{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZR_187-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2008-02-14","aktenzeichen":"I ZR 187/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 187/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n14. Februar 2008 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 8. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm \n\nund die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen \n\nOberlandesgerichts in Bremen - 2. Zivilsenat - vom 11. November \n\n2004 aufgehoben. \n\nAuf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Kammer für \n\nHandelssachen des Landgerichts Bremen vom 4. März 2004 ab-\n\ngeändert. \n\nDie Klage wird abgewiesen. \n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand:\n\n1 \n\nDie Klägerin ist Gesellschafterin des Deutschen Lotto- und Totoblocks \n\nund veranstaltet mit behördlicher Erlaubnis im Gebiet der Freien Hansestadt \n\nBremen eine Vielzahl von Glücksspielen und Lotterien, darunter auch die \n\nSportwette ODDSET. Sie hat die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 14. Mai \n\n2003 wegen Verstoßes gegen § 1 UWG a.F. abgemahnt, weil die Beklagte in \n\nihrem Geschäftslokal in Bremen eine Wettannahmestelle betreibe, in der sie \n\nSportwetten von Wettinteressenten entgegengenommen und weitergeleitet ha-\n\nbe. Auf den von ihr erteilten Spielquittungen habe sie angegeben, die von ihr \n\nentgegengenommenen Angebote der Wettkunden an ein Unternehmen auf der \n\nIsle of Man weiterzureichen. \n\nDie Klägerin hat in dem Verhalten der Beklagten einen Wettbewerbsver-\n\nstoß gesehen, weil der Beklagten die notwendige behördliche Erlaubnis fehle, \n\nderartige Sportwetten zu veranstalten, und sie deshalb dem in § 284 Abs. 1 \n\nStGB niedergelegten Verbot zuwiderhandele. \n\nDie Klägerin hat beantragt, \n\ndie Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr \nzu Wettbewerbszwecken ohne die erforderliche behördliche Genehmi-\ngung Sportwetten, insbesondere wie in der Anlage zum Klageantrag \nwiedergegeben, zu veranstalten und/oder zu bewerben und/oder entge-\ngenzunehmen und/oder etwaige Gewinne auszuzahlen. \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\nDie Beklagte hat geltend gemacht, sie sei nicht Veranstalterin eines \n\nGlücksspiels. Sie schließe den Vertrag mit dem Wettkunden nicht selbst ab, \n\nsondern vermittle lediglich den Abschluss mit dem auf der Isle of Man ansässi-\n\ngen Wettveranstalter. Ferner fehle es nicht an einer behördlichen Zulassung, da \n\n \n \n \n \n \n \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nder Wettveranstalter im Besitz einer von der zuständigen Behörde der Isle of \n\nMan erteilten Erlaubnis sei, die europaweit wirksam sei. \n\nDas Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung \n\nder Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Bremen OLG-Rep 2005, 171). \n\nMit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-\n\nweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihr auf Klageabweisung \n\ngerichtetes Begehren weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der geltend \n\ngemachte Unterlassungsanspruch nach den §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1 UWG, \n\n§ 1 UWG a.F. zu. Zur Begründung hat es ausgeführt: \n\nDie Vorschrift des § 284 Abs. 1 StGB sei auch dazu bestimmt, im Inter-\n\nesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. In der Veranstaltung \n\nder Sportwetten sei ein Glücksspiel i.S. von § 284 Abs. 1 StGB zu sehen. Die \n\nBeklagte sei Gehilfin i.S. von § 27 Abs. 1 StGB. Der Umstand, dass der Haupt-\n\ntäter im Ausland gehandelt habe, entlaste sie nicht, weil für den Beteiligten an \n\neiner Auslandstat, der im Inland gehandelt habe, nach § 9 Abs. 2 Satz 2 StGB \n\ndas deutsche Strafrecht gelte, auch wenn die Tat nach dem Recht des Tatorts \n\nnicht mit Strafe bedroht sei. Auf eine dem auf der Isle of Man ansässigen Ver-\n\nanstalter erteilte Genehmigung der dortigen Behörden könne sich die Beklagte \n\nnicht berufen, weil nach § 284 Abs. 1 StGB die Erlaubnis einer zuständigen \n\ndeutschen Behörde verlangt werde. Die in § 284 Abs. 1 StGB getroffene Rege-\n\nlung sei mit Art. 43 und 49 EG vereinbar. \n\n9 \n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben \n\nErfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung \n\nder Klage. