{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2005/I_ZR_190-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2008-06-26","aktenzeichen":"I ZR 190/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"UWG §§ 3, 4 Nr. 10 Verkündet am: 26. Juni 2008 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle EROS Ist die Absicht, die mit der Eintragung eines Zeichens entstehende Sperrwir- kung zweckwidrig als Mittel des Wettbewerbskampfes gegen einen Mitbewer- ber einzusetzen, zwar ein wesentlicher Beweggrund für die Anmeldung einer Marke, will der Anmelder die Marke aber auch für eigene Waren benutzen, ist aufgrund einer Würdigung der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, ob in der Anmeldung der Marke eine wettbewerbswidrige Behinderung liegt. MarkenG § 4 Nr. 2 Für den Erwerb einer Benutzungsmarke reicht es aus, wenn ein nicht unerheb- licher Teil der angesprochenen Verkehrskreise in dem Zeichen einen Hinweis auf die Herkunft der damit gekennzeichneten Waren aus einem bestimmten - wenn auch namentlich nicht bekannten - Herstellerunternehmen sieht.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 190/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHZ: \nBGHR: \n\nnein \nja \n\nUWG §§ 3, 4 Nr. 10 \n\nVerkündet am: \n26. Juni 2008 \nWalz \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nEROS \n\nIst die Absicht, die mit der Eintragung eines Zeichens entstehende Sperrwir-\nkung zweckwidrig als Mittel des Wettbewerbskampfes gegen einen Mitbewer-\nber einzusetzen, zwar ein wesentlicher Beweggrund für die Anmeldung einer \nMarke, will der Anmelder die Marke aber auch für eigene Waren benutzen, ist \naufgrund einer Würdigung der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, ob in der \nAnmeldung der Marke eine wettbewerbswidrige Behinderung liegt. \n\nMarkenG § 4 Nr. 2 \n\nFür den Erwerb einer Benutzungsmarke reicht es aus, wenn ein nicht unerheb-\nlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise in dem Zeichen einen Hinweis \nauf die Herkunft der damit gekennzeichneten Waren aus einem bestimmten \n- wenn auch namentlich nicht bekannten - Herstellerunternehmen sieht. \n\nBGH, Urt. v. 26. Juni 2008 - I ZR 190/05 - OLG Frankfurt am Main \nLG Frankfurt am Main \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 5. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und \n\ndie Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Koch \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten zu 3 wird das Urteil des \n\n11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom \n\n11. Oktober 2005 unter Zurückweisung der Revision der Kläger \n\nund der weitergehenden Revision der Beklagten zu 3 im Kosten-\n\npunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten zu \n\n3 gegen die Verurteilung nach dem Klageantrag zu V und gegen \n\ndie Abweisung der Widerklageanträge zu II 1 bis 3 sowie III, V und \n\nVI zurückgewiesen worden ist. \n\nHinsichtlich der Verurteilung der Beklagten zu 3 nach dem Klage-\n\nantrag zu V wird auf die Berufung der Beklagten zu 3 das Urteil des \n\nLandgerichts Frankfurt am Main - 6. Zivilkammer - vom 3. Novem-\n\nber 2004 abgeändert. Der Klageantrag zu V wird als unzulässig \n\nabgewiesen. \n\nIm übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-\n\nverfahrens, an den 6. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückver-\n\nwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand:\n\n1 \n\n2 \n\nDie Parteien streiten um wechselseitige marken-, wettbewerbs- und ur-\n\nheberrechtliche Ansprüche wegen des Vertriebs von Körpergleitmitteln unter \n\nder Bezeichnung „EROS“ und mit der Abbildung der Silhouette eines männli-\n\nchen Rückens. \n\nDer Kläger zu 1 und der Beklagte zu 1 arbeiteten ursprünglich in dem \n\nvon einem Dritten betriebenen einzelkaufmännischen Unternehmen M. \n\n zusammen. Ende 1993 gründeten der Kläger zu 1 und der Beklagte \n\nzu 1 die Beklagte zu 3. Gegenstand des Unternehmens war die Entwicklung \n\nund Herstellung von Kosmetika und Körpergleitmitteln, die von der Beklagten zu \n\n3 zunächst unter der Bezeichnung „EOS“ und seit Beginn des Jahres 1995 un-\n\nter der Bezeichnung „EROS“ und mit der Abbildung der Silhouette eines männ-\n\nlichen Rückens (nachfolgend: „Körpersilhouette“) vertrieben wurden. Mit Vertrag \n\nvom 2. Mai 1995 übertrug der Kläger zu 1 seinen Geschäftsanteil auf die Be-\n\nklagte zu 2 und schied aus der Beklagten zu 3 aus. \n\n3 \n\nDer Kläger zu 1 war allerdings in der Folgezeit weiter mit dem Vertrieb \n\nvon „EROS“-Produkten befasst. Zu diesem Zweck gründete er eine Vertriebs-\n\ngesellschaft, aus der schließlich die Klägerin zu 4 hervorging. Die Klägerin zu 4 \n\nund ihre Vorgängergesellschaften ließen die von ihnen vertriebenen Körper-\n\ngleitmittel ausschließlich von der Beklagten zu 3 herstellen. Am 24. August \n\n2000 schloss der Kläger zu 1 mit der Klägerin zu 3 einen Vertriebsvertrag, wo-\n\nnach die Klägerin zu 3 die aus dem „Produktions- und Lieferprogramm“ der \n\nKlägerin zu 4 stammenden Produkte der „pjur-Linie“ weltweit vertreiben soll. Die \n\nKlägerin zu 2 ist die Holdinggesellschaft, der Drittwiderbeklagte ist der Direktor \n\nder Klägerin zu 3. Am 2. Januar 2001 schlossen die Klägerinnen zu 3 und 4 mit \n\nder Beklagten zu 3 einen Vertriebsvertrag, wonach die Beklagte zu 3 Exklusiv-\n\nlieferant der Produkte bleiben sollte. Die von den Klägerinnen zu 3 und 4 unter \n\nden Bezeichnungen „EROS“ und „pjur EROS“ vertriebenen Körpergleitmittel \n\nwurden bis Anfang 2002 von der Beklagten zu 3 geliefert. Im Mai 2002 kündig-\n\nten die Kläger den Vertriebsvertrag mit der Beklagten zu 3. \n\n4 \n\nDie Kläger zu 1 und zu 2 sind Inhaber der am 15. November 2001 an-\n\ngemeldeten nationalen Wortmarke „EROS“. Außerdem sind sie Inhaber der na-\n\ntionalen Marke und der Gemeinschaftsmarke „pjur EROS“, jeweils mit Priorität \n\nvom 15. Januar 2002, die neben dem Wortbestandteil die Abbildung der Kör-\n\npersilhouette enthalten. Schließlich sind sie Inhaber der Gemeinschaftsmarke \n\n„EROS“ mit Priorität vom 20. Februar 2004. Sämtliche Marken sind für Massa-\n\nge-Fluids und Gleitmittel eingetragen. Die Kläger zu 1 und 2 haben den Kläge-\n\nrinnen zu 3 und 4 das ausschließliche Recht eingeräumt, die Klagemarken zu \n\nbenutzen und Markenverletzungen gerichtlich geltend zu machen. Für die Klä-\n\ngerin zu 4 sind ferner die Internetdomains „pjureros.de“ und „pjur-eros.de“ re-\n\ngistriert. \n\n5 \n\nDie Beklagte zu 3 ist Inhaberin der jeweils am 15. Mai 2002 angemelde-\n\nten Wort-/Bildmarken „EROS und Körpersilhouette“ und „EROE und Körpersil-\n\nhouette“, der Wortmarke „EROE“ sowie der am 10. Juni 2002 