Revision oh-\n\nne Erfolg als erfahrungswidrig an. \n\n26 \n\n(1) Die maßgeblichen Verkehrskreise für die Beurteilung der Frage, ob \n\n\"KLACID PRO\" als einheitliche Marke aufgefasst oder nur \"KLACID\" als Kenn-\n\nzeichen angesehen wird, sind bei den hier in Rede stehenden verschreibungs-\n\npflichtigen Medikamenten Ärzte und Apotheker (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. \n\n29.9.1994 - I ZR 114/84, GRUR 1995, 50, 52 - Indorektal/Indohexal; Urt. v. \n\n10.4.1997 - I ZR 65/92, GRUR 1997, 629, 632 = WRP 1997, 742 - Sermion II). \n\nAuf das Verkehrsverständnis des allgemeinen Publikums kommt es dagegen \n\nbei verschreibungspflichtigen Medikamenten auch an, wenn es um die vorlie-\n\ngend zwischen den Parteien nicht in Streit stehende Frage geht, ob das Er-\n\nscheinungsbild des umgepackten Arzneimittels in einer Aufmachung vertrieben \n\nwird, die den Ruf der Marke oder ihres Inhabers schädigen kann. \n\n27 \n\nDas Berufungsgericht hat zwar nicht ausdrücklich angeführt, auf welche \n\nKreise es bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses abgestellt hat. Es hat \n\nsich jedoch in anderem Zusammenhang auf die Verschreibungsgewohnheiten \n\nder Ärzte gestützt. Es ist deshalb nichts dafür ersichtlich, dass das Berufungs-\n\ngericht in Abweichung von der Senatsrechtsprechung nicht nur auf das Ver-\n\nkehrsverständnis der Ärzte und Apotheker abgestellt und einen unzutreffenden \n\nMaßstab zugrunde gelegt hat. \n\n28 \n\n(2) Entgegen der Ansicht der Revision erweist sich auch die Annahme \n\ndes Berufungsgerichts, die Verkehrskreise fassten \"KLACID PRO\" als einheitli-\n\nches Kennzeichen auf, nicht als erfahrungswidrig. Die Fachkreise kennen die \n\nunterschiedliche Dosieranleitung der im Übrigen identisch zusammengesetzten \n\nMedikamente. Wegen der Notwendigkeit, die Produkte auseinanderzuhalten, \n\nwerden die Fachkreise auf die Unterschiede in den Bezeichnungen achten und \n\ndeshalb den zusätzlichen Bestandteil der Bezeichnung \"KLACID PRO\" nicht \n\nvernachlässigen. Mit ihren gegenteiligen Ausführungen versucht die Revision \n\nlediglich, ihre eigene Würdigung an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu set-\n\nzen. Da \"KLACID PRO\" vom Verkehr als einheitliches Kennzeichen aufgefasst \n\nwird, kommt es auch nicht auf die von der Revision aufgeworfene Frage an, ob \n\nzusätzliche beschreibende Angaben auf einer Verpackung als Kennzeichenver-\n\nletzung anzusehen sind. \n\n29 \n\ncc) Die Revision hat aber Erfolg, soweit sie sich gegen die Annahme des \n\nBerufungsgerichts richtet, der Vertrieb des Antibiotikums mit dem Wirkstoff Cla-\n\nrithromycin und einer doppelten Anfangsdosierung unter der Marke \"KLACID \n\nPRO\" stelle keine künstliche Marktabschottung dar. Das Berufungsgericht hat \n\nrechtsfehlerhaft eine künstliche Abschottung des inländischen Marktes für das \n\nArzneimittel \"KLACID PRO\" verneint. \n\n30 \n\n(1) Ob eine künstliche Marktabschottung vorliegt, beurteilt sich nach ob-\n\njektiven Kriterien und nicht danach, ob der Parallelimporteur eine darauf gerich-\n\ntete Absicht des Markeninhabers nachweist. Von einer künstlichen Marktab-\n\nschottung ist auszugehen, wenn im Zeitpunkt des Vertriebs bestehende Um-\n\nstände den Parallelimporteur objektiv dazu zwingen, die ursprünglich auf der \n\nOriginalverpackung verwendete