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlas-\n\nsung nach § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. i.V. mit § 284 Abs. 1 \n\nund 4 StGB zu. \n\n10 \n\n1. Die Frage, ob die Klägerin die geltend gemachte Unterlassung bean-\n\nspruchen kann, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht \n\nzu beurteilen (BGHZ 141, 329, 336 - Tele-Info-CD, m.w.N.), also nach dem Ge-\n\nsetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 i.V. mit § 284 StGB \n\nund den Vorschriften für das Angebot und die Durchführung der in Rede ste-\n\nhenden Sportwetten in der gegenwärtig geltenden Fassung. Soweit der Unter-\n\nlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht er allerdings \n\nnur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung \n\nwettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 234/03, \n\nGRUR 2006, 953 Tz. 14 = WRP 2006, 1505 - Warnhinweis II). Nichts anderes \n\ngilt für den Fall der Erstbegehungsgefahr, wenn sie auf einem Verhalten noch \n\nunter der Geltung früheren Rechts beruht (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2007 \n\n- I ZR 18/04, GRUR 2007, 890 Tz. 18 = WRP 2007, 1173 - Jugendgefährdende \n\nMedien bei eBay; zum Abdruck in BGHZ 173, 188 vorgesehen). Im Streitfall, in \n\ndem im Jahre 2003 begangene Verletzungshandlungen geltend gemacht wer-\n\nden, braucht zwischen den für die Beurteilung von Wettbewerbsverstößen \n\ndurch Rechtsbruch maßgeblichen Vorschriften des alten und des neuen Geset-\n\nzes gegen den unlauteren Wettbewerb nicht unterschieden zu werden, weil die \n\nRegelung nach § 4 Nr. 11 UWG der neueren Rechtsprechung zu § 1 UWG a.F. \n\n(vgl. BGHZ 150, 343, 347 f. - Elektroarbeiten) entspricht (vgl. Begründung des \n\nRegierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 19 zu § 4 Nr. 11 UWG). Hinsicht-\n\nlich der die Durchführung von Sportwetten regelnden Vorschriften ist eine et-\n\nwaige Änderung der Rechtslage durch das Sportwetten-Urteil des Bundesver-\n\nfassungsgerichts vom 28. März 2006 (1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276 = \n\nGRUR 2006, 688 = WRP 2006, 562) zu beachten. \n\n11 \n\n2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte \n\ndurch die beanstandeten Verletzungshandlungen keine unlauteren Wettbe-\n\nwerbshandlungen i.S. von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. begangen, weil \n\ndie im Zeitpunkt der Verletzungshandlungen im Land Bremen geltenden Rege-\n\nlungen über die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von Sportwetten \n\ngegen nationales Verfassungsrecht verstießen. Die Unlauterkeit der beanstan-\n\ndeten Wettbewerbshandlungen der Beklagten ist zu verneinen, weil das in Bre-\n\nmen und in den anderen deutschen Bundesländern errichtete staatliche Wett-\n\nmonopol in seiner gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung in dem im \n\nStreitfall maßgeblichen Zeitraum einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Be-\n\nrufsfreiheit privater Wettanbieter darstellte und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG \n\nunvereinbar war. \n\n12 \n\na) Die Aufgabe, im Einzelnen zu konkretisieren, welche Handlungswei-\n\nsen als unlauter i.S. von § 3 UWG, § 1 UWG a.F. anzusehen sind, obliegt der \n\nRechtsprechung \n\n(vgl. \n\nBegründung \n\ndes Regierungsentwurfs, \n\nBT-\n\nDrucks. 15/1487, S. 16 zu § 3 UWG). Dabei ist sowohl auf die verfassungs-\n\nrechtlichen Grundentscheidungen Rücksicht zu nehmen als auch der Vorrang \n\ndes Gemeinschaftsrechts zu beachten. Die Auslegung muss insbesondere die \n\nTragweite der Grundrechte berücksichtigen und darf im Ergebnis nicht zu einer \n\nunverhältnismäßigen Beschränkung grundrechtlicher Freiheiten führen (vgl. \n\nBVerfG, Kammerbeschl. v. 17.4.2000 - 1 BvR 721/99, WRP 2000, 720, 721 \n\n- Sponsoring; Kammerbeschl. v. 1.8.2001 - 1 BvR 1188/92, GRUR 2001, 1058 \n\n= WRP 2001, 1160, 1161 - Therapeutische Äquivalenz). Aus diesem Grund \n\nkann der Verstoß gegen eine Regelung, die wegen eines unverhältnismäßigen \n\nEingriffs in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit verfassungs-\n\nwidrig ist und gegen Gemeinschaftsrecht (Art. 43 und 49 EG) verstößt, nicht als \n\nunlautere Wettbewerbshandlung i.S. von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. \n\nangesehen werden (vgl. auch Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, \n\n26. Aufl., § 3 Rdn. 16, 18, 31; Link in jurisPK-UWG, § 4 Nr. 11 Rdn. 28 f.). \n\n13 \n\nb) Das Bundesverfassungsgericht hat mit seinem Sportwetten-Urteil vom \n\n28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) für die Rechtslage in Bayern entschieden, \n\ndass das dort errichtete staatliche Wettmonopol in seiner damaligen gesetzli-\n\nchen und tatsächlichen Ausgestaltung und die dadurch begründete Beschrän-\n\nkung der Vermittlung von Sportwetten einen unverhältnismäßigen Eingriff in die \n\nBerufsfreiheit darstellten und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu vereinba-\n\nren sind. Den an entsprechender beruflicher Tätigkeit interessierten Personen \n\nsei der - strafbewehrte - Ausschluss gewerblicher Wettangebote durch private \n\nWettunternehmen nur dann zumutbar, wenn das bestehende Wettmonopol \n\nauch in seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung und Abwehr von Spiel-\n\nsucht und problematischem Spielverhalten diene (BVerfGE 115, 276 Tz. 79, \n\n119). \n\n14 \n\nDas Bundesverfassungsgericht hat zwar anerkannt, dass dem staatli-\n\nchen Wettmonopol und der dadurch beabsichtigten Begrenzung und Ordnung \n\ndes Wettwesens legitime Gemeinwohlziele zugrunde liegen - vornehmlich die \n\nBekämpfung der Spiel- und Wettsucht sowie der Schutz der Verbraucher, ins-\n\nbesondere vor irreführender Werbung - und dass die gesetzliche Errichtung \n\neines staatlichen Wettmonopols grundsätzlich ein geeignetes und erforderliches \n\nMittel zur Erreichung dieser Ziele ist (BVerfGE 115, 276 Tz. 97 f., 111, 115). \n\nDagegen scheiden fiskalische Interessen des Staates als solche zur Rechtferti-\n\ngung der Errichtung eines Wettmonopols aus (BVerfGE 115, 276 Tz. 107). Je-\n\ndoch ist ein solches Monopol verfassungsrechtlich nur gerechtfertigt, wenn das \n\nin seinem Rahmen eröffnete Sportwettenangebot ODDSET in seiner konkreten \n\ngesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung konsequent an seinem legitimen \n\nHauptzweck ausgerichtet ist, nämlich an dem Ziel der Begrenzung der Wettlei-\n\ndenschaft und der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht. An einer solchen \n\nkonsequenten Ausrichtung der Regelung des Sportwettenrechts an den legiti-\n\nmen Gemeinwohlzielen fehlte es in Bayern vor 2006. Weder das Gesetz über \n\ndie vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten (Staatslotteriege-\n\nsetz) vom 29. April 1999 (BayGVBl. S. 226) noch die Vorschrift des § 284 StGB \n\nsowie die Regelungen in dem am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Staatsvertrag \n\nzum Lotteriewesen in Deutschland (BayGVBl. 2004, S. 230; im Folgenden: Lot-\n\nteriestaatsvertrag 2004) gewährleisteten hinreichend, dass das staatliche Wett-\n\nangebot konsequent in den Dienst einer aktiven Suchtbekämpfung und der Be-\n\ngrenzung der Wettleidenschaft gestellt sei und ein Konflikt mit fiskalischen Inte-\n\nressen des Staates, der durch das eigene Wettangebot erhebliche Einnahmen \n\nerziele, nicht zugunsten dieser aufgelöst werde (BVerfGE 115, 276 Tz. 127). \n\nAuch die Strafvorschrift des § 284 StGB beseitige das verwaltungsrechtliche \n\nRegelungsdefizit einer konsequent am Ziel der Begrenzung der Wettleiden-\n\nschaft und der Bekämpfung der Suchtgefahren ausgerichteten Gesamtregelung \n\nnicht, weil sie keine inhaltlichen Vorgaben für die Ausgestaltung des Wettange-\n\nbots enthalte (BVerfGE 115, 276 Tz. 129). Dieses Regelungsdefizit spiegele \n\nsich auch in der tatsächlichen Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols in \n\nBayern wider, weil vor allem der Vertrieb der Sportwette ODDSET nicht aktiv an \n\neiner Bekämpfung von Spielsucht und problematischem Spielverhalten ausge-\n\nrichtet sei, sondern das tatsächliche Erscheinungsbild dem der wirtschaftlich \n\neffektiven Vermarktung einer grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäfti-\n\ngung entspreche (BVerfGE 115, 276 Tz. 134). \n\n15 \n\nDiese verfassungsrechtliche Beurteilung trifft, wie das Bundesverfas-\n\nsungsgericht im Anschluss an sein Urteil vom 28. März 2006 entschieden hat, \n\nauf die Rechtslage in anderen Bundesländern gleichermaßen zu (vgl. BVerfG, \n\nKammerbeschl. v. 4.7.2006 - 1 BvR 138/05, WM 2006, 1644 Tz. 10 zur Rechts-\n\nlage in Baden-Württemberg; Kammerbeschl. v. 2.8.2006 - 1 BvR 2677/04, WM \n\n2006, 1646 Tz. 16 zu Nordrhein-Westfalen; Beschl. v. 18.12.2006 \n\n- 1 BvR 874/05, MMR 2007, 168 Tz. 8 zu Sachsen-Anhalt). Danach ist die Aus-\n\ngestaltung des staatlichen