angemeldeten \n\nWortmarke „EPOS“ und der am 5. August 2002 angemeldeten Bildmarke „Kör-\n\npersilhouette“. Auch diese Marken sind allesamt für Massage-Fluids und Gleit-\n\nmittel eingetragen. Die Beklagte zu 3 ist darüber hinaus Inhaberin der Internet-\n\ndomain „eros-bodyglide.de“. \n\n6 \n\nMitte Juni des Jahres 2002 erfuhren die Kläger, dass die Beklagte zu 3 \n\nGroßhändlern Körpergleitmittel anbot, die Produktbezeichnungen der Kläger \n\nwie „EROS Bodyglide Classic“ trugen. Zudem bot die Beklagte zu 3 unter der \n\nBezeichnung „EROS Blue Water“ und unter Verwendung der Abbildung der \n\nKörpersilhouette ein Produkt an, das sich nicht im Sortiment der Kläger befin-\n\ndet. \n\n7 \n\nDie Kläger haben beantragt, \n\nI. den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, im geschäftli-\n\nchen Verkehr \n1. Körpergleitmittel unter der Bezeichnung „EROS“ ohne und mit näher bezeichne-\n\nten Zusätzen wie „Blue Water“ oder „Bodyglide Classic“ zu vertreiben, \n\n2. die Internetdomain „eros-bodyglide.de“ zu benutzen, \n3. Körpergleitmittel in Verpackungsaufmachungen wie den abgebildeten zu verwen-\nden [es folgen Abbildungen von mit der Bezeichnung „EROS“ und der Fotografie \nder Körpersilhouette versehenen Verpackungen], \n\nII. die Beklagte zu 3 zu verurteilen, gegenüber den Klägern zu 1 und 2 \n\n1. in die Löschung der für die Beklagte zu 3 angemeldeten Marken „Körper-\nsilhouette“ ohne und mit Zusatz „EROS“ oder „EROE“ sowie der Marken „EROE“ \nund „EPOS“ einzuwilligen, \n\n2. auf die Internetdomain „eros-bodyglide.de“ zu verzichten, \n\nIII. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Klägerinnen zu 3 und 4 den \nihnen aus den Handlungen gemäß Ziffer I. entstandenen oder entstehenden Scha-\nden zu ersetzen, \n\nIV. die Beklagte zu 3 zu verurteilen, über die Handlungen gemäß Ziffer I. Auskunft zu \n\nerteilen, \n\nV. festzustellen, \n\n1. dass die Kläger zu 1 und 2 im Verhältnis zur Beklagten zu 3 rechtmäßige Inhaber \n\nder Marken „EROS“ und „pjur EROS mit Körpersilhouette“ sind, \n\n2. dass der Beklagten zu 3 keine Ansprüche gegen die Kläger aus einer Benut-\nzungsmarke „EROS“ zustehen und dass die Beklagte zu 3 keine Einwendungen \naus einer solchen Benutzungsmarke gegen die markenrechtlichen Ansprüche der \nKläger zu 1 und 2 aus den Marken „EROS“ und „pjur EROS mit Körpersilhouette“ \nherleiten kann. \n\n8 \n\nDie Beklagten sind der Klage entgegengetreten und haben widerklagend \n\nbeantragt, \n\nII. den Klägern und dem Drittwiderbeklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu \n\nuntersagen, im geschäftlichen Verkehr \n1. Körpergleitmittel unter der Bezeichnung „EROS“ sowie „pjur EROS“ ohne und mit \nnäher bezeichneten Zusätzen wie „BODYGLIDE“ oder mit der Abbildung der Kör-\npersilhouette zu vertreiben, \n\n2. die Internetdomains „pjureros.de“ und „pjur-eros.de“ zu benutzen, \n3. Körpergleitmittel in Verpackungsaufmachungen wie den abgebildeten zu vertrei-\nben [es folgen Abbildungen von mit der Bezeichnung „pjur EROS“ und der Foto-\ngrafie der Körpersilhouette versehenen Verpackungen], \n\n4. näher bezeichnete Behauptungen aufzustellen, \n\nIII. die Kläger zu 1 und 2 zu verurteilen, gegenüber der Beklagten zu 3 \n\n1. in die Übertragung der Marken „EROS“ und „pjur EROS“ einzuwilligen, \n2. hilfsweise, in die Löschung der Marken „EROS“ und „pjur EROS“ einzuwilligen, \n\n9 \n\n10 \n\nIV. die Klägerin zu 4 zu verurteilen, auf die Internetdomains „pjureros.de“ und „pjur-\n\neros.de“ zu verzichten, \n\nV. festzustellen, dass die Klägerinnen zu 3 und 4 verpflichtet sind, der Beklagten zu 3 \nden ihr aus den Handlungen gemäß Ziffer II. entstandenen oder entstehenden \nSchaden zu ersetzen, \n\nVI. die Klägerinnen zu 3 und 4 zu verurteilen, der Beklagten zu 3 über die Handlungen \n\ngemäß Ziffer II. Auskunft zu erteilen. \n\nDie Kläger und der Drittwiderbeklagte haben beantragt, \n\ndie Widerklage abzuweisen. \n\nDas Landgericht hat der Klage - bis auf den die Marken „EROE“ und \n\n„EPOS“ in Alleinstellung betreffenden Teil des Klageantrags zu II 1 - stattgege-\n\nben und die Widerklage abgewiesen. Gegen diese Entscheidung haben die Be-\n\nklagten Berufung eingelegt, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterver-\n\nfolgt haben. Die Kläger haben Anschlussberufung eingelegt, mit dem Antrag, \n\ndas Urteil des Landgerichts mit der Maßgabe zu bestätigen, dass die Klagean-\n\nsprüche zu I 3 auch aus § 1 UWG a.F. und § 97 UrhG bestehen. Das Beru-\n\nfungsgericht hat dem Klageantrag zu V stattgegeben; die Klageanträge zu I bis \n\nIV hat es abgewiesen, die Abweisung der Widerklage bestätigt. \n\n11 \n\nDie Kläger und die Beklagte zu 3 haben (die vom Berufungsgericht zuge-\n\nlassene) Revision eingelegt. Die Kläger erstreben mit ihrer Revision die Wie-\n\nderherstellung des Urteils des Landgerichts mit der Maßgabe, dass die Klage-\n\nanträge zu I 3 auch aus § 1 UWG a.F. und § 97 Abs. 1 UrhG begründet sind. \n\nDie Beklagte zu 3 beantragt, das Rechtsmittel der Kläger zurückzuweisen. Die \n\nBeklagte zu 3 verfolgt mit ihrer Revision den Klageabweisungsantrag und den \n\nWiderklageantrag - mit Ausnahme des die Unterlassung von Behauptungen \n\nbetreffenden Widerklageantrags zu II 4 - weiter. Die Kläger und der Drittwider-\n\nbeklagte beantragen, das Rechtsmittel der Beklagten zu 3 zurückzuweisen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n12 \n\n13 \n\nI. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - so-\n\nweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung - ausgeführt: \n\nDen Klägern stünden die mit den Klageanträgen zu I bis IV geltend ge-\n\nmachten Ansprüche wegen einer Verletzung von Markenrechten gegen die Be-\n\nklagten nicht zu, weil die Geltendmachung von Rechten aus den eingetragenen \n\nMarken gegenüber den Beklagten rechtsmissbräuchlich sei. Die Ausübung die-\n\nser Rechte verletze die aus der langjährigen Vertragsverbindung der Parteien \n\nnachwirkende Schutz- und Treuepflicht und hindere die Beklagten in unlauterer \n\nWeise, ihre Produkte weiter mit der Bezeichnung „EROS“ zu kennzeichnen und \n\nunter dieser Bezeichnung im Wettbewerb aufzutreten. Der Klageantrag zu I 3 \n\nsei im Hinblick auf das rechtsmissbräuchliche Verhalten der Kläger auch nicht \n\nunter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungs-\n\nschutzes aus § 1 UWG a.F. begründet. Insoweit könnten Ansprüche auch nicht \n\naus dem Urheberrecht an dem Rückenbild hergeleitet werden. \n\n14 \n\nDer Klageantrag zu V sei als Zwischenfeststellungsantrag zulässig. Der \n\nAntrag zu V 1 sei begründet. Die Kläger seien Inhaber der im Antrag genannten \n\nMarken, weil nicht schon deren Eintragung böswillig erscheine