{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2008-02-21","aktenzeichen":"I ZB 24/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"VISAGE MarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Ein Zeichen kann durch die Benutzung als Bestandteil einer komplexen Kenn- zeichnung oder in Verbindung mit einer anderen Marke eigenständige Unter- scheidungskraft erlangen, wenn die maßgeblichen Verkehrskreise infolge die- ser Benutzung die nur durch den fraglichen Bestandteil gekennzeichnete Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend verste- hen und sie somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheiden (im An- schluss an EuGH, Urt. v. 7. Juli 2005 - C-353/03, Slg. 2005, I-6135 = GRUR 2005, 763 Tz. 30 = WRP 2005, 1159 - Nestlé/Mars). Für den Nachweis einer solchen durch Benutzung als Bestandteil eines komplexen Zeichens erworbe- nen eigenständigen Unterscheidungskraft des fraglichen Bestandteils reicht es nicht aus, lediglich die Benutzung des Gesamtzeichens zu belegen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nI ZB 24/05 \n\nBESCHLUSS \n\nin dem Rechtsbeschwerdeverfahren \n\nbetreffend die Marke Nr. 399 72 420 \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ \nBGHR \n\nja \n : nein \nja \n : \n\nVerkündet am: \n21. Februar 2008 \nWalz \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nVISAGE \n\nMarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 \n\nEin Zeichen kann durch die Benutzung als Bestandteil einer komplexen Kenn-\nzeichnung oder in Verbindung mit einer anderen Marke eigenständige Unter-\nscheidungskraft erlangen, wenn die maßgeblichen Verkehrskreise infolge die-\nser Benutzung die nur durch den fraglichen Bestandteil gekennzeichnete Ware \noder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend verste-\nhen und sie somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheiden (im An-\nschluss an EuGH, Urt. v. 7. Juli 2005 - C-353/03, Slg. 2005, I-6135 = GRUR \n2005, 763 Tz. 30 = WRP 2005, 1159 - Nestlé/Mars). Für den Nachweis einer \nsolchen durch Benutzung als Bestandteil eines komplexen Zeichens erworbe-\nnen eigenständigen Unterscheidungskraft des fraglichen Bestandteils reicht es \nnicht aus, lediglich die Benutzung des Gesamtzeichens zu belegen. \n\nBGH, Beschl. v. 21. Februar 2008 - I ZB 24/05 - Bundespatentgericht \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 21. Februar 2008 durch die Richter Dr. Bergmann, Pokrant, \n\nDr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde gegen den am 10. Februar 2005 an Verkün-\n\ndungs Statt zugestellten Beschluss des 24. Senats (Marken-Be-\n\nschwerdesenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der An-\n\nmelderin zurückgewiesen. \n\nDer Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 € fest-\n\ngesetzt. \n\nGründe:\n\n1 \n\nI. Die Anmelderin hat mit ihrer Anmeldung vom 18. November 1999 die \n\nEintragung der Wortbildmarke \n\nmit den Farben „blau, weiß“ für die Waren „Seifen, Mittel zur Körper- und \n\nSchönheitspflege, Mittel zur Pflege, Reinigung und Verschönerung der Haare“ \n\nbeantragt. \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\nDas Deutsche Patent- und Markenamt hat die Anmeldung für die Waren \n\n„Seifen, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ wegen Fehlens der Unter-\n\nscheidungskraft zurückgewiesen. \n\nDie dagegen eingelegte Beschwerde der Anmelderin hat das Bundespa-\n\ntentgericht zurückgewiesen (BPatGE 49, 63 = GRUR 2005, 337). \n\nHiergegen wendet sich die Anmelderin mit der (zugelassenen) Rechts-\n\nbeschwerde, mit der sie ihren Eintragungsantrag weiterverfolgt. \n\nII. Das Bundespatentgericht hat die Beschwerde der Anmelderin für un-\n\nbegründet erachtet, weil der Eintragung der angemeldeten Marke „VISAGE“ für \n\ndie Waren „Seifen“ und „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ jedenfalls das \n\nabsolute Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 \n\nNr. 1 MarkenG entgegenstehe. Es hat hierzu ausgeführt: \n\n6 \n\nDas Markenwort „VISAGE“ bedeute in der französischen Sprache „Ge-\n\nsicht“. Es sei als Fremdwort in dieser Bedeutung im allgemeinen deutschen \n\nSprachschatz enthalten. Wenn es den Verbrauchern als Bezeichnung für „Sei-\n\nfen“ sowie „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ begegne, werde es von \n\nihnen zwanglos als Hinweis auf die Bestimmung der betreffenden Mittel für das \n\nGesicht verstanden. Bei Kosmetika sei zudem die Verwendung - jedenfalls ein-\n\nfacher, leicht fassbarer - französischer Ausdrücke (z.B. „femme“ oder „homme“) \n\nzur Warenbeschreibung im deutschen Geschäftsverkehr