Sportwettenmonopols in den betreffenden Bundes-\n\nländern vor dem 28. März 2006 als mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar anzuse-\n\nhen, weil es dem jeweiligen Sportwettenrecht vor und nach dem Inkrafttreten \n\ndes von sämtlichen Bundesländern ratifizierten Lotteriestaatsvertrags 2004 am \n\n1. Juli 2004 an Regelungen fehlte, die eine konsequente und aktive Ausrichtung \n\ndes in den einzelnen Ländern zulässigen Sportwettenangebots am Ziel der Be-\n\ngrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht materiell und \n\nstrukturell gewährleisteten (BVerfG WM 2006, 1646 Tz. 17). \n\n16 \n\nIm Gebiet der Freien Hansestadt Bremen wies das Sportwettenrecht im \n\nZeitpunkt der im Streitfall in Rede stehenden Verletzungshandlungen gleichfalls \n\nein verfassungswidriges Regelungsdefizit auf. Nach § 1 Abs. 1 des Gesetzes \n\nüber Wetten und Lotterien in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. April \n\n1974 (Brem.GBl. S. 229) konnten zwar für das Land Bremen Veranstalter von \n\nWetten zugelassen werden, die nach § 2 Abs. 1 auch juristische Personen des \n\nprivaten Rechts sein konnten. Aus welchen Anlässen Zulassungen für Veran-\n\nstalter von Wetten erteilt werden konnten, hatte der Senat der Freien Hanse-\n\nstadt Bremen nach § 1 Abs. 2 des Gesetzes durch Rechtsverordnung zu be-\n\nstimmen. Diese Bestimmungsbefugnis ist durch die Verordnung über die Zulas-\n\nsung von Wetten im Lande Bremen vom 11. Januar 2000 (Brem.GBl. S. 7) da-\n\nhin ausgeübt worden, das für das Land Bremen eine (einzige) Zulassung für \n\nSportwetten mit festen Gewinnquoten erteilt und für Wetten mit variablen Ge-\n\nwinnquoten je ein Totalisator für Fußballwetten, Zahlwetten (Zahlenlotto) und \n\nPferdewetten zugelassen werden konnte. Die nach der Verordnung vom \n\n11. Januar 2000 einzig erteilbare Zulassung für Sportwetten wurde an die Klä-\n\ngerin vergeben. Diese veranstaltete daraufhin gemeinsam mit den anderen im \n\nDeutschen Lotto- und Totoblock zusammengeschlossenen Lotterieunterneh-\n\nmen der Länder die Sportwette ODDSET im Rahmen des staatlichen Wettmo-\n\nnopols, das vom Bundesverfassungsgericht insbesondere auch wegen seiner \n\ntatsächlichen Ausgestaltung seit der Einführung der Sportwette ODDSET im \n\nJahre 1999 als unverhältnismäßiger Eingriff in die Berufsfreiheit angesehen \n\nworden ist (vgl. BVerfGE 115, 276 Tz. 2, 120, 133). Hinreichende Vorgaben, die \n\neine Ausrichtung des staatlichen Angebots der Sportwette ODDSET am Ziel der \n\nBegrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht gewähr-\n\nleisteten, enthielt auch das für Sportwetten geltende Bremer Recht in dem hier \n\nmaßgeblichen Zeitraum vor 2006 nicht. Nach Ansicht des erkennenden Senats \n\nbedarf es im Streitfall einer Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach \n\nArt. 100 Abs. 1 GG nicht, weil sich die Verfassungswidrigkeit des staatlichen \n\nWettmonopols im Land Bremen für den hier maßgeblichen Zeitraum nicht aus \n\ndem Landesgesetz über Wetten und Lotterien vom 30. April 1974, sondern aus \n\nder Verordnung über die Zulassung von Wetten im Lande Bremen vom \n\n11. Januar 2000 ergibt, die die Erteilung lediglich einer einzigen Zulassung vor-\n\nsah. Das Landesgesetz über Wetten und Lotterien vom 30. April 1974 sah da-\n\ngegen eine solche Beschränkung nicht vor und hätte daher in einer nicht gegen \n\nArt. 12 Abs. 1 GG verstoßenden Weise angewendet werden können. \n\n17 \n\nc) Hinsichtlich der Folgen, die sich aus der verfassungswidrigen rechtli-\n\nchen und tatsächlichen Ausgestaltung des staatlichen Monopols für Sportwet-\n\nten für die strafrechtliche Beurteilung ergeben, hat der 4. Strafsenat des Bun-\n\ndesgerichtshofs inzwischen entschieden, dass § 284 StGB auf die in der Zeit \n\nvor dem Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts ohne Vorliegen ei-\n\nner behördlichen Genehmigung betriebene gewerbliche Vermittlung von Sport-\n\nwetten aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht anwendbar ist (BGH, Urt. v. \n\n16.8.2007 - 4 StR 62/07, WRP 2007, 1363 = NJW 2007, 3078 Tz. 12, 20). Der \n\n4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat dabei in der von ihm entschiedenen \n\nStrafsache nicht nur die Entscheidung des Landgerichts bestätigt, das den An-\n\ngeklagten aus tatsächlichen Gründen vom Vorwurf unerlaubter Veranstaltung \n\neines Glücksspiels mit der Begründung freigesprochen