und der Lö-\n\nschungsgrund des § 50 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG a.F. damit nicht bestehe. Auch \n\nder Antrag zu V 2 sei begründet. Der Beklagten zu 3 stehe im Inland keine Be-\n\nnutzungsmarke zu, weshalb sie aus einer solchen auch keine Einwendungen \n\ngegenüber den Klägern erheben könne. \n\n15 \n\nDie Widerklageanträge zu II 1 bis 3 und III bis VI seien unbegründet. Die \n\nBeklagte zu 3 habe keine prioritätsälteren Markenrechte an der Bezeichnung \n\n„EROS“ und dem Rückenbild. Die Beklagten hätten nicht ausreichend substan-\n\ntiiert dargelegt, dass ihnen eine Benutzungsmarke im Inland zustehe. Selbst \n\nwenn in den Vereinigten Staaten von Amerika zu Gunsten der Beklagten zu 3 \n\neine „first use“-Marke entstanden sein sollte, bestünden keine Ansprüche aus \n\n§§ 11, 17 MarkenG, weil es an einem prioritätsälteren Recht der Beklagten feh-\n\nle. Hinsichtlich derjenigen Wort-/Bildmarken, die das Rückenbild verwendeten, \n\nhabe die Beklagte nicht dargelegt, Inhaber des ausschließlichen Nutzungs-\n\nrechts an dem Rückenfoto zu sein. Ansprüche aus § 1 UWG bestünden nicht, \n\nweil die Voraussetzungen für einen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leis-\n\ntungsschutz nicht dargetan seien. \n\n16 \n\n17 \n\nII. Die Revision der Kläger hat keinen Erfolg. \n\n1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klagean-\n\nträge zu I bis IV nicht mit Erfolg auf eine Verletzung der Markenrechte aus den \n\nfür die Kläger zu 1 und 2 eingetragenen „EROS“-Marken gestützt werden kön-\n\nnen (§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 und 6, §§ 19, 51 Abs. 1 MarkenG). \n\n18 \n\na) Soweit das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, dass zwischen \n\nden für die Kläger zu 1 und 2 unter anderem für Massage-Fluids und Gleitmittel \n\neingetragenen Marken mit dem Bestandteil „EROS“ und den von den Beklagten \n\nfür Körpergleitmittel und deren Verpackungsaufmachung sowie als Internetdo-\n\nmain verwendeten Bezeichnungen mit dem Bestandteil \n\n„EROS“ Ver-\n\nwechslungsgefahr bestehe und den Beklagten keine prioritätsälteren Rechte \n\nzustünden, hat die Revision der Kläger gegen diese ihr günstige Beurteilung \n\nkeine Rügen erhoben. \n\n19 \n\nb) Sie wendet sich lediglich gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, die \n\nKläger könnten aus den für sie eingetragenen Marken keine Ansprüche gegen \n\ndie Beklagten durchsetzen, weil diese ihnen den Einwand rechtsmissbräuchli-\n\nchen Verhaltens entgegenhalten könnten. Damit hat die Revision der Kläger \n\njedoch keinen Erfolg. Den aus einer Marke hergeleiteten Ansprüchen kann \n\nnach der ständigen Rechtsprechung des Senats einredeweise entgegengehal-\n\nten werden, dass auf Seiten des Markeninhabers Umstände vorliegen, die die \n\nGeltendmachung des markenrechtlichen Schutzes als eine wettbewerbswidrige \n\nBehinderung (§§ 3, 4 Nr. 10, § 8 UWG bzw. § 1 UWG a.F.) erscheinen lassen. \n\nSolche Umstände haben die Beklagten mit Erfolg geltend gemacht. \n\n20 \n\naa) Wer ein Zeichen als Marke anmeldet, handelt allerdings nicht schon \n\ndeshalb unlauter, weil er weiß, dass ein anderer dasselbe oder ein verwechsel-\n\nbares Zeichen für dieselben oder ähnliche Waren benutzt, ohne hierfür einen \n\nformalen Kennzeichenschutz erworben zu haben. Etwas anderes kann jedoch \n\ngelten, wenn zur Kenntnis von der Benutzung besondere Umstände hinzutre-\n\nten, die das Verhalten des Anmelders als wettbewerbswidrig erscheinen lassen. \n\nSolche besonderen Umstände können darin liegen, dass der Zeicheninhaber in \n\nKenntnis eines schutzwürdigen Besitzstands des Vorbenutzers ohne zurei-\n\nchenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleis-\n\ntungen die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem \n\nZiel der Störung des Besitzstands des Vorbenutzers oder in der Absicht, für \n\ndiesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat eintra-\n\ngen lassen. Sie können aber auch darin liegen, dass der Zeichenanmelder die \n\nmit der Eintragung des Zeichens kraft Markenrechts entstehende und wettbe-\n\nwerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des \n\nWettbewerbskampfes einsetzt (BGH, Urt. v. 10.8.2000 - I ZR 283/97, GRUR \n\n2000, 1032, 1034 = WRP 2000, 1293 - EQUI 2000; Urt. v. 20.1.2005 \n\n- I ZR 29/02, GRUR 2005, 581, 582 = WRP 2005, 881 - The Colour of Elégan-\n\nce; Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 45/03, GRUR 2005, 414, 417 = WRP 2005, 610 \n\n- Russisches Schaumgebäck; BGHZ 173, 230 Tz. 18 - CORDARONE; BGH, \n\nUrt. v. 10.1.2008 - I ZR 38/05, WRP 2008, 785 Tz. 21 - AKADEMIKS, jeweils \n\nm.w.N.). \n\n21 \n\nbb) Die Revision der Kläger hat es als ihr günstig hingenommen, dass \n\ndas Berufungsgericht nicht von einer wissentlichen Verletzung eines schutz-\n\nwürdigen Besitzstands ausgegangen ist, weil es angenommen hat, es sei nicht \n\nersichtlich, dass die Beklagte zu 3 an der Bezeichnung „EROS“ und der streit-\n\ngegenständlichen Ausstattung im Zeitpunkt der Zeichenanmeldung einen \n\nschutzwürdigen Besitzstand gehabt habe. \n\n22 \n\ncc) Die Revision der Kläger macht geltend, es könne auch nicht von ei-\n\nnem zweckfremden Einsatz der Markenanmeldungen zu Wettbewerbszwecken \n\nausgegangen werden. Insoweit stellt sie zwar nicht in Abrede, dass die Kläger \n\ndie mit der Eintragung der Zeichen entstandene Sperrwirkung insofern als Mittel \n\ndes Wettbewerbskampfes gegen die Beklagten einsetzen, als sie diese daran \n\nhindern, die von der Beklagten zu 3 hergestellten Körpergleitmittel weiterhin \n\nunter der Bezeichnung „EROS“ und unter Verwendung des Rückenbildes ver-\n\ntreiben zu lassen oder selbst zu vertreiben. Sie ist jedoch der Ansicht, dieser \n\nEinsatz der Markenrechte sei nicht zweckfremd; die Anmeldung und Benutzung \n\nder Marken sei nicht als verwerflich anzusehen, weil sie dem berechtigten \n\nBestreben der Kläger diene, die eigene Marktstellung zu erhalten. Damit hat die \n\nRevision der Kläger keinen Erfolg. \n\n23 \n\nDie Schwelle der als bloße Folge des Wettbewerbs hinzunehmenden \n\nBehinderung ist allerdings erst überschritten, wenn das betreffende Verhalten \n\nbei objektiver Würdigung der Umstände auf die Beeinträchtigung der wettbe-\n\nwerblichen Entfaltung des Mitbewerbers und nicht in erster Linie auf die Förde-\n\nrung des eigenen Wettbewerbs gerichtet ist. Soweit eine Benutzungsabsicht \n\nvorliegt, dient die Markenanmeldung grundsätzlich auch dem eigenen Produkt-\n\nabsatz. Die Absicht, die Marke zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes \n\neinzusetzen, braucht jedoch nicht der einzige Beweggrund zu sein; vielmehr \n\nreicht