{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZR_173-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2007-06-14","aktenzeichen":"I ZR 173/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"MarkenG § 24 Verkündet am: 14. Juni 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle STILNOX a) Das Erfordernis, dass das Umpacken eines parallelimportierten Arzneimittels notwendig ist, um die Ware in dem Einfuhrmitgliedstaat vermarkten zu können, als eine der Vorausset- zungen dafür, dass sich der Markeninhaber dem Vertrieb des Arzneimittels in einer neuen Verpackung unter Wiederanbringung der Marke nicht widersetzen kann, gilt nur für das Umpacken der Ware als solches sowie für die Wahl, ob die Wiederanbringung der Marke durch Neuverpackung oder durch Aufkleben eines Etiketts auf die Verpackung der Ware er- folgt, nicht dagegen für die Art und Weise, in der das Umpacken durchgeführt wird (im An- schluss an EuGH, Urt. v. 26.4.2007 - C-348/04, GRUR 2007, 586 Tz. 38 = WRP 2007, 627 - Boehringer Ingelheim/Swingward II). b) Ist das Umpacken des parallelimportierten Arzneimittels erforderlich, weil die Originalpa- ckung mehr Tabletten enthält, als im Inland verschreibungsüblich sind, so betrifft auch die Frage, ob für den Vertrieb eines Teils des Inhalts die Originalverpackung zu verwenden ist, die Art und Weise des Umpackens. c) Zur Frage der Schädigung des Rufs der Marke bei Verwendung eines vom Parallelimpor- teur neu gestalteten Packungsdesigns.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 173/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nnein \nja \n\nMarkenG § 24 \n\nVerkündet am: \n14. Juni 2007 \nWalz \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nSTILNOX \n\na) Das Erfordernis, dass das Umpacken eines parallelimportierten Arzneimittels notwendig ist, \num die Ware in dem Einfuhrmitgliedstaat vermarkten zu können, als eine der Vorausset-\nzungen dafür, dass sich der Markeninhaber dem Vertrieb des Arzneimittels in einer neuen \nVerpackung unter Wiederanbringung der Marke nicht widersetzen kann, gilt nur für das \nUmpacken der Ware als solches sowie für die Wahl, ob die Wiederanbringung der Marke \ndurch Neuverpackung oder durch Aufkleben eines Etiketts auf die Verpackung der Ware er-\nfolgt, nicht dagegen für die Art und Weise, in der das Umpacken durchgeführt wird (im An-\nschluss an EuGH, Urt. v. 26.4.2007 - C-348/04, GRUR 2007, 586 Tz. 38 = WRP 2007, 627 \n- Boehringer Ingelheim/Swingward II). \n\nb) Ist das Umpacken des parallelimportierten Arzneimittels erforderlich, weil die Originalpa-\nckung mehr Tabletten enthält, als im Inland verschreibungsüblich sind, so betrifft auch die \nFrage, ob für den Vertrieb eines Teils des Inhalts die Originalverpackung zu verwenden ist, \ndie Art und Weise des Umpackens. \n\nc) Zur Frage der Schädigung des Rufs der Marke bei Verwendung eines vom Parallelimpor-\n\nteur neu gestalteten Packungsdesigns. \n\nBGH, Urt. v. 14. Juni 2007 - I ZR 173/04 - OLG Hamburg \nLG Hamburg \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 14. Juni 2007 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, \n\nProf. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen \n\nOberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 21. Oktober 2004 \n\naufgehoben. \n\nAuf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts \n\nHamburg, Zivilkammer 12, vom 3. Februar 2004 im Kostenpunkt \n\nund insoweit abgeändert, als zum Nachteil der Beklagten ent-\n\nschieden worden ist. Die Klage wird insgesamt abgewiesen. \n\nDie Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand:\n\n1 \n\nDie Klägerin vertreibt in Deutschland unter ihrer IR-Marke Nr. 485741 \n\n\"STILNOX\" ein Schlafmittel in Zehner- und Zwanzigerpackungen. Unter dersel-\n\nben Marke vertreibt sie das Präparat auch in Spanien, und zwar in Packungen \n\nmit drei Blistern zu je 10 Tabletten. Die Packungen unterscheiden sich in der \n\nAufmachung. Die in Deutschland vertriebene Originalpackung trägt das Zeichen \n\n