hatte, es sei wegen der \n\nunklaren Rechtslage von einem unvermeidbaren Verbotsirrtum des Angeklag-\n\nten i.S. des § 17 Satz 1 StGB auszugehen. Er hat vielmehr auf der Grundlage \n\nder die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 tra-\n\ngenden Erwägungen weiter ausgeführt, dass auch das Sportwettengesetz des \n\nbetreffenden Bundeslandes (Saarland) im Tatzeitraum mit dem Grundgesetz \n\nunvereinbar gewesen sei und deshalb die Strafnorm des § 284 StGB auf den zu \n\nbeurteilenden Sachverhalt aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht anwend-\n\nbar, der Angeklagte mithin (auch) aus rechtlichen Gründen freizusprechen ge-\n\nwesen wäre (BGH WRP 2007, 1363 Tz. 12). Das Bundesverfassungsgericht \n\nhabe zwar das (bayerische) Staatslotteriegesetz nicht für nichtig erklärt, was \n\nwegen der Verwaltungsakzessorietät des § 284 StGB auch eine Strafbarkeit \n\nnach dieser Vorschrift ausgeschlossen hätte. Vielmehr habe das Bundesverfas-\n\nsungsgericht es als nach Maßgabe der Gründe mit Art. 12 Abs. 1 GG unverein-\n\nbar erklärt, dass nach dem Staatslotteriegesetz Sportwetten nur staatlicherseits \n\nveranstaltet und nur derartige Wetten gewerblich vermittelt werden dürften, oh-\n\nne dabei das Monopol konsequent am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren \n\nauszurichten. Auch wenn die in der Entscheidungsformel enthaltene Unverein-\n\nbarkeitserklärung des Bundesverfassungsgerichts die Strafvorschrift des § 284 \n\nStGB nicht unmittelbar betreffe, diese Strafvorschrift als solche vielmehr verfas-\n\nsungsrechtlich unbedenklich sei, schränke die Entscheidung \"nach Maßgabe \n\nder Gründe\" auch deren Anwendungsbereich ein. Denn das durch § 284 StGB \n\nbegründete strafrechtliche Verbot der Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels \n\nsei Teil der Gesamtregelung, die zumindest in der Vergangenheit das den ver-\n\nfassungswidrigen, mit Art. 12 GG unvereinbaren Eingriff in die Berufsfreiheit \n\nbegründende staatliche Wettmonopol ausgemacht habe. Dieser Zustand würde \n\naufrechterhalten, wäre die Strafvorschrift auf abgeschlossene Sachverhalte wei-\n\nterhin uneingeschränkt anwendbar (BGH WRP 2007, 1363 Tz. 21). \n\n18 \n\nAus der verwaltungsakzessorischen Natur des § 284 StGB folge, dass \n\ndie Frage der Strafbarkeit nicht losgelöst von der verfassungsrechtlichen Beur-\n\nteilung der landesrechtlichen Gesamtregelung des Sportwettenrechts zu be-\n\nantworten sei. Ein Anbieter von Sportwetten, der in der Vergangenheit nicht \n\nzunächst den Verwaltungsrechtsweg beschritten habe, um eine behördliche \n\nErlaubnis i.S. von § 284 StGB zu erlangen, sei daher nicht nach dieser Straf-\n\nvorschrift strafbar, wenn die fehlende Erlaubnis auf einem Rechtszustand beru-\n\nhe, der seinerseits die Rechte des Betreibers von Glücksspielen in verfas-\n\nsungswidriger Weise verletze. So verhalte es sich nach Maßgabe der Entschei-\n\ndung des Bundesverfassungsgerichts zumindest im Zeitraum vor dem Sport-\n\nwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts. Zu jener Zeit habe der Staat un-\n\nter Androhung von Strafe verboten, was er selbst betrieben habe, ohne recht-\n\nlich und organisatorisch sichergestellt zu haben, dass er sich nicht mit den von \n\nihm selbst für das Verbot geltend gemachten Zielen in Widerspruch setzte. Zu-\n\ndem sei im Saarland ebenso wie in Bayern von vornherein kein auf eine prä-\n\nventive Kontrolle gerichtetes Genehmigungsverfahren für die private Vermitt-\n\nlung von Sportwetten vorgesehen, sondern diese auch im Falle ihrer Unbedenk-\n\nlichkeit ohne die Möglichkeit einer Erlaubniserteilung unter Androhung von Stra-\n\nfe verboten gewesen. Gerade für diesen Fall habe das Bundesverfassungsge-\n\nricht aber den strafbewehrten Ausschluss als für den an entsprechender berufli-\n\ncher Tätigkeit Interessierten unzumutbar bezeichnet (BGH WRP 2007, 1363 \n\nTz. 22). \n\n19 \n\nd) Der erkennende Senat folgt für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung \n\nnach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. der vorstehend dargestellten Auf-\n\nfassung des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs. Danach sind vor der Ent-\n\nscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 begangene \n\nHandlungen der privaten Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten schon \n\naus verfassungsrechtlichen Gründen nicht strafbar, auch wenn