häufig. Auch durch \n\nihre grafische Ausgestaltung erlange die angemeldete Marke nicht die erforder-\n\nliche Unterscheidungskraft. Die Grafik erschöpfe sich in einer schlichten recht-\n\neckigen blauen Unterlegung des in normalen weißen Großdrucklettern wieder-\n\ngegebenen Wortes „VISAGE“. Dabei handele es sich um grafische Stilmittel \n\neinfachster Art, wie sie im Geschäftsverkehr insbesondere bei Kosmetika zur \n\nAusschmückung und Hervorhebung von Angaben auf Produkten oder deren \n\nVerpackungen vielfach anzutreffen seien. \n\n7 \n\nDas Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft sei nicht dadurch \n\ngemäß § 8 Abs. 3 MarkenG beseitigt worden, dass sich die Marke infolge ihrer \n\nBenutzung für die angemeldeten Waren in den beteiligten Verkehrskreisen \n\ndurchgesetzt habe. Der hierfür erforderliche Nachweis sei der Anmelderin nicht \n\ngelungen. \n\n8 \n\nDie angemeldete Marke werde nicht in Alleinstellung, sondern stets zu-\n\nsammen mit der Marke „NIVEA“ benutzt. Selbst wenn im Hinblick darauf, dass \n\ndie angemeldete Marke dabei innerhalb der Gesamtkonzeption durch die \n\nRaumaufteilung und die unterschiedliche farbliche Unterlegung von der Marke \n\n„NIVEA“ optisch erkennbar abgesetzt sei, zugunsten der Anmelderin eine mar-\n\nkenmäßige Verwendung unterstellt werden könnte, sei nicht hinreichend nach-\n\ngewiesen, dass die angemeldete Marke im Rahmen der Benutzung der Ge-\n\nsamtkombination als eigenständiger Bestandteil Verkehrsdurchsetzung erlangt \n\nhabe. \n\n9 \n\nAuch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der \n\nEuropäischen Gemeinschaften müsse in Fällen wie dem vorliegenden, in denen \n\ndie Verkehrsdurchsetzung durch Verbraucherbefragung ermittelt werde, weiter-\n\nhin von einer Verkehrsbekanntheit von mindestens 50% als Untergrenze für die \n\nAnnahme einer Verkehrsdurchsetzung ausgegangen werden. Aufgrund der von \n\nder Anmelderin vorgelegten Verkehrsbefragung könne die Verkehrsdurchset-\n\nzung der angemeldeten Marke nicht festgestellt werden, weil der Kreis der be-\n\nfragten Endabnehmer auf Frauen beschränkt worden sei. Abgesehen davon \n\nlasse sich aus den Befragungsergebnissen keine Verkehrsdurchsetzung der \n\nangemeldeten Marke von 50% ableiten. Die von der Markenstelle veranlasste \n\nBefragung der beteiligten Händler und Hersteller durch die Industrie- und Han-\n\ndelskammern hätte zwar einen Zuordnungsgrad von 50% bzw. 53,77% erge-\n\nben. Ein ausreichender Durchsetzungsgrad in den Fachkreisen könne jedoch \n\ndie Verkehrsdurchsetzung nicht begründen, weil hierfür eine Durchsetzung der \n\nMarke in allen beteiligten Verkehrskreisen erforderlich sei. Aus den von der \n\nAnmelderin vorgetragenen und belegten Angaben zu Dauer und Umfang der \n\nBenutzung ihrer Gesichtspflegelinie „NIVEA VISAGE“ könne die Verkehrs-\n\ndurchsetzung nicht schlüssig hergeleitet werden. Die Benutzung der Bezeich-\n\nnung „NIVEA VISAGE“ lasse allenfalls auf die Verkehrsdurchsetzung dieser \n\nGesamtkombination schließen, nicht aber auf eine Verkehrsdurchsetzung des \n\ndarin enthaltenen Bestandteils „VISAGE“ in Alleinstellung. \n\n10 \n\nIII. Die Rechtsbeschwerde der Anmelderin hat keinen Erfolg. Zu Recht \n\nhat das Bundespatentgericht angenommen, dass der angemeldeten Wortbild-\n\nmarke „VISAGE“ für die Waren „Seifen, Mittel zur Körper- und Schönheitspfle-\n\nge“ jegliche Unterscheidungskraft fehlt (dazu unter 1) und sie sich nicht infolge \n\nihrer Benutzung für die angemeldeten Waren in den beteiligten Verkehrskreisen \n\ndurchgesetzt hat (dazu unter 2). \n\n11 \n\n1. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, der angemeldeten Wort-\n\nbildmarke „VISAGE“ fehle für die Waren „Seifen, Mittel zur Körper- und Schön-\n\nheitspflege“ jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, ist \n\nfrei von Rechtsfehlern. \n\n12 \n\na) Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 \n\nlit. b MarkenRL) ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom \n\nVerkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede ste-\n\nhenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen \n\nstammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von \n\ndenjenigen anderer Unternehmen unterscheidet. Denn die Hauptfunktion der \n\nMarke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder \n\nDienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterschei-\n\ndungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab \n\nzugrunde zu legen, sodass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft \n\ngenügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGHZ 167, 