es aus, wenn diese Absicht ein wesentliches Motiv ist. Daher ist die An-\n\nnahme einer Unlauterkeit nicht allein durch den eigenen Benutzungswillen aus-\n\ngeschlossen. Vielmehr erfordert die Subsumtion unter § 4 Nr. 10 UWG eine \n\nGesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls (BGH GRUR 2000, 1032, \n\n1034 - EQUI 2000; WRP 2008, 785 Tz. 32 - AKADEMIKS). Das Berufungsge-\n\nricht ist zutreffend von einer Behinderungsabsicht der Kläger ausgegangen und \n\nhat unter Berücksichtigung der von ihm rechtsfehlerfrei festgestellten Umstände \n\ndes Streitfalles zu Recht angenommen, dass der Unlauterkeit dieser Behinde-\n\nrungsabsicht nicht entgegensteht, dass die Kläger die Marken auch zur Erhal-\n\ntung und Verteidigung ihres durch den Vertrieb der Gleitmittel erworbenen Be-\n\nsitzstandes nutzen wollten. \n\n24 \n\n(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kläger zu 1 und 2 hätten \n\nbereits bei der Anmeldung der Zeichen jedenfalls auch beabsichtigt, die Beklag-\n\nte zu 3 durch eine Geltendmachung der Markenrechte im Wettbewerb zu be-\n\nhindern. Es hat insbesondere darin, dass die Anmeldung der Zeichen ab No-\n\nvember 2001 der fristlosen Kündigung des Vertriebsvertrages im Mai 2002 un-\n\nmittelbar vorausging, ein deutliches Indiz dafür gesehen, dass es den Klägern \n\nzu 1 und 2 bei der Anmeldung der Zeichen zumindest auch darum ging, die Be-\n\nklagte zu 3 bei dem Vertrieb von Erotik-Produkten unter der Bezeichnung \n\n„EROS“ zu behindern und künftig nur noch eigene Produkte unter dieser Be-\n\nzeichnung vertreiben zu können. Das Berufungsgericht hat ferner darin, dass \n\ndie Beklagte zu 3 ihre mit diesem Zeichen versehenen Produkte zuletzt nicht \n\nmehr selbst vertrieben hat, keinen Umstand erblickt, der der Annahme einer \n\nBehinderungsabsicht der Kläger zu 1 und 2 entgegenstehen könnte. Da die Be-\n\nklagten als erste Gleitmittel unter dieser Bezeichnung und mit dieser Aufma-\n\nchung vertrieben und sich erst nach und nach aus der Vertriebstätigkeit zurück-\n\ngezogen hätten, hätten die Kläger nicht berechtigterweise darauf vertrauen kön-\n\nnen, dass die Beklagte zu 3 auch künftig und insbesondere im Falle einer Be-\n\nendigung der Zusammenarbeit der Parteien nicht ihrerseits das Kennzeichen \n\nwieder für den Eigenvertrieb der nach wie vor von ihr hergestellten Gleitmittel \n\nwürde verwenden wollen. Diese tatrichterliche Würdigung des Berufungsge-\n\nrichts lässt keine Rechtsfehler erkennen. \n\n25 \n\n(2) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatten die Vertrags-\n\npartner bis zur Kündigung des Vertriebsvertrages mehr als sieben Jahre lang \n\ngleichberechtigt bei der Vermarktung der Körpergleitmittel zusammengearbei-\n\ntet. Die Beklagte zu 3 hatte ab Beginn des Jahres 1995 unter der Bezeichnung \n\n„EROS“ Körpergleitmittel hergestellt und vertrieben. Nach dem Ausscheiden \n\ndes Klägers zu 1 als Mitgesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten zu 3 \n\nMitte 1995 wurde der Produktvertrieb aufgrund von zwischen der Beklagten \n\nzu 3 und dem Kläger zu 1 geschlossenen Verträgen auf den Kläger zu 1 bzw. \n\ndie später von ihm gegründeten Unternehmen übertragen. Herstellung und Ab-\n\nfüllung der Produkte oblagen bis zur Kündigung der Verträge durch den Kläger \n\nzu 1 im Mai 2002 ausschließlich der Beklagten zu 3. Die Behauptung des Klä-\n\ngers zu 1, er habe nach seinem Ausscheiden aus der Beklagten zu 3 den „Ero-\n\ntik-Bereich“ und so die „EROS“-Produkte allein übernommen, die Beklagte zu 3 \n\nsei in der Folgezeit nur noch Lohnabfüllerin für ihn gewesen, ist nach den Fest-\n\nstellungen des Berufungsgerichts weder von den vertraglichen Regelungen \n\nnoch von deren tatsächlicher Handhabung gedeckt. Es wurden keine über eine \n\nVertriebsberechtigung hinausgehenden Rechte des Klägers zu 1 an von der \n\nBeklagten zu 3 hergestellten Produkten begründet. Vielmehr blieb es während \n\nder gesamten Zeit der Zusammenarbeit bei der ursprünglichen Aufgaben-\n\nverteilung unter gleichberechtigten Partnern. Danach behielt die Beklagte zu 3 \n\nals Herstellerin die Produktkontrolle, während der Kläger zu 1 bzw. die von ihm \n\ngegründeten Unternehmen als Vertriebspartner eine selbständigen Handelsver-\n\ntretern vergleichbare Rechtsposition innehatten. Die Revision der Kläger hat \n\ndiese Feststellungen des Berufungsgerichts nicht angegriffen, sondern selbst \n\nhervorgehoben, dass die Beklagte zu 3 Exklusiv-Produzent, der Kläger zu 1 \n\nExklusiv-Vertriebspartner der „EROS“-Gleitmittel war. \n\n26 \n\n(3) Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Beru-\n\nfungsgericht es mit Rücksicht auf die mehr als sieben Jahre währende enge \n\nund gleichberechtigte Zusammenarbeit der Vertragspartner in Bezug auf die \n\n„EROS“-Produkte als unlauter gewertet hat, dass die Kläger gegenüber den \n\nBeklagten die Rechte aus den noch während der Vertragsbeziehung und ohne \n\nEinverständnis oder Kenntnis der Beklagten in Behinderungsabsicht angemel-\n\ndeten Marken zu dem Zweck geltend machen, ihren bisherigen Vertragspartner \n\nvon einer weiteren Geschäftstätigkeit im Zusammenhang mit den „EROS“-\n\nProdukten auszuschließen. \n\n27 \n\n2. Der Klageantrag zu I 3 ist, wie das Berufungsgericht zu Recht ange-\n\nnommen hat, auch nicht unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbe-\n\nwerbsrechtlichen Leistungsschutzes nach § 1 UWG a.F. bzw. § 8 Abs. 1, §§ 3, \n\n4 Nr. 9 UWG begründet. Es kann dahinstehen, ob den Verpackungsaufma-\n\nchungen mit Rücksicht auf den markenrechtlichen Schutz der darauf aufge-\n\nbrachten Bezeichnung „EROS“ und der darauf abgebildeten Körpersilhouette \n\nund den Grundsatz, dass der Markenschutz in seinem Anwendungsbereich \n\ngrundsätzlich den lauterkeitsrechtlichen Schutz verdrängt (vgl. BGHZ 138, 349, \n\n351 - MAC Doc; BGH, Urt. v. 3.11.2005 - I ZR 29/03, GRUR 2006, 329 Tz. 36 = \n\nWRP 2006, 470 - Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem; Urt. v. 21.9.2006 \n\n- I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Tz. 23 = WRP 2007, 313 - Stufenleitern), über-\n\nhaupt ein wettbewerbsrechtlicher Schutz gegen Nachahmung zukommen kann. \n\nDie Beklagten könnten etwaigen Ansprüchen der Kläger jedenfalls auch inso-\n\nweit den Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens entgegenhalten. \n\n28 \n\n3. Das Berufungsgericht hat ferner zu Recht angenommen, dass die Klä-\n\nger den Klageantrag zu I 3 auch nicht nach § 97 Abs. 1 UrhG auf ein Urheber-\n\nrecht an dem Rückenbild stützen können. Die Revision der Kläger rügt ohne \n\nErfolg, das Berufungsgericht habe zu dem von den Klägern geltend gemachten \n\nAnspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG keine Stellung genommen, die Entscheidung \n\nsei insoweit nicht mit Gründen versehen (§ 547 Nr. 6 ZPO). Das Berufungsge-\n\nricht hat seine Entscheidung damit begründet, auch die Kläger hätten diesbe-\n\nzüglich eine Rechtekette nicht schlüssig darlegen können. Damit hat das Beru-\n\nfungsgericht auf die Ausführungen im Berufungsurteil zu den gleichfalls auf ein \n\nUrheberrecht an dem Rückenbild gestützten Ansprüchen der Beklagten gegen \n\ndie Kläger verwiesen. Dort ist das Berufungsgericht aufgrund einer Würdigung \n\nder die Rechte an der Fotografie betreffenden Vereinbarungen zu dem Schluss \n\ngekommen, den Beklagten sei es nicht gelungen darzulegen, Inhaber des aus-\n\nschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechts an dem Rückenfoto zu sein; \n\nes sei nach allem ungeklärt, wem die ausschließlichen Nutzungsrechte an dem \n\nmännlichen Rückentorso zustünden. Mit dem Verweis auf diese Ausführungen \n\nhat das Berufungsgericht seiner Begründungspflicht genügt. Dass die Annahme \n\ndes Berufungsgerichts, es sei ungeklärt, wer Inhaber des ausschließlichen Nut-\n\nzungsrechts an dem Rückenfoto sei, rechtsfehlerhaft ist, macht die Revision der \n\nKläger nicht geltend. \n\nIII. Die Revision der Beklagten zu 3 hat ganz überwiegend Erfolg. \n\n1. Die Revision der Beklagten zu 3 macht zu Recht geltend, dass die \n\nZwischenfeststellungsanträge zu V unzulässig sind. \n\na) Der Zwischenfeststellungsantrag zu V 1 ist nicht hinreichend be-\n\nstimmt. Klageanträge müssen nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO so deutlich gefasst \n\n29 \n\n30 \n\n31 \n\nsein, dass bei einer stattgebenden Verurteilung die Reichweite des Urteilsaus-\n\nspruchs feststeht. Bei der Feststellungsklage nach § 256 ZPO muss der Antrag \n\ndas Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen festgestellt werden \n\nsoll, so genau bezeichnen, dass über dessen Identität und somit über den Um-\n\nfang der Rechtskraft der Feststellung keinerlei Ungewissheit bestehen kann \n\n(BGH, Urt. v. 22.11.2007 - I ZR 12/05, GRUR 2008, 357 Tz. 21 = WRP 2008, \n\n499 - Planfreigabesystem, m.w.N.). Der Klageantrag zu V 1 wird diesen Anfor-\n\nderungen nicht gerecht. \n\n32 \n\nWeder dem Klageantrag zu V 1 noch der zu seiner Auslegung heranzu-\n\nziehenden Klagebegründung lässt sich entnehmen, was die beantragte Fest-\n\nstellung besagen soll, dass die Kläger zu 1 und 2 im Verhältnis zur Beklagten \n\nzu 3 „rechtmäßige“ Inhaber der Marken „EROS“ und „pjur EROS mit Körpersil-\n\nhouette“ sind. Es ist unklar, was unter einem „rechtmäßigen“ bzw. einem „un-\n\nrechtmäßigen“ Inhaber einer Marke zu verstehen ist. Es sind zahlreiche Ge-\n\nsichtspunkte denkbar, unter denen die Kläger zu 1 und 2 gegenüber der Be-\n\nklagten zu 3 in gewisser Weise als „unrechtmäßige“ Inhaber der eingetragenen \n\nMarken erscheinen könnten. So hat das Landgericht geprüft, ob der Beklagten \n\nzu 3 gegenüber den Klägern zu 1 und 2 ein prioritätsälteres Recht an diesen \n\nZeichen zusteht. Das Berufungsgericht hat sich dagegen mit der Frage aus-\n\neinandergesetzt, ob die Beklagte zu 3 von den Klägern zu 1 und 2 die Lö-\n\nschung der Markeneintragung wegen bösgläubiger Zeichenanmeldung verlan-\n\ngen kann. Wegen dieser Unbestimmtheit ließe eine dem Klageantrag entspre-\n\nchende Verurteilung den Umfang der Rechtskraft des Feststellungsausspruchs \n\nnicht erkennen. \n\n33 \n\nb) Der Zwischenfeststellungsantrag zu V 2 betrifft kein vorgreifliches \n\nRechtsverhältnis. Die Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO ist \n\nzulässig zur Feststellung eines im Laufe des Prozesses streitig gewordenen \n\nRechtsverhältnisses, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entschei-\n\ndung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt. Die Zwischenfeststel-\n\nlungsklage soll die rechtskraftfähige Feststellung eines für die Hauptklage vor-\n\ngreiflichen Rechtsverhältnisses ermöglichen (vgl. BGHZ 42, 340, 350). Der Kla-\n\ngeantrag zu V 2 dient nicht diesem Zweck. \n\n34 \n\nSoweit mit dem Klageantrag zu V 2 die Feststellung beantragt ist, dass \n\nder Beklagten zu 3 keine Ansprüche gegen die Kläger aus einer Benutzungs-\n\nmarke „EROS“ zustehen, zielt er nicht darauf ab, ein für die Widerklage der Be-\n\nklagten zu 3 vorgreifliches Rechtsverhältnis festzustellen, sondern ist darauf \n\ngerichtet, sämtliche von der Beklagten zu 3 mit der Widerklage erhobenen An-\n\nsprüche zu verneinen. Die mit dem Klageantrag zu V 2 weiter aufgeworfene \n\nFrage, ob die Beklagte zu 3 aus einer Benutzungsmarke „EROS“ Einwendun-\n\ngen gegen die markenrechtlichen Ansprüche der Kläger zu 1 und 2 aus den \n\nMarken „EROS“ und „pjur EROS mit Körpersilhouette“ Einwendungen herleiten \n\nkann, ist für die mit der Klage verfolgten Ansprüche nicht vorgreiflich, da sie \n\nsich erst stellt, wenn markenrechtliche Ansprüche der Kläger zu 1 und 2 beste-\n\nhen. \n\n35 \n\n2. Das Berufungsgericht hat die Widerklageanträge zu II 1 bis 3 und III \n\nbis VI, soweit diese auf angeblich prioritätsältere Markenrechte der Beklagten \n\nzu 3 an der Bezeichnung „EROS“ und dem Rückenbild gestützt sind, für unbe-\n\ngründet gehalten. Es hat gemeint, der Beklagten zu 3 stünden Ansprüche we-\n\nder aus einer Benutzungsmarke in Deutschland (§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 und \n\n6, §§ 19, 51 Abs. 1 MarkenG) noch aus einer „first use“-Marke in den Vereinig-\n\nten Staaten von Amerika (§§ 11, 17, 19, 51 Abs. 1 MarkenG) zu. \n\n36 \n\nHinsichtlich des Widerklageantrags zu IV, den Kläger zu 4 zu verurteilen, \n\nauf die Internetdomains „pjureros.de“ und „pjur-eros.de“ zu verzichten, ist diese \n\nBeurteilung schon deshalb im Ergebnis zutreffend, weil nach der Lebenserfah-\n\nrung nicht angenommen werden kann, dass jede denkbare Verwendung dieser \n\nDomain-Namen - insbesondere eine solche, die nichts mit Gleitmitteln zu tun \n\nhat - nach § 14 Abs. 2 MarkenG unzulässig ist (vgl. BGH, Urt. v. 19.7.2007 \n\n- I ZR 137/04, GRUR 2007, 888 Tz. 13 = WRP 2007, 1193 - Euro Telekom). \n\nHinsichtlich der Widerklageanträge zu II 1 bis 3 sowie III und VI hat die Revision \n\nder Beklagten zu 3 jedoch Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Be-\n\ngründung können die mit diesen Anträgen geltend gemachten markenrechtli-\n\nchen Ansprüche nicht verneint werden. \n\n37 \n\na) Das Berufungsgericht hat gemeint, die Beklagte zu 3 könne keine An-\n\nsprüche aus einer inländischen Benutzungsmarke herleiten, weil die Beklagten \n\nnicht ausreichend substantiiert dargelegt hätten, dass die Beklagte zu 3 an der \n\nBezeichnung „EROS“ und gegebenenfalls der Aufmachung