Marke durch die im Mitgliedstaat benutzte Mar-\n\nke zu ersetzen, um die betreffende Ware in diesem Mitgliedstaat in Verkehr \n\nbringen zu können. Dagegen rechtfertigen rein wirtschaftliche Vorteile, die sich \n\nder Parallelimporteur etwa durch eine werbewirksamere und absatzfördernde \n\nVerwendung einer anderen Marke verspricht, grundsätzlich nicht die Annahme \n\neiner die Markenersetzung notwendig machenden Zwangslage (EuGH GRUR \n\n2002, 879 Tz. 46-48 - Boehringer Ingelheim/Swingward I; BGH GRUR 2002, \n\n1059, 1061 - Zantac/Zantic; BGHZ 173, 217 Tz. 22 - Aspirin II). \n\n31 \n\n(2) Von diesen Maßstäben ist im Ansatz auch das Berufungsgericht aus-\n\ngegangen. Es hat jedoch rechtsfehlerhaft eine Zwangslage der Beklagten zur \n\nMarkenersetzung mit der Begründung verneint, das Produkt \"KLACID 250 com-\n\nprimidos\" spanischen Ursprungs könne in Deutschland unter der Bezeichnung \n\n\"KLACID\" mit 10 oder 12 Tabletten vertrieben werden. Das Arzneimittel \"KLA-\n\nCID PRO\" mit doppelter Dosierung am ersten Behandlungstag sei ein im Ver-\n\nhältnis zu \"KLACID\" verschiedenes Arzneimittel. Da den Beklagten der Vertrieb \n\nvon \"KLACID\" im Inland nicht verwehrt sei, bestehe keine Zwangslage zur Mar-\n\nkenersetzung. Die Beklagten hätten lediglich ein wirtschaftliches Interesse an \n\ndem Vertrieb auch von \"KLACID PRO\". Diesen Ausführungen kann nicht beige-\n\ntreten werden. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht bei \"KLACID\" und \"KLACID \n\nPRO\" von zwei verschiedenen Arzneimitteln ausgegangen und hat deshalb un-\n\nzutreffend eine Marktabschottung verneint. \n\n32 \n\nDie unter den Bezeichnungen \"KLACID\" und \"KLACID PRO\" in Deutsch-\n\nland vertriebenen Arzneimittel sind in ihrer Zusammensetzung und Indikation \n\nidentisch. Sie sind auch ohne Unterschiede für dieselbe Patientengruppe be-\n\nstimmt. Sie unterscheiden sich lediglich durch die verschiedenen Dosierungs-\n\nhinweise. Diese sind im Hinblick auf die identische Zusammensetzung und Indi-\n\nkation des Arzneimittels nicht produktimmanent, sondern werden dem Produkt \n\ngleichsam von außen beigelegt. Vorliegend ist deshalb bei \"KLACID\" und \n\n\"KLACID PRO\" - anders als das Berufungsgericht dies angenommen hat - von \n\neinem einheitlichen Arzneimittel auszugehen. \n\n33 \n\nDieses Ergebnis steht auch in Einklang mit den Vorschriften des Arz-\n\nneimittelgesetzes. Nach § 22 Abs. 1 Nr. 10 AMG sind dem Antrag auf Zulas-\n\nsung eines Arzneimittels Angaben über die Dosierung beizufügen. Änderungen \n\nder Angaben über die Dosierung unterliegen nur einer Änderungsanzeige nach \n\n§ 29 Abs. 2a Nr. 1 AMG, während eine Änderung der Zusammensetzung der \n\narzneilich wirksamen Bestandteile nach Art oder Menge, eine Änderung der \n\nDarreichungsform - soweit die Änderung nicht § 29 Abs. 2a Nr. 3 AMG unter-\n\nfällt - und eine Erweiterung der Anwendungsgebiete - mit Ausnahme einer Än-\n\nderung nach § 29 Abs. 2a Nr. 1 AMG - eine neue Zulassung des Arzneimittels \n\nerforderlich machen (§ 29 Abs. 3 Satz 1 AMG). Auf den Streitfall bezogen be-\n\ndeutet dies, dass für die Änderung der Dosierungsanleitung bei \"KLACID PRO\" \n\ngegenüber \"KLACID\" eine Änderungsanzeige nach § 29 Abs. 2a AMG aus-\n\nreichte und keine Neuzulassung des Arzneimittels nach § 29 Abs. 3 AMG erfor-\n\nderlich war. \n\n34 \n\nNach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-\n\nschaften ist von einer künstlichen Marktabschottung auch auszugehen, wenn \n\nder Parallelimporteur nur von einem Teilmarkt im Einfuhrmitgliedstaat ausge-\n\nschlossen wird. Das ist auch anzunehmen, wenn im Ausfuhrmitgliedstaat nur \n\neine Packungsgröße eines Arzneimittels in Verkehr gebracht worden ist, wäh-\n\nrend im Einfuhrmitgliedstaat neben dieser Packungsgröße eine weitere Pa-\n\nckungsgröße vom Markeninhaber vertrieben wird. Dadurch wird der Parallelim-\n\nporteur vom Vertrieb der weiteren Packungsgröße im Einfuhrmitgliedstaat aus-\n\ngeschlossen. Dies begründet eine Zwangslage des Parallelimporteurs, die ein \n\nUmpacken rechtfertigt (vgl. EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 52-54 - Bristol-\n\nMyers Squibb). Dem Fall einer Abschottung eines Teilmarkts durch die unter-\n\nschiedlichen Packungsgrößen ist der vorliegende Fall einer Abschottung des \n\ninländischen Marktes des Arzneimittels \"KLACID PRO\" vergleichbar, weil des-\n\nsen Zusammensetzung und dessen Indikation sowie die Patientengruppe iden-\n\ntisch mit \"KLACID\" sind, das sowohl im Ausfuhr- als auch im Einfuhrmitglied-\n\nstaat vertrieben wird. Durch die Beschränkung des Vertriebs von \"KLACID \n\nPRO\" auf Deutschland wird dem Parallelimporteur der Vertrieb eines entspre-\n\nchend bezeichneten Arzneimittels mit doppelter Dosierung am ersten Tag ohne \n\nMarkenersetzung verwehrt. Der Ausschluss von diesem Teilmarkt rechtfertigt \n\ndie Annahme einer künstlichen Marktabschottung, ohne dass es auf die Mög-\n\nlichkeit ankommt, \"KLACID\" spanischen Ursprungs im Inland unter der Be-\n\nzeichnung \"KLACID\" vertreiben zu können. \n\n35 \n\nEine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften \n\nnach Art. 234 EG ist nicht geboten. In der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist \n\ngeklärt, dass der Ausschluss des Parallelimporteurs von einem Teilmarkt eine \n\nkünstliche Marktabschottung begründen kann. Ob die Voraussetzungen einer \n\nkünstlichen Marktabschottung eines Teilmarktes im Streitfall vorliegen, ist da-\n\ngegen eine Tatfrage, deren Beantwortung den nationalen Gerichten obliegt (vgl. \n\nEuGH GRUR 2007, 586 Tz. 46 - Boehringer Ingelheim/Swingward II). \n\n36 \n\n2. Die von der Klägerin verfolgten Annexansprüche auf Auskunftsertei-\n\nlung und Schadensersatz bestehen ebenfalls nicht, weil eine Verletzung der \n\nKlagemarke nicht gegeben ist. \n\n37 \n\nIII. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. \n\nBornkamm \n\nPokrant \n\nBüscher \n\nBergmann \n\nKoch \n\nVorinstanzen: \n\nLG Hamburg, Entscheidung vom 29.07.2003 - 312 O 134/03 - \n\nOLG Hamburg, Entscheidung vom 17.11.2005 - 3 U 126/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2005/I_ZR_208-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-06-05/i-zr-208-05","cited_norms":[{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":6},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":4},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2005/I_ZR_208-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2005/I_ZR_208-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-06-05/i-zr-208-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2005/I_ZR_208-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:40:14.960285+00:00"}}