278 Tz. 18 \n\n- FUSSBALL WM 2006, m.w.N.). \n\n13 \n\nDie Unterscheidungskraft einer Marke ist im Hinblick auf jede der Waren \n\noder Dienstleistungen, für die sie eingetragen werden soll, zu beurteilen, wobei \n\nes auf die Anschauung der maßgeblichen Verkehrskreise ankommt. Dabei ist \n\nauf die mutmaßliche Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen \n\naufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Wa-\n\nren oder Dienstleistungen abzustellen (BGHZ 167, 278 Tz. 18 - FUSSBALL WM \n\n2006, m.w.N.). Besteht eine Marke - wie im Streitfall - aus mehreren Elementen, \n\nist bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von der Gesamtheit der Marke \n\nauszugehen (EuGH, Urt. v. 16.9.2004 - C-329/02 P, Slg. 2004, I-8317 = GRUR \n\n2004, 943 Tz. 28 - SAT.2; BGH, Beschl. v. 11.5.2000 - I ZB 22/98, GRUR 2001, \n\n162, 163 = WRP 2001, 35 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION). Dabei \n\nhat sich die Prüfung darauf zu erstrecken, ob die Marke als solche, jedenfalls \n\nmit einem ihrer Elemente, den (geringen) Anforderungen an die Unterschei-\n\ndungskraft genügt (BGH, Beschl. v. 28.6.2001 - I ZB 58/98, GRUR 2001, 1153 \n\n= WRP 2001, 1201 - anti KALK). \n\n14 \n\nb) Das Wortbildzeichen „VISAGE“ genügt auch bei Anlegung des danach \n\ngebotenen großzügigen Maßstabs nicht den an die Unterscheidungskraft zu \n\nstellenden Anforderungen. \n\n15 \n\naa) Das Bundespatentgericht hat bezüglich des Wortbestandteils der an-\n\ngemeldeten Marke, der vom Verkehr erfahrungsgemäß in erster Linie als die \n\nMarke bestimmend wahrgenommen wird, jegliche Unterscheidungskraft ver-\n\nneint, weil es sich bei dem Wort „VISAGE“ um eine beschreibende Angabe für \n\ndie angemeldeten Waren handele. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen. \n\n16 \n\n(1) Enthalten die Wortbestandteile einer Bezeichnung einen beschrei-\n\nbenden Begriffsinhalt, der für die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistun-\n\ngen ohne weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird, ist der an-\n\ngemeldeten Bezeichnung die Eintragung als Marke wegen Fehlens jeglicher \n\nUnterscheidungskraft zu versagen. Bei derartigen beschreibenden Angaben \n\ngibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterschei-\n\ndungsmittel versteht. Auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die \n\nWare oder Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt eine (hinrei-\n\nchende) Unterscheidungskraft, wenn die Angabe einen engen beschreibenden \n\nBezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen herstellt und deshalb \n\ndie Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffs-\n\ninhalt als solchen ohne weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Be-\n\nzeichnung kein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der angemeldeten Wa-\n\nren oder Dienstleistungen sieht (BGHZ 167, 278 Tz. 19 - FUSSBALL WM 2006, \n\nm.w.N.). Dies gilt auch bei fremdsprachigen Wörtern, deren beschreibende Be-\n\ndeutung von den angesprochenen inländischen Verkehrskreisen erkannt wird \n\n(BGH, Beschl. v. 28.11.1991 - I ZB 3/90, GRUR 1992, 514 - Ole; Urt. v. \n\n27.9.1995 - I ZR 199/93, GRUR 1996, 68, 69 = WRP 1997, 446 - COTTON LI-\n\nNE; vgl. auch Beschl. v. 28.8.2003 - I ZB 6/03, GRUR 2003, 1050 = WRP 2003, \n\n1429 - Cityservice). \n\n17 \n\n(2) Das Bundespatentgericht hat angenommen, der Wortbestandteil „VI-\n\nSAGE“ in dem angemeldeten Zeichen sei dem inländischen Verkehr als der \n\nfranzösische Begriff für „Gesicht“ bekannt. Das deutsche Publikum sei grund-\n\nsätzlich an den Einsatz französischer Angaben zur beschreibenden Bezeich-\n\nnung kosmetischer Mittel gewöhnt, weil Frankreich als Herstellerland von Kos-\n\nmetika bekanntermaßen einen besonderen Ruf genieße und daher die Verwen-\n\ndung - jedenfalls einfacher, leicht fassbarer - französischer Ausdrücke (z.B. \n\n„femme“ oder „homme“) zur Warenbeschreibung im deutschen Geschäftsver-\n\nkehr generell beliebt und häufig sei. Die Verbraucher würden das Wort „VISA-\n\nGE“ jedenfalls dann, wenn es ihnen als Bezeichnung für „Seifen“ und „Mittel zur \n\nKörper- und Schönheitspflege“ begegne, zwanglos in der ihnen geläufigen Be-\n\ndeutung „Gesicht“ verstehen und darin dann lediglich einen Hinweis auf die Be-\n\nstimmung der betreffenden Mittel für das Gesicht sehen. \n\n18 \n\nDie dagegen erhobenen Rügen der Rechtsbeschwerde greifen nicht \n\ndurch. Es kann dahinstehen, ob - wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - \n\ndie französische Sprache im Vergleich zur englischen Sprache bei den inländi-\n\nschen Verkehrskreisen