in Verbindung mit \n\ndem Rückentorso in Deutschland die Rechte einer Benutzungsmarke erworben \n\nhabe. Die Revision der Beklagten zu 3 macht zu Recht geltend, dass diese Auf-\n\nfassung rechtlich unzutreffend ist. \n\n38 \n\naa) Durch die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr ent-\n\nsteht der Markenschutz nach § 4 Nr. 2 MarkenG, soweit das Zeichen innerhalb \n\nbeteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben hat. Dies setzt \n\nvoraus, dass ein jedenfalls nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Ver-\n\nkehrskreise in dem Zeichen einen Hinweis auf die Herkunft der damit gekenn-\n\nzeichneten Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen \n\nsieht (vgl. BGHZ 16, 82, 91 - Wickelsterne; BGH, Urt. v. 12.3.1969 - I ZR 32/67, \n\nGRUR 1969, 681, 682 - Kochendwassergerät; Urt. v. 11.10.2001 - I ZR 168/99, \n\nGRUR 2002, 616, 617 = WRP 2002, 544 - Verbandsausstattungsrecht; \n\nBGHZ 156, 126, 134 f. - Farbmarkenverletzung I; Ströbele/Hacker, MarkenG, \n\n8. Aufl., § 4 Rdn. 17). Da die Beklagte zu 3 nur aus einer prioritätsälteren Be-\n\nnutzungsmarke mit Erfolg gegen die Nutzung der „EROS“-Bezeichnungen \n\ndurch die Kläger zu 1 und 2 vorgehen könnte, kommt es im Streitfall darauf an, \n\nob die Beklagte zu 3 bereits vor der Anmeldung der angegriffenen Marken der \n\nKläger zu 1 und 2 - deren erste wurde am 15. November 2001 angemeldet - \n\nüber eine Benutzungsmarke verfügt hat (vgl. BGH, Urt. v. 24.1.2002 \n\n- I ZR 156/99, GRUR 2002, 544, 546 f. = WRP 2002, 537 - BANK 24). \n\n39 \n\nbb) Das Berufungsgericht hat gemeint, der Vortrag der Beklagten reiche \n\nnicht aus, um zu belegen, dass spätestens Mitte 2002 eine Benutzungsmarke \n\nder Beklagten bestanden habe. Aus dem von den Beklagten vorgelegten Test-\n\nbericht in der Zeitschrift „Mä. “ ergebe sich lediglich, dass die Beklag- \n\nte zu 3 ab 1994/95 ein Gleitgel unter der Bezeichnung „EROS“ vertrieben und \n\ndass es daneben eine Reihe ähnlicher Produkte auf dem Markt gegeben habe. \n\nEs fehlten aber konkrete Vergleichszahlen zu Umsätzen und Marktanteilen. In \n\nwelchem Umfang die Beklagte zu 3 insbesondere nach 1998 überhaupt noch \n\nselbst „EROS“-Produkte vertrieben habe, werde aus dem Vortrag der Beklagten \n\nnicht hinreichend deutlich. Nach den Feststellungen des Landgerichts sei die \n\nBeklagte zu 3 seit 1998 nicht mehr mit dem Vertrieb, sondern nur noch mit der \n\nHerstellung der „EROS“-Produkte für die Kläger befasst gewesen. Die Beklag-\n\nten hätten zwar behauptet, die Beklagte zu 3 sei auf ihren Produkten selbst in \n\nErscheinung getreten, soweit diese über Apotheken, den Pharmagroßhandel \n\nund Großabnehmer vertrieben worden seien. Ihrem Vortrag lasse sich jedoch \n\nkeine Größenordnung entsprechender Umsätze und insbesondere kein Ver-\n\ngleich mit Umsätzen und Marktanteilen konkurrierender Unternehmen entneh-\n\nmen. Schließlich hätten die Beklagten nicht nachvollziehbar dargelegt, weshalb \n\ndie maßgeblichen Verkehrskreise daran gewöhnt seien, im Bereich des Gleit-\n\nmittelvertriebs auf den Etiketten regelmäßig einen Vertriebspartner vorzufinden, \n\naber gleichwohl die Marke dem tatsächlichen Hersteller zuzuordnen. \n\n40 \n\ncc) Das Berufungsgericht hat, wie sich seinen Ausführungen entnehmen \n\nlässt, verkannt, dass es für den Erwerb einer Benutzungsmarke ausreicht, wenn \n\nein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise in dem Zei-\n\nchen einen Hinweis auf die Herkunft der Waren aus einem bestimmten - wenn \n\nauch namentlich nicht bekannten - Herstellerunternehmen sieht (Ingerl/Rohnke, \n\nMarkenG, 2. Aufl., § 4 Rdn. 16; vgl. Ströbele/Hacker aaO § 4 Rdn. 37 und 43). \n\nEs spielt daher, anders als das Berufungsgericht angenommen hat, keine Rolle, \n\nob die Beklagte zu 3 auf den mit der Bezeichnung „EROS“ und dem Rückenbild \n\ngekennzeichneten Produkte selbst in Erscheinung getreten ist. Das Berufungs-\n\ngericht hat ferner nicht berücksichtigt, dass die angesprochenen Verkehrskreise \n\ndaran gewöhnt sind, zwischen dem Hersteller und dem Vertreiber einer Ware \n\nzu unterscheiden. Es ist daher, anders als das Berufungsgericht gemeint hat, \n\nnicht von Bedeutung, ob die Beklagte zu 3 die von ihr hergestellten Produkte \n\nselbst vertrieben hat. \n\n41 \n\nAus diesem Grund steht es dem Erwerb einer Benutzungsmarke durch \n\ndie Beklagte zu 3 grundsätzlich auch nicht entgegen, wenn auf den Etiketten \n\nder Gleitmittel regelmäßig ein Vertriebspartner angegeben war. Feststellungen \n\ndazu, dass die beteiligten Verkehrskreise in dem auf den Etiketten genannten \n\nVertriebspartner nicht den Vertreiber, sondern den Hersteller der Produkte ge-\n\nsehen haben, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Für die revisionsrechtli-\n\nche Prüfung ist deshalb mangels gegenteiliger Feststellungen zu Gunsten der \n\nBeklagten zu 3 zu unterstellen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise auch in \n\nden Fällen, in denen auf den Etiketten ein Vertriebspartner angegeben war, in \n\nder Bezeichnung „EROS“ und der Abbildung der Körpersilhouette einen Hin-\n\nweis auf einen bestimmten - von dem Vertriebspartner verschiedenen - Herstel-\n\nler der Gleitmittel gesehen haben. \n\n42 \n\ndd) Haben die beteiligten Verkehrskreise in der Bezeichnung „EROS“ \n\nund der Abbildung der Körpersilhouette auch dann einen Hinweis auf die Her-\n\nkunft der Körpergleitmittel aus einem - wenn auch möglicherweise nicht be-\n\nkannten - bestimmten Betrieb und damit auf die Beklagte zu 3 als Herstellerin \n\ngesehen, wenn die Ware durch Dritte vertrieben wurde und auf den Etiketten \n\nlediglich ein Vertriebspartner genannt war, so bedurfte es entgegen der Auffas-\n\nsung des Berufungsgerichts keiner weiteren Darlegungen der Beklagten zur \n\nVerkehrsgeltung der beanspruchten Benutzungsmarke. Die Revision der Be-\n\nklagten zu 3 macht zu Recht geltend, dass zur Beurteilung des Maßes an Ver-\n\nkehrsgeltung (vgl. dazu BGHZ 156, 126, 134 f. - Farbmarkenverletzung I) dann \n\nder gesamte Vertrieb von Produkten unter dieser Bezeichnung im Zeitraum seit \n\nGründung der Beklagten zu 3 bis zur Markenanmeldung durch die Kläger zu 1 \n\nund 2 und das entsprechende Vorbringen der Kläger zum wirtschaftlichen Er-\n\nfolg dieses Vertriebs berücksichtigt werden musste. Im Hinblick auf dieses Vor-\n\nbringen wäre dann auch zu erwägen, ob jedenfalls hinreichende Anknüpfungs-\n\ntatsachen für die Einholung des beantragten Meinungsforschungsgutachtens \n\nbestehen. \n\n43 \n\nDie Kläger haben in der Klageschrift vorgetragen, seit Mitte der 90er Jah-\n\nre seien die Gleitmittel mit wachsendem Erfolg vertrieben worden, sie seien