sie den Tatbe-\n\nstand des § 284 StGB erfüllen. \n\n20 \n\nDie Nichtanwendbarkeit des § 284 StGB aus den dargelegten verfas-\n\nsungsrechtlichen Gründen führt dazu, dass ein entsprechendes Verhalten kein \n\nnach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. unzulässiges Handeln im Wettbe-\n\nwerb darstellt. Die bei der Auslegung des Rechtsbruchtatbestands zu berück-\n\nsichtigenden Schutzzwecke des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in \n\nder alten und neuen Fassung gebieten es nicht, das Anbieten, Veranstalten \n\noder Vermitteln von Sportwetten trotz der verfassungswidrigen Regelung des \n\nstaatlichen Wettmonopols gleichwohl als unlauter zu beurteilen, wenn diese \n\nHandlungen ohne (deutsche) behördliche Genehmigung vorgenommen worden \n\nsind. Zum Schutz der Mitbewerber ist dies nicht erforderlich, weil es sich bei \n\nden Mitbewerbern aufgrund des Wettmonopols nur um staatliche Wettanbieter \n\nhandeln kann und somit durch die Gewährung wettbewerbsrechtlicher Ansprü-\n\nche letztlich der verfassungswidrige Eingriff in die Grundrechte der privaten \n\nWettanbieter vertieft würde. Soweit mit dem Angebot oder der Durchführung \n\nvon Sportwetten Nachteile für die Verbraucher verbunden sein können, wie bei-\n\nspielsweise bei irreführender Werbung, Täuschung über die Gewinnchancen \n\noder sonstiger unangemessener unsachlicher Einflussnahme (vgl. BVerfGE \n\n115, 276 Tz. 103), kann solchen Gefahren hinreichend mit wettbewerbsrechtli-\n\nchen Ansprüchen begegnet werden, die sich auf die im Einzelfall vorliegenden \n\nunlauterkeitsbegründenden Umstände stützen (§ 3 i.V. mit § 4 Nr. 1 und 5, § 5 \n\nUWG, §§ 1, 3 UWG a.F.). Das Unterlassungsbegehren der Klägerin stellt je-\n\ndoch auf solche besonderen Umstände nicht ab. Sie beanstandet das Verhalten \n\nder Beklagten vielmehr allein wegen des Fehlens einer (deutschen) behördli-\n\nchen Genehmigung. \n\n21 \n\ne) Die Frage, ob die Beklagte sich aus den oben dargelegten Gründen \n\nferner darauf berufen kann, die rechtliche und tatsächliche Ausgestaltung des \n\nstaatlichen Wettmonopols im Land Bremen habe im Zeitraum der Vornahme \n\nder Verletzungshandlungen auch gegen Gemeinschaftsrecht (Art. 43 und 49 \n\nEG) verstoßen, kann ebenso offenbleiben wie die Frage, ob Gemeinschafts-\n\nrecht im Hinblick darauf nicht zur Anwendung kommt, dass der Veranstalter der \n\nSportwetten, die die Beklagte vermittelt hat, auf der Isle of Man ansässig ist \n\n(vgl. dazu VGH Kassel NVwZ 2005, 99, 100 f., m.w.N.). Bereits wegen der Ver-\n\nfassungswidrigkeit des staatlichen Sportwettenmonopols kann die Unlauterkeit \n\nder Wettbewerbshandlungen der Beklagten nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 \n\nUWG a.F. nicht aus einem Verstoß gegen § 284 StGB hergeleitet werden. \n\n22 \n\n3. Können die von der Klägerin beanstandeten, vor dem 28. März 2006 \n\nbegangenen Verletzungshandlungen der Beklagten nicht als nach §§ 3, 4 \n\nNr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. i.V. mit § 284 StGB wettbewerbswidrig angesehen \n\nwerden, so scheidet ein darauf unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsge-\n\nfahr gestützter Unterlassungsanspruch der Klägerin aus. Dieser Beurteilung \n\nsteht nicht entgegen, dass das Bundesverfassungsgericht die gesetzliche Re-\n\ngelung des staatlichen Wettmonopols in Bayern für verfassungswidrig, nicht \n\naber für nichtig erklärt hat (BVerfGE 115, 276 Tz. 146; entsprechendes gilt für \n\ndie anderen Bundesländer, vgl. für Nordrhein-Westfalen BVerfG WM 2006, \n\n1646 Tz. 18). Zwar hat das Bundesverfassungsgericht gleichzeitig ausgespro-\n\nchen, dass für eine gesetzliche Neuregelung eine Übergangszeit bis zum \n\n31. Dezember 2007 angemessen sei und die bisherige Rechtslage bis dahin \n\nanwendbar bleibe, so dass das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch \n\nprivate Wettunternehmen und deren Vermittlung weiterhin als verboten ange-\n\nsehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden könnten (BVerfGE 115, 276 \n\nTz. 157 f.). Dies führt jedoch nicht dazu, dass der vor der Entscheidung des \n\nBundesverfassungsgerichts begangene Verstoß der Beklagten gegen § 284 \n\nStGB als unlauter i.S. von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. anzusehen ist. \n\nDenn das Bundesverfassungsgericht hat die weitere Anwendbarkeit der bishe-\n\nrigen Rechtslage für die Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 \"mit der \n\nMaßgabe\" verknüpft, dass unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwi-\n\nschen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der \n\nWettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des Monopols hergestellt \n\nwird (BVerfGE 115, 276 Tz. 157). Die Weitergeltung des Verbots für die Über-\n\ngangszeit und die daran anknüpfenden ordnungsrechtlichen Sanktionen setzten \n\ndemnach eine Änderung zumindest der konkreten tatsächlichen Ausgestaltung \n\ndes staatlichen Wettmonopols voraus, wie das Bundesverfassungsgericht mitt-\n\nlerweile in weiteren Entscheidungen mehrfach bestätigt hat (vgl. BVerfG, Kam-\n\nmerbeschl. v. 4.7.2006 - 1 BvR 138/05, WM 2006, 1644 Tz. 17 f.; Kammer-\n\nbeschl. v. 19.10.2006 - 2 BvR 2023/06, WM 2006, 2326 Tz. 19; Beschl. v. \n\n7.12.2006 - 2 BvR 2428/06, NJW 2007, 1521 Tz. 27). Daraus folgt im Gegen-\n\nschluss, dass die (frühere) Rechtslage ohne eine solche tatsächliche Änderung \n\nder Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols, also auch die Rechtslage im \n\nZeitpunkt der im Streitfall in Rede stehenden Verletzungshandlungen, (weiter-\n\nhin) als verfassungswidrig anzusehen ist und als Grundlage für ein Verbot aus-\n\nscheidet \n\n(im Ergebnis ebenso BVerfG, Kammerbeschl. v. 22.11.2007 \n\n- 1 BvR 2218/06, WM 2008, 274 Tz. 30 ff. zur Unvereinbarkeit einer vor dem \n\n28. März 2006 ergangenen ordnungsrechtlichen Untersagungsverfügung mit \n\nArt. 12 Abs. 1 GG). Das bedeutet, dass der vor der Entscheidung des Bundes-\n\nverfassungsgerichts liegende Verstoß der Beklagten gegen § 284 StGB nicht \n\nals unlauter angesehen werden und folglich eine Wiederholungsgefahr nicht \n\nbegründen kann. \n\n23 \n\nFür eine Erstbegehungsgefahr bestehen keine hinreichenden Anhalts-\n\npunkte. Der Umstand, dass die Beklagte im vorliegenden Fall im Rahmen der \n\nRechtsverteidigung geltend gemacht hat, zur Durchführung von Sportwetten \n\nohne entsprechende (deutsche) Genehmigung berechtigt zu sein, begründet \n\nnoch keine Erstbegehungsgefahr (vgl. BGH, Urt. v. 16.3.2006 - I ZR 92/03, \n\nGRUR 2006, 879 Tz. 18 = WRP 2006, 1027 - Flüssiggastank). Dem Vorbringen \n\nder Beklagten kann zudem nicht entnommen werden, dass sie für sich das \n\nRecht, ohne Genehmigung Sportwetten in Deutschland durchzuführen oder \n\nanzubieten, selbst dann in Anspruch nehmen wollte, wenn nach einer Änderung \n\nder rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse - inzwischen haben die Länder \n\neinen neuen Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland unterzeichnet \n\nund in die jeweiligen Landesrechte übernommen, vgl. etwa für Baden-\n\nWürttemberg das Gesetz vom 11. Dezember 2007 (GBl. v. 14.12.2007, \n\nS. 571) - von einer verfassungsgemäßen und gemeinschaftsrechtskonformen \n\nRechtslage auszugehen wäre. Da Verhaltensweisen der Beklagten nach Erlass \n\nder Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 im Streit-\n\nfall nicht zur Beurteilung stehen, braucht der Frage nicht nachgegangen zu \n\nwerden, ob die inzwischen erfolgte Veränderung der rechtlichen (und tatsächli-\n\nchen) Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols den Anforderungen des \n\nBundesverfassungsgerichts genügt und wie sich die veränderte Rechtslage zu \n\nden aus dem Gemeinschaftsrecht folgenden Vorgaben verhält. \n\n24 \n\n4. Die sich aus dem Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts \n\nergebende Rechtslage ist nicht auf einzelne Bundesländer beschränkt, sondern \n\nist auf das gesamte Bundesgebiet zu übertragen, so dass der Klägerin auch \n\nhinsichtlich des übrigen Bundesgebiets der geltend gemachte Unterlassungs-\n\nanspruch nicht zusteht. Die Einheitlichkeit der rechtlichen Beurteilung folgt zum \n\neinen daraus, dass die im Deutschen Lotto- und Totoblock zusammenge-\n\nschlossenen Lotterieunternehmen der Länder die Sportwette ODDSET schon \n\nseit 1999 im Rahmen dieses Zusammenschlusses in einer gegen Art. 12 Abs. 1 \n\nGG verstoßenden Weise betrieben haben (vgl. BVerfGE 115, 276 Tz. 2, 5 und \n\n133). Zum anderen haben die Länder in dem am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen \n\nLotteriestaatsvertrag bundesweit einen einheitlichen Regelungsstand für die \n\nVeranstaltung, Durchführung und gewerbliche Vermittlung öffentlicher Glücks-\n\nspiele vereinbart. Diese Vereinbarung haben alle Bundesländer in ihr jeweiliges \n\nLandesrecht umgesetzt, indem die Landtage dem Lotteriestaatsvertrag inner-\n\nhalb der in ihm bestimmten Frist zugestimmt und im Zusammenhang damit den \n\nLotteriestaatsvertrag mit Gesetzeskraft verkündet, durch eine Neuregelung oder \n\nAnpassung des bestehenden Landesrechts umgesetzt oder durch landesge-\n\nsetzliche Ausfüllung der in ihm vorgesehenen Regelungsspielräume ausgeführt \n\nhaben (BVerfG, Kammerbeschl. v. 10.1.2006 - 1 BvR 939/05 Tz. 4; vgl. auch \n\nKammerbeschl. v. 2.8.2007 - 1 BvR 1896/99, Tz. 38, 74). \n\n25 \n\nIm Übrigen stehen der Klägerin auch aus einem anderen Grund keine \n\nwettbewerbsrechtlichen Ansprüche hinsichtlich des Sportwettenangebots der \n\nBeklagten außerhalb des Landes Bremen zu. Denn die Klägerin bietet die von \n\nihr betriebenen Glücksspiele ihrem eigenen Vortrag nach nur im Land Bremen \n\nan. Entsprechend ist das Angebot der anderen Gesellschaften des Deutschen \n\nLotto- und Totoblocks räumlich auf ihr jeweiliges Konzessionsgebiet be-\n\nschränkt. Die Klägerin kann daher weder als unmittelbar Verletzte noch als Mit-\n\nbewerberin wettbewerbsrechtliche Ansprüche gegen die Beklagte wegen eines \n\nSportwettenangebots der Beklagten außerhalb des Landes Bremen geltend \n\nmachen, weil sich die Parteien in den anderen Bundesländern nicht als Wett-\n\nbewerber gegenüber stehen (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG; § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG \n\na.F.; vgl. dazu BGH, Urt. v. 24.5.2000 - I ZR 222/97, GRUR 2001, 78 = WRP \n\n2000, 1402 - Falsche Herstellerpreisempfehlung). Auf die Rechtsprechung des \n\nSenats, nach der ein aufgrund eines Wettbewerbsverhältnisses in einem be-\n\nstimmten räumlichen Markt (dort) begründeter Unterlassungsanspruch bundes-\n\nweit durchsetzbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, \n\n509, 510 = WRP 1999, 421 - Vorratslücken; Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, \n\nGRUR 2000, 907, 909 = WRP 2000, 1258 - Filialleiterfehler), kann sich die Klä-\n\ngerin im vorliegenden Fall nicht berufen. Dieser Rechtsprechung liegt der Ge-\n\ndanke zugrunde, dass es unabhängig davon, ob der klagende Mitbewerber nur \n\nregional tätig ist, im Interesse der anderen Marktteilnehmer und der Allgemein-\n\nheit liegt, ein Verhalten, dass nicht nur regional, sondern bundesweit als unlau-\n\nterer Wettbewerb anzusehen ist, auch bundesweit zu bekämpfen (BGH GRUR \n\n1999, 509, 510 - Vorratslücken). Dieser Grundsatz greift hier nicht ein, weil das \n\nSportwettenangebot der Beklagten jedenfalls für die Gebiete der Länder Bre-\n\nmen, Baden-Württemberg, Bayern, Nordrhein-Westfalen und Sachsen-Anhalt \n\naus den oben dargelegten Gründen nicht als wettbewerbswidrig beurteilt wer-\n\nden kann und daher - selbst wenn man unterstellt, die Rechtslage sei in ande-\n\nren Bundesländern in dem maßgeblichen Zeitraum verfassungskonform gewe-\n\nsen - eine bundesweit einheitliche Beurteilung des betreffenden Wettbewerbs-\n\ngeschehens als wettbewerbswidrig schon deshalb ausscheidet. Ein Bedürfnis, \n\nder Klägerin die Verfolgung etwaiger Wettbewerbsverstöße der Beklagten au-\n\nßerhalb des räumlichen Tätigkeitsbereichs der Klägerin zu ermöglichen, besteht \n\nunter diesen Umständen nicht. \n\n26 \n\n27 \n\nIII. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzu-\n\nweisen. \n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. \n\nBornkamm \n\nPokrant \n\nSchaffert \n\nBergmann \n\nKoch \n\nVorinstanzen: \n\nLG Bremen, Entscheidung vom 04.03.2004 - 12 O 405/03 - \n\nOLG Bremen, Entscheidung vom 11.11.2004 - 2 U 39/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZR_187-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-02-14/i-zr-187-04","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":21},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":13},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":11},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":10},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":9},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 100","ref_norm":"100","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZR_187-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZR_187-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-02-14/i-zr-187-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZR_187-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:22:02.138925+00:00"}}