weniger verbreitet ist und gerade einmal 14% der deut-\n\nschen Bevölkerung die französische Sprache beherrschen. Dies widerspräche \n\njedenfalls nicht der Annahme des Bundespatentgerichts, das französische Wort \n\n„Visage“ habe als Fremdwort in der Bedeutung „Gesicht“ Eingang in den allge-\n\nmeinen deutschen Sprachschatz gefunden. Der Feststellung des Bundespa-\n\ntentgerichts, der Verkehr sei bei kosmetischen Mitteln an die Verwendung be-\n\nschreibender französischer Angaben gewöhnt, steht, anders als die Rechtsbe-\n\nschwerde meint, nicht entgegen, dass die Anmelderin auch englischsprachige \n\nProduktbezeichnungen wie „NIVEA Hair Care“, „NIVEA for Men“, „NIVEA sun“, \n\n„NIVEA body“ usw. verwendet. Soweit die Rechtsbeschwerde weiter einwendet, \n\nein beschreibender Charakter des Begriffs „Visage“ in Bezug auf die angemel-\n\ndeten Waren lasse sich erst bei einer Kombination mit weiteren sinntragenden \n\nZusätzen bejahen, wie z.B. bei Bezeichnungen wie „soin du visage“ (= Ge-\n\nsichtspflege), „crème visage“ (= Gesichtscreme), oder „pour le visage“ (= für \n\ndas Gesicht), zeigt sie damit keinen Rechtsfehler des Bundespatentgerichts \n\nauf, sondern ersetzt dessen tatrichterliche Beurteilung lediglich durch ihre eige-\n\nne abweichende Bewertung. \n\n19 \n\nbb) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die weitere \n\nAnnahme des Bundespatentgerichts, die angemeldete Marke erlange auch \n\ndurch die grafische Ausgestaltung nicht die erforderliche Unterscheidungskraft. \n\n20 \n\n(1) Das Bundespatentgericht ist rechtsfehlerfrei von dem Grundsatz aus-\n\ngegangen, dass einer Wortelemente enthaltenden Bildmarke - unbeschadet der \n\nfehlenden Unterscheidungskraft dieser Wortelemente - als Gesamtheit Unter-\n\nscheidungskraft zukommen kann, wenn die grafischen Elemente ihrerseits cha-\n\nrakteristische Merkmale aufweisen, in denen der Verkehr einen Herkunftshin-\n\nweis sieht. Einfache grafische Gestaltungen oder Verzierungen des Schriftbilds, \n\nan die sich der Verkehr etwa durch häufige werbemäßige Verwendung gewöhnt \n\nhat, können allerdings eine fehlende Unterscheidungskraft der Wörter nicht auf-\n\nwiegen (BGH GRUR 2001, 1153 - anti KALK). \n\n21 \n\n(2) Das Bundespatentgericht hat angenommen, die Grafik der angemel-\n\ndeten Marke erschöpfe sich in einer schlichten rechteckigen blauen Unterle-\n\ngung des in normalen weißen Großdrucklettern wiedergegebenen Wortes „VI-\n\nSAGE“ und weise keinerlei charakteristische, die Unterscheidungskraft begrün-\n\ndenden Merkmale auf. Vielmehr handele es sich nach Form und Farbgebung \n\num grafische Stilmittel einfachster Art, wie sie im Geschäftsverkehr insbesonde-\n\nre bei Kosmetika so oder in ganz ähnlicher Weise zur Ausschmückung und \n\nHervorhebung von Angaben auf Produkten oder deren Verpackungen vielfach \n\nanzutreffen seien. Soweit die Rechtsbeschwerde dem entgegenhält, die Ver-\n\nwendung der Farbe Blau in Form eines langgezogenen, wohlproportionierten \n\nRechtecks sei unüblich, kann sie damit im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht \n\ngehört werden, weil sie sich damit auf das ihr grundsätzlich verschlossene Ge-\n\nbiet tatrichterlicher Würdigung begibt. \n\n22 \n\n2. Das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft ist, wie das Bun-\n\ndespatentgericht zu Recht angenommen hat, nicht dadurch gemäß § 8 Abs. 3 \n\nMarkenG überwunden, dass die Marke sich infolge ihrer Benutzung für die an-\n\ngemeldeten Waren in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat. \n\n23 \n\na) Das Bundespatentgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass ei-\n\nne Verkehrsdurchsetzung als Herkunftshinweis grundsätzlich eine Verwendung \n\nder Kennzeichnung als Marke, also eine markenmäßige und nicht lediglich eine \n\nbeschreibende Verwendung voraussetzt. Die Tatsache, dass die angesproche-\n\nnen Verkehrskreise die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten \n\nUnternehmen stammend erkennen, muss auf der Benutzung des Zeichens als \n\nMarke beruhen, also auf einer Benutzung, die der Identifizierung der Ware oder \n\nDienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend durch die \n\nangesprochenen Verkehrskreise dient (EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - C-299/99, Slg. \n\n2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 64 = WRP 2002, 924 - Philips/Remington; \n\nUrt. v. 7.7.2005 - C-353/03, Slg. 2005, I-6135 = GRUR 2005, 763 Tz. 26 und 29 \n\n= WRP 2005, 1159 - Nestlé/Mars; BGHZ 159, 57, 66 - Farbige Arzneimittelkap-\n\nsel). \n\n24 \n\nDas Bundespatentgericht hat seine Zweifel, ob