in-\n\nzwischen (Juni 2003) deutlich marktführend in Deutschland, Europa und USA. \n\nIm Jahr 2001 seien ca. 1,95 Mio. Einheiten des Gleitmittels verkauft und ein \n\nUmsatz von rund 3,3 Mio. € erzielt worden, im Jahr 2000 etwa 1,65 Mio. Einhei-\n\nten bei einem Umsatz von ca. 2,3 Mio. €. Davon seien auf Deutschland jeweils \n\nca. 35% entfallen, was im Jahr 2001 ca. 682.500 Einheiten und einem Umsatz \n\nvon 1,155 Mio. € und im Jahr 2000 ca. 577.000 Einheiten und einem Umsatz \n\nvon 805.000 € entspreche. Die „EROS“-Produkte seien in nahezu jedem Ero-\n\ntikmarkt erhältlich, hätten einen beträchtlichen Erfolg erzielt und eine Aufma-\n\nchung von hohem Wiedererkennungswert. \n\n44 \n\nb) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Beklagte zu 3 kön-\n\nne ihre Ansprüche nicht nach §§ 11, 17 MarkenG auf eine in den Vereinigten \n\nStaaten von Amerika erworbene Benutzungsmarke „EROS“ für Gleitmittel stüt-\n\nzen. Auch insoweit sind die Erwägungen des Berufungsgerichts nicht frei von \n\nRechtsfehlern. \n\n45 \n\naa) Ist eine Marke ohne die Zustimmung des Inhabers der Marke für des-\n\nsen Agenten oder Vertreter eingetragen worden, kann die Eintragung der Marke \n\nnach § 11 MarkenG gelöscht werden. Die Bestimmung des § 17 MarkenG sieht \n\nfür diesen Fall Ansprüche des Inhabers der Marke gegen den Agenten oder \n\nVertreter auf Übertragung sowie - unter näher bezeichneten Voraussetzungen - \n\nUnterlassung und Schadensersatz vor. Agent oder Vertreter im Sinne der \n\n§§ 11, 17 MarkenG ist jeder Absatzmittler, der dem Inhaber der Marke in einer \n\nWeise vertraglich zur Wahrnehmung von dessen Interessen verpflichtet ist, die \n\nes ihm verbietet, die Marke ohne dessen Zustimmung eintragen zu lassen (vgl. \n\nBGH, Urt. v. 10.4.2008 - I ZR 164/05, WRP 2008, 940 Tz. 21 - audison). Die \n\nRegelung erfasst auch den Fall, dass es sich bei der Marke des Inhabers um \n\neine ausländische Benutzungsmarke handelt (vgl. Ingerl/Rohnke aaO § 11 \n\nRdn. 12 und 14; Ströbele/Hacker aaO § 11 Rdn. 15). \n\n46 \n\nbb) Das Berufungsgericht hat es letztlich dahingestellt sein lassen, ob die \n\nBeklagte zu 3 Inhaberin einer in den Vereinigten Staaten von Amerika entstan-\n\ndenen Benutzungsmarke „EROS“ für Gleitmittel ist. Die Beklagten hätten sich \n\nlediglich pauschal darauf berufen, seit 1994/95 Gleitmittel unter der Bezeich-\n\nnung „EROS“ in kleineren Mengen in die Vereinigten Staaten exportiert zu ha-\n\nben. Aus diesem Vortrag ergebe sich nicht, aufgrund welcher konkreten Ver-\n\ntriebstätigkeit sie in den Vereinigten Staaten eine eigene Benutzungsmarke er-\n\nwirkt haben wollten. Seit Ende 1995/Anfang 1996 seien die Lieferungen über \n\nden Kläger zu 1 und den Drittwiderbeklagten erfolgt und nur die Kläger auf den \n\nProdukten benannt worden. Ob hierdurch zu Gunsten der Beklagten zu 3 eine \n\nBenutzungsmarke habe entstehen können, erscheine zumindest zweifelhaft, \n\nbedürfe aber keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls sei die Voraus-\n\nsetzung der §§ 11, 17 MarkenG, dass der Geschäftsherr über eine prioritätsäl-\n\ntere Marke verfüge als die für den Agenten eingetragene, nicht erfüllt. Die \n\nRechte der Beklagten aus einer Benutzungsmarke seien nach deren eigenem \n\nVorbringen erst Ende 1995/Anfang 1996 im Zusammenhang mit der Vertriebs-\n\ntätigkeit des Klägers zu 1 und des Drittwiderbeklagten entstanden. Dass den \n\nBeklagten zum fraglichen Zeitpunkt ein anderes, älteres Recht zugestanden \n\nhätte, sei nicht ersichtlich. Selbst wenn zu Gunsten der Beklagten zu 3 eine \n\n„first use“-Marke entstanden sein sollte, könne sie demnach nicht deren Über-\n\ntragung auf sich verlangen. Eine Verpflichtung der Kläger zur Übertragung der \n\nKennzeichenrechte auf die Beklagten bestehe nicht. \n\n47 \n\ncc) Das Berufungsgericht hat bei seinen Überlegungen offensichtlich aus \n\nden Augen verloren, dass die Beklagte zu 3 aufgrund einer nach ihrem Vorbrin-\n\ngen spätestens Ende 1995/Anfang 1996 zu ihren Gunsten entstandenen aus-\n\nländischen Benutzungsmarke „EROS“ gegen die Kläger im Hinblick auf die ab \n\ndem 15. November 2001 für die Kläger zu 1 und 2 eingetragenen Marken \n\n„EROS“ und „pjur EROS“ Ansprüche nach §§ 11, 17 MarkenG geltend macht. \n\nInsoweit ist die Voraussetzung, dass die Marke des Geschäftsherrn prioritätsäl-\n\nter ist als die Marke des Agenten (Ingerl/Rohnke aaO § 11 Rdn. 13; Ströbele/ \n\nHacker aaO § 11 Rdn. 13; vgl. BGH WRP 2008, 940 Tz. 15 - audison), zweifel-\n\nlos erfüllt. Die Beklagte zu 3 verlangt von den Klägern hingegen nicht, dass die-\n\nse eine zu Gunsten der Beklagten zu 3 entstandene Benutzungsmarke auf die \n\nBeklagte zu 3 übertragen, was auch offensichtlich unsinnig wäre. Die Beklagte \n\nzu 3 beansprucht von den Klägern auch nicht (aufgrund eines anderen, älteren \n\nRechts), dass diese eine - möglicherweise durch die alleinige Nennung der Klä-\n\nger auf den Produkten - zu Gunsten der Kläger entstandene Benutzungsmarke \n\nauf die Beklagte zu 3 übertragen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 27.2.1963 \n\n- Ib ZR 180/61, GRUR 1963, 485, 488 - Micky-Maus-Orangen; Ingerl/Rohnke \n\naaO § 17 Rdn. 23; Munz, GRUR 1995, 474 ff.). Mit der vom Berufungsgericht \n\ngegebenen Begründung können Ansprüche nach §§ 11, 17 MarkenG daher \n\nnicht verneint werden. Mangels entsprechender Feststellungen des Berufungs-\n\ngerichts kann der Senat nicht abschließend beurteilen, ob der Beklagten zu 3 \n\nderartige Ansprüche zustehen. \n\n48 \n\n3. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, die Beklagte \n\nzu 3 könne ihre mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche - soweit die-\n\nse sich wie der Unterlassungsantrag zu II 1 und 3 auf Produkte beziehen, die \n\neine Abbildung der Körpersilhouette verwenden - nicht nach § 97 Abs. 1 UrhG \n\nauf das Urheberrecht an dem Rückenbild stützen, weil sie nicht dargelegt habe, \n\nInhaberin des ausschließlichen Nutzungsrechts an dem Rückenfoto zu sein. \n\n49 \n\na) Das Berufungsgericht hat gemeint, es könne nicht angenommen wer-\n\nden, dass der Zeuge H. der Beklagten zu 3 das ausschließliche Nut- \n\nzungsrecht an der Fotografie durch die Verträge vom 1./2. Juni 2004 verschafft \n\nhabe. Das Landgericht, auf dessen Ausführungen das Berufungsgericht inso-\n\nweit verwiesen hat, hat hierzu ausgeführt, die Erklärung des Zeugen Sch. \n\n- des Fotografen - vom 18. März 2004 spreche zwar dafür, dass er dem Zeugen \n\nH. bereits im Jahre 1992 ein unbeschränktes ausschließliches Nut- \n\nzungsrecht an dem Rückenbild übertragen und sich mit einer Weiterübertra-\n\ngung dieses Rechtes einverstanden erklärt habe. Es sei aber nicht