die stets zusammen mit \n\nder bekannten Marke „NIVEA“ verwendete Angabe „VISAGE“ in den Augen des \n\nVerkehrs die Funktion einer Zweitkennzeichnung erfülle, letztlich dahinstehen \n\nlassen. Es hat gemeint, selbst wenn im Hinblick darauf, dass die angemeldete \n\nMarke „VISAGE“ innerhalb der benutzten Gesamtkonzeption durch die Raum-\n\naufteilung und die unterschiedliche farbliche Unterlegung von der Marke \n\n„NIVEA“ optisch erkennbar abgesetzt sei, zugunsten der Anmelderin eine mar-\n\nkenmäßige Verwendung unterstellt werde, scheitere die Annahme der Ver-\n\nkehrsdurchsetzung an dem mangelnden Nachweis, dass die angemeldete Mar-\n\nke im Rahmen der Benutzung der Gesamtkombination als eigenständiger Be-\n\nstandteil Verkehrsdurchsetzung erlangt habe. Das Bundespatentgericht hat \n\ndemnach bei seiner weiteren Beurteilung zugunsten der Anmelderin unterstellt, \n\ndass diese die Wortbildmarke „VISAGE“ markenmäßig verwendet. Davon ist \n\ndaher auch im Rechtsbeschwerdeverfahren auszugehen. \n\n25 \n\nb) Das Bundespatentgericht hat weiter angenommen, es müsse - auch \n\nunter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen \n\nGemeinschaften - in Fällen wie dem vorliegenden, in denen die Verkehrsdurch-\n\nsetzung durch Verbraucherbefragung ermittelt werde, weiterhin von einer Ver-\n\nkehrsbekanntheit von 50% als unterer Grenze für die Annahme einer Verkehrs-\n\ndurchsetzung ausgegangen werden. Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, \n\ndiese Ansicht sei weder mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäi-\n\nschen Gemeinschaften noch mit der Rechtsprechung des Senats vereinbar. \n\n26 \n\nDie Frage, ob eine Marke infolge von Benutzung Unterscheidungskraft \n\ni.S. des Art. 3 Abs. 3 MarkenRL oder - was auf dasselbe hinausläuft - nach § 8 \n\nAbs. 3 MarkenG Verkehrsdurchsetzung erlangt hat, ist danach allerdings auf-\n\ngrund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beantworten, die zeigen kön-\n\nnen, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die fragliche Ware oder Dienstleis-\n\ntung als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und \n\ndamit von den Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen zu unter-\n\nscheiden (vgl. EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - C-108/97 und C-109/97, Slg. 1999, \n\nI-2779 = GRUR 1999, 723 Tz. 54 = WRP 1999, 629 - Windsurfing Chiemsee). \n\nDabei kann zwar für die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen Durchset-\n\nzungsgrads nicht von festen Prozentsätzen ausgegangen werden; sofern je-\n\ndoch nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen, \n\nkann die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung im Regel-\n\nfall nicht unterhalb eines Durchsetzungsgrads von 50% angesetzt werden (vgl. \n\nBGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98, GRUR 2001, 1042, 1043 = WRP 2001, \n\n1205 - REICH UND SCHOEN; Beschl. v. 19.1.2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, \n\n760, 762 = WRP 2006, 1130 - LOTTO; Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 6/05, GRUR \n\n2007, 1071, 1073 = WRP 2007, 1461 - Kinder II, jeweils m.w.N.). \n\n27 \n\nc) Das Bundespatentgericht hat gemeint, es sei sachlich gerechtfertigt, \n\ndass das Deutsche Patent- und Markenamt zum Nachweis der Verkehrsdurch-\n\nsetzung eines Zeichens vom Anmelder weiterhin im Regelfall - zusätzlich zu \n\nBelegen über andere für die Frage der Verkehrsdurchsetzung bedeutsame Um-\n\nstände - die Beibringung einer demoskopischen Endverbraucherbefragung ver-\n\nlange. Nur in Ausnahmefällen, in denen der Anmelder alle Tatsachen vorgetra-\n\ngen und nachgewiesen habe, aus denen sich schlüssig und zweifelsfrei eine \n\nausreichende Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke ergebe, könne \n\ndas Amt auf die Vorlage einer Verkehrsbefragung verzichten. \n\n28 \n\nDie Rechtsbeschwerde weist hierzu allerdings zutreffend darauf hin, \n\ndass die Verkehrsbefragung nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der \n\nEuropäischen Gemeinschaften nur eines von mehreren möglichen Mitteln zur \n\nFeststellung der Verkehrsdurchsetzung ist. Die Gesichtspunkte, die aufzeigen \n\nkönnen, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die betreffende Ware oder \n\nDienstleistung als Herkunftshinweis zu kennzeichnen, müssen umfassend ge-\n\nprüft werden; dabei können neben dem - in erster Linie durch Verbraucherbe-\n\nfragung zu ermittelnden - Anteil der beteiligten Verkehrskreise, der die Ware \n\naufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend er-\n\nkennt, unter anderem auch der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Inten-\n\nsität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung dieser Marke, \n\nder Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke sowie Erklärungen von \n\nIndustrie- und Handelskammern oder von anderen Berufsverbänden berück-\n\nsichtigt werden (EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 51 - Windsurfing Chiemsee; EuGH \n\nGRUR 2002, 804 Tz. 60 - Philips/Remington; EuGH GRUR 2005, 763 Tz. 31 \n\n- Nestlé/Mars; BGH, Beschl. v. 3.7.2003 - I ZB 21/01, GRUR 2004, 331, 332 = \n\nWRP 2004, 351 - Westie-Kopf). \n\n29 \n\nDas Gemeinschaftsrecht verbietet es nach der Rechtsprechung des Ge-\n\nrichtshofs der Europäischen Gemeinschaften jedoch nicht, dass die zuständige \n\nBehörde, wenn sie bei dieser Beurteilung auf besondere Schwierigkeiten stößt, \n\ndie Frage der Unterscheidungskraft der Marke, deren Eintragung beantragt \n\nwird, nach Maßgabe ihres nationalen Rechts durch eine Verbraucherbefragung \n\nklären lässt (EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 53 - Windsurfing Chiemsee). Das \n\nBundespatentgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass im Streitfall der \n\nNachweis der Verkehrsdurchsetzung des angemeldeten Zeichens besondere \n\nSchwierigkeiten aufwirft, weil es in Kombination mit weiteren Bestandteilen be-\n\nnutzt wird. Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, wenn das Bundespatent-\n\ngericht bei einer solchen Fallgestaltung im Regelfall - zusätzlich zu Belegen \n\nüber andere für die Frage der Verkehrsdurchsetzung bedeutsame Umstände - \n\ndie Beibringung einer demoskopischen Verkehrsbefragung verlangt (vgl. BGHZ \n\n52, 273, 281 f. - Streifenmuster). \n\n30 \n\nd) Das Bundespatentgericht hat zutreffend angenommen, dass die - im \n\nRegelfall - erforderliche Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke von \n\nmehr als 50% weder durch die von der Anmelderin vorgelegte Verkehrsbefra-\n\ngung unter Endabnehmern (dazu aa) noch durch die von der Markenstelle ver-\n\nanlasste Befragung der Hersteller und Händler (dazu bb) nachgewiesen ist und \n\nim Streitfall auch keine besonderen Umstände vorliegen, die einen geringeren \n\nprozentualen Grad der Verkehrsdurchsetzung ausreichen lassen (dazu cc). \n\n31 \n\naa) Das Bundespatentgericht hat ausgeführt, aufgrund der von der An-\n\nmelderin vorgelegten Verkehrsbefragung könne die Verkehrsdurchsetzung der \n\nangemeldeten Marke nicht festgestellt werden, weil der Kreis der befragten \n\nEndabnehmer auf Frauen beschränkt worden sei. Die angemeldete Marke \n\nmüsse sich in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt haben, zu denen in \n\nerster Linie die Endabnehmer der betroffenen Waren zählten. Wer zu den Ab-\n\nnehmern gehöre, bestimme sich nach den angemeldeten Waren und deren be-\n\nstimmungsgemäßer Verwendung. Bei den angemeldeten Waren „Seifen“ und \n\n„Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ handele es sich um Produkte des \n\npersönlichen täglichen Gebrauchs, die grundsätzlich von allen Bevölkerungs-\n\ngruppen - sowohl von Frauen als auch von Männern - verwendet und erworben \n\nwürden. Dies gelte auch für „Gesichtspflegeprodukte“, auf die sich die Ver-\n\nkehrsbefragung beziehe, wenngleich in diesem Produktsegment sicherlich \n\nFrauen die größte Verbrauchergruppe bildeten. Die gegen diese Beurteilung \n\ngerichteten Rügen der Rechtsbeschwerde haben keinen Erfolg. \n\n32 \n\n(1) Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, die Anmelderin \n\nbewerbe und vermarkte „VISAGE“-Produkte seit 1991 ausschließlich für Frau-\n\nen, dagegen werde die Produktlinie für Herren seit Jahren unter „NIVEA for \n\nMen“ vermarktet. Das Bundespatentgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, \n\ndass dieser Umstand ohne Belang ist, da der Kreis der Endabnehmer nach den \n\nobjektiven Merkmalen der beanspruchten Waren zu bestimmen ist und nicht \n\nnach den individuellen Vermarktungsstrategien und Werbekonzeptionen der \n\nAnmelderin, die jederzeit geändert werden können (vgl. Ströbele in Ströbe-\n\nle/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 8 Rdn. 325; vgl. ferner BGH, Urt. v. 12.7.2001 \n\n- I ZR 100/99, GRUR 2002, 340, 341 = WRP 2002, 330 - Fabergé). \n\n33 \n\n(2) Die Rechtsbeschwerde rügt vergeblich, das Bundespatentgericht hät-\n\nte der Anmelderin einen Hinweis gemäß § 73 Abs. 2, § 82 MarkenG, §§ 139, \n\n278 ZPO geben müssen, da diese ausdrücklich angeboten habe, das Waren-\n\nverzeichnis entsprechend zu beschränken („für Frauen“). Es ist bereits fraglich, \n\nob eine solche Beschränkung