auszu-\n\nschließen, dass das ausschließliche Nutzungsrecht bereits vor dem 1./2. Juni \n\n2004 an die S. Werbeagentur übertragen worden sei. Ziffer 4 des zwischen \n\nder S. Werbeagentur und der M. \n\n- der Rechtsvorgängerin \n\nder Beklagten zu 3 - geschlossenen Lizenzvertrags vom 31. März/5. April 1993, \n\nin dem sich die Werbeagentur das Recht vorbehält, „den auf dem Etikett gem. \n\nAnlage umrisshaft abgebildeten Männerkörper anderweitig zu benutzen, ihn \n\ninsbesondere auf Etiketten anderer Produkte von Drittfirmen oder im Rahmen \n\nsonstiger Werbemaßnahmen uneingeschränkt und unentgeltlich weiterverwen-\n\nden zu dürfen“, spreche dafür, dass zum damaligen Zeitpunkt die S. Werbe- \n\nagentur Inhaberin des ausschließlichen Nutzungsrechts gewesen sei. \n\n50 \n\nb) Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Be-\n\nklagten zu 3 haben keinen Erfolg. Die Auslegung von Individualvereinbarungen \n\nist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur dar-\n\nauf überprüft werden, ob gesetzliche oder anerkannte Auslegungsregeln, \n\nDenkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder ob die Auslegung auf Ver-\n\nfahrensfehlern beruht, etwa weil wesentliches Auslegungsmaterial unter Ver-\n\nstoß gegen Verfahrensvorschriften außer acht gelassen worden ist (BGHZ 150, \n\n32, 37 - Unikatrahmen; BGH, Urt. v. 14.12.2006 - I ZR 34/04, GRUR 2007, 693 \n\nTz. 26 = WRP 2007, 986 - Archivfotos; jeweils m.w.N.). Dies ist hier nicht der \n\nFall. \n\n51 \n\naa) Die Revision der Beklagten zu 3 rügt ohne Erfolg, das Berufungsge-\n\nricht habe verkannt, dass die Beklagte zu 3 durch Vorlage des Vertrages vom \n\n1./2. Juni 2004, mit dem der Fotograf des Lichtbildwerks die ausschließlichen \n\nNutzungsrechte an die Firma R. überträgt, und des weiteren Vertrages vom \n\n1./2. Juni 2004, mit dem die Firma R. die ausschließlichen Nutzungsrechte \n\nauf die Beklagte zu 3 überträgt, eine durchgehende Rechtekette nachgewiesen \n\nhabe, die von den Klägern hätte widerlegt werden müssen. Die Revision der \n\nBeklagten zu 3 berücksichtigt nicht, dass der Darlegung einer durchgehenden \n\nRechtekette die von ihr selbst hervorgehobene Tatsache entgegensteht, dass \n\nzum einen der Fotograf noch am 18. März 2004 selbst bekundet hatte, er habe \n\ndem unter der Firma R. handelnden \n\n H. bereits \n\nim Jahre \n\n1992 die ausschließlichen unbeschränkten Nutzungsrechte an dem Rückenbild \n\nübertragen, und zum anderen H. schon am 3. Juli 2002 eides- \n\nstattlich versichert hatte, er habe die Werbeagentur mit der Herstellung des Lo-\n\ngos beauftragt und ihr zu diesem Zweck das Foto zur Verfügung gestellt. Ent-\n\ngegen der Auffassung der Revision folgt daraus, dass H. die \n\nWerbeagentur nach seiner Darstellung mit der Herstellung des Logos beauf-\n\ntragte und ihr zu diesem Zweck das Foto zur Verfügung stellte, nicht denknot-\n\nwendig, dass die Werbeagentur keine ausschließlichen Nutzungsrechte an dem \n\nFoto erwerben konnte. Es ist keineswegs ausgeschlossen, dass H. \n\n der Werbeagentur bei dieser Gelegenheit die ausschließlichen Nut-\n\nzungsrechte an der Fotografie überließ. Es ist demnach nicht ersichtlich, dass \n\ndie Auslegung der Vereinbarungen durch das Berufungsgericht gegen Denkge-\n\nsetze verstößt. \n\n52 \n\nbb) Die Rüge der Revision der Beklagen zu 3, die Feststellung des Beru-\n\nfungsgerichts, es sei ungeklärt, wem die ausschließlichen Nutzungsrechte zu-\n\nstünden, beruhe auf einer Verletzung von Verfahrensgrundrechten, weil das \n\nBerufungsgericht die im Schriftsatz vom 30. Mai 2004 auf Seite 19 f. angebote-\n\nnen Beweise nicht erhoben habe, greift gleichfalls nicht durch. Das Beweisan-\n\ngebot an dieser Stelle lässt nicht erkennen, zu welcher entscheidungserhebli-\n\nchen Frage die Beklagte zu 3 Beweis angeboten hat. \n\n53 \n\n4. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, Ansprüche aus § 1 \n\nUWG a.F. (§ 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 9 UWG) bestünden nicht, weil die Vorausset-\n\nzungen für einen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nicht \n\ndargetan seien, zeigt die Revision der Beklagten zu 3 keine Rechtsfehler des \n\nBerufungsgerichts auf. \n\n54 \n\nIV. Danach ist die Revision der Kläger zurückzuweisen. Auf die Revision \n\nder Beklagten zu 3 ist das Berufungsurteil unter Zurückweisung der weiterge-\n\nhenden Revision insoweit aufzuheben, als es die Berufung der Beklagten zu 3 \n\ngegen ihre Verurteilung nach dem Klageantrag zu V und gegen die Abweisung \n\nder Widerklageanträge zu II 1 bis 3 sowie III, V und VI zurückgewiesen hat. Der \n\nKlageantrag zu V ist als unzulässig abzuweisen. Hinsichtlich der Widerklagean-\n\nträge zu II 1 bis 3 sowie III, V und VI ist die Sache zur neuen Verhandlung und \n\nEntscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei macht der \n\nSenat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch und verweist \n\ndie Sache an den nach dem Geschäftsverteilungsplan des Berufungsgerichts \n\nfür Markenrechtsstreitigkeiten zuständigen 6. Zivilsenat zurück. Das Berufungs-\n\ngericht wird insbesondere erneut zu prüfen haben, ob die Beklagte zu 3 ihre \n\nAnsprüche auf eine in Deutschland oder in den Vereinigten Staaten von Ameri-\n\nka erworbene Benutzungsmarke stützen kann. \n\nBornkamm \n\nPokrant \n\n Büscher \n\nBergmann \n\nKoch \n\nVorinstanzen: \n\nLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 03.11.2004 - 2/6 O 245/03 - \n\nOLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 11.10.2005 - 11 U 63/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2005/I_ZR_190-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-06-26/i-zr-190-05","cited_norms":[{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":8},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":8},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":7},{"jurabk":"UrhG","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":5},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":3},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":3},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":3},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":2},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 547","ref_norm":"547","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 253","ref_norm":"253","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2005/I_ZR_190-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2005/I_ZR_190-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-06-26/i-zr-190-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2005/I_ZR_190-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:41:26.153460+00:00"}}