des Warenverzeichnisses beachtlich gewesen \n\nwäre. Zusätze zum Warenverzeichnis, die den Kreis der Abnehmer bezeichnen, \n\nkönnen für die Abgrenzung der möglicherweise interessierten Verkehrskreise \n\nnur von Bedeutung sein, wenn dadurch auch die Art der Ware in der Weise be-\n\ntroffen ist, dass andere als die bezeichneten Abnehmer nach den Eigenschaf-\n\nten und der Zweckbestimmung der Ware ernstlich nicht in Betracht kommen \n\nkönnen (BPatGE 24, 67, 73). Die Beschränkung des Abnehmerkreises muss \n\nauf objektiven Merkmalen der beanspruchten Waren beruhen und darf nicht nur \n\nvon der subjektiven, jederzeit abänderbaren Entschließung desjenigen abhän-\n\ngen, der über die fraglichen Waren verfügungsberechtigt ist (vgl. BGHZ 34, 1, 7 \n\n- Mon Chérie). Es kann dahinstehen, ob diese Voraussetzungen im vorliegen-\n\nden Fall erfüllt sind, weil Kosmetika, wie die Rechtsbeschwerde geltend macht, \n\nin den Endverkaufsstätten seit Jahren getrennt nach Damen und Herren sorti-\n\nmentiert und dementsprechend auch nur von bestimmten Verkehrskreisen ver-\n\nwendet würden. Das Bundespatentgericht musste die Anmelderin jedenfalls \n\nnicht auf die Möglichkeit einer Beschränkung des Warenverzeichnisses hinwei-\n\nsen. Zum einen ist es grundsätzlich allein Sache des Anmelders, darüber zu \n\nentscheiden, für welche Waren oder Dienstleistungen das Zeichen in Anspruch \n\ngenommen werden soll. Zum anderen ging bereits aus dem Beschluss der \n\nMarkenstelle im Erinnerungsverfahren hervor, dass wegen der Beschränkung \n\nder Verkehrsbefragung auf Frauen erhebliche Zweifel an deren Aussagekraft \n\nbestehen. \n\n34 \n\n(3) Da die Verkehrsbefragung demnach schon wegen der unzutreffenden \n\nAuswahl der befragten Endabnehmer nicht zum Nachweis der Verkehrsdurch-\n\nsetzung des angemeldeten Zeichens geeignet ist, kommt es nicht darauf an, ob \n\nsich aus den Ergebnissen der Verkehrsbefragung, wie das Bundespatentgericht \n\nangenommen hat, selbst in dem befragten weiblichen Verkehrskreis kein \n\nDurchsetzungsgrad von mindestens 50% ableiten lässt. \n\n35 \n\nbb) Das Bundespatentgericht hat weiterhin zutreffend - und insoweit von \n\nder Rechtsbeschwerde unbeanstandet - angenommen, dass unter diesen Um-\n\nständen auch der aufgrund von Befragungen der beteiligten Hersteller und \n\nHändler durch die Industrie- und Handelskammern ermittelte Zuordnungsgrad \n\nvon 50% bzw. 53,77% die Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke \n\nnicht belegen kann. Die Verkehrsdurchsetzung erfordert eine Durchsetzung der \n\nMarke in allen beteiligten Verkehrskreisen, in denen die Marke Verwendung \n\nfinden und Auswirkungen zeitigen kann (vgl. BGH, Beschl. v. 4.6.1986 \n\n- I ZB 5/85, GRUR 1986, 894, 895 - OCM). Da eine Verkehrsdurchsetzung in-\n\nnerhalb des in erster Linie maßgeblichen Kreises der Endabnehmer nicht nach-\n\ngewiesen ist, reicht der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung in den beteiligten \n\nFachkreisen für sich genommen nicht aus. Auch insoweit kann dahinstehen, ob \n\n- wie das Bundespatentgericht gemeint hat - im Hinblick auf die Fragestellung \n\nzudem Zweifel am Ergebnis der Befragung bestehen. \n\n36 \n\ncc) Schließlich hat auch die Rüge der Rechtsbeschwerde, das Bundes-\n\npatentgericht habe nicht geprüft, ob besondere Umstände vorliegen, unter de-\n\nnen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch eine Verkehrs-\n\ndurchsetzung von weniger als 50% ausreiche, keinen Erfolg. Die Rechtsbe-\n\nschwerde zählt zu diesen Umständen im Streitfall unter anderem den heraus-\n\nragenden Marktanteil der „VISAGE“-Produkte auf dem Markt für Gesichtspfle-\n\ngeprodukte, auf dem „NIVEA VISAGE“ seit 1997 mit einem Marktanteil von ca. \n\n20% mit deutlichem Abstand vor den Mitbewerbern Marktführer sei, sowie den \n\nbeachtlichen, seit Markteinführung stetig gewachsenen Werbeaufwand von \n\nrund 16 Mio. € im Jahre 2003. \n\n37 \n\n(1) Das Bundespatentgericht hat - den Vorgaben der Rechtsprechung \n\ndes Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften entsprechend - sämtliche \n\nUmstände geprüft, aus denen sich eine Verkehrsdurchsetzung des angemelde-\n\nten Zeichens ergeben könnte. Es hat jedoch zutreffend angenommen, dass die \n\nVerkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke in den relevanten Verkehrs-\n\nkreisen nicht schlüssig aus den von der Anmelderin vorgetragenen und beleg-\n\nten Umständen zu Dauer und Umfang der Benutzung ihrer Gesichtspflegelinie \n\n„NIVEA VISAGE“, insbesondere den damit in Deutschland erzielten Umsätzen, \n\ndem Marktanteil und den Werbeaufwendungen, hergeleitet werden kann, weil \n\ndie Benutzung der Bezeichnung „NIVEA VISAGE“ allenfalls auf die Verkehrs-\n\ndurchsetzung dieser Gesamtkombination schließen lässt, nicht aber auch auf \n\neine Verkehrsdurchsetzung des darin enthaltenen Bestandteils „VISAGE“ in \n\nAlleinstellung (zur Verkehrsdurchsetzung des Bestandteils einer Zeichenkombi-\n\nnation vgl. auch Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 8 Rdn. 326; Ströbele in \n\nStröbele/Hacker aaO § 8 Rdn. 308). \n\n38 \n\n(2) Diese Beurteilung des Bundespatentgerichts steht, anders als die \n\nRechtsbeschwerde meint, nicht in Widerspruch zu der Rechtsprechung des Ge-\n\nrichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, nach der der Erwerb von Unter-\n\nscheidungskraft durch Benutzung einer Marke nicht notwendigerweise ihre ei-\n\ngenständige Benutzung voraussetzt, sondern sich auch aus der Benutzung als \n\nBestandteil einer Gesamtmarke oder aus der Benutzung in Verbindung mit ei-\n\nner anderen Marke ergeben kann (vgl. EuGH GRUR 2005, 763 Tz. 27 und 30 \n\n- Nestlé/Mars). Das Bundespatentgericht hat entgegen der Annahme der \n\nRechtsbeschwerde nicht verkannt, dass in entsprechender Weise auch eine \n\nzusammen mit einer Dachmarke verwendete Zweitmarke Verkehrsdurchset-\n\nzung erlangen kann. Es hat vielmehr zu Recht angenommen, dass es für den \n\nNachweis der durch Benutzung als Bestandteil einer Gesamtmarke erworbenen \n\nUnterscheidungskraft nicht ausreicht, die Benutzung der Gesamtmarke zu do-\n\nkumentieren, sondern nachgewiesen werden muss, dass die maßgeblichen \n\nVerkehrskreise den fraglichen Bestandteil bei separater Benutzung als betrieb-\n\nlichen Herkunftshinweis verstehen (vgl. auch Schlussanträge der Generalan-\n\nwältin Kokott v. 27.1.2005 im Verfahren „Nestlé/Mars“, Tz. 43). \n\n39 \n\n(3) Der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung ist danach auch nicht etwa \n\ndeshalb unmöglich, weil, wie die Rechtsbeschwerde geltend macht, Umsatz-\n\nzahlen und dergleichen alleine für die Zweitmarke „VISAGE“ nicht existieren \n\nkönnen, da diese stets zusammen mit der Dachmarke „NIVEA“ verwendet wird. \n\nDer Nachweis, dass die maßgeblichen Verkehrskreise den fraglichen Bestand-\n\nteil (auch) dann, wenn eine Ware nur durch ihn gekennzeichnet wird (EuGH \n\nGRUR 2005, 763 Tz. 30 - Nestlé/Mars), so verstehen, dass er die betreffende \n\nWare als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und sie \n\nvon denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet, kann grundsätzlich durch \n\neine - methodisch einwandfreie - Verkehrsbefragung bezüglich der isolierten \n\nVerwendung des Bestandteils erbracht werden. Das Bundespatentgericht hat, \n\nanders als die Rechtsbeschwerde meint, auch nicht in Zweifel gezogen, dass \n\nVerkehrsbefragungen, bei denen nach einzelnen aus einer Gesamtaufmachung \n\nherausgelösten Elementen gefragt wird, zur Ermittlung einer Verkehrsdurchset-\n\nzung solcher Elemente geeignet sind. Es hat lediglich den in der Rechtspre-\n\nchung des Senats anerkannten Erfahrungssatz in Erinnerung gerufen, dass \n\nhäufig nur die Verkehrsdurchsetzung der Gesamtaufmachung, so wie sie dem \n\nVerkehr tatsächlich vor Augen tritt, einigermaßen zuverlässig zu ermitteln ist, \n\nwohingegen Verkehrsbefragungen über einzelne herausgelöste Elemente, die \n\ndem Verkehr bislang niemals in Alleinstellung begegnet sind, zu unvermeidli-\n\nchen Fehlerquellen führen (vgl. BGHZ 52, 273, 281 - Streifenmuster, m.w.N.). \n\nDas Bundespatentgericht hat demnach lediglich darauf aufmerksam gemacht, \n\ndass ein Nachweis der Verkehrsdurchsetzung durch Verkehrsbefragung in die-\n\nsen Fällen aus in der Natur der Sache liegenden Gründen besonderen Schwie-\n\nrigkeiten begegnet. \n\n40 \n\nIV. Danach war die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Anmelderin (§ 90 \n\nAbs. 2 Satz 1 MarkenG) zurückzuweisen. \n\nBergmann \n\nPokrant \n\nSchaffert \n\nKirchhoff \n\nKoch \n\nVorinstanz: \n\nBundespatentgericht, Entscheidung vom 10.02.2005 - 24 W(pat) 338/03 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-02-21/i-zb-24-05","cited_norms":[{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":6},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 278","ref_norm":"278","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 82","ref_norm":"82","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-02-21/i-zb-24-05","retrieved":"2026-10-15 10:15:44.076136+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-02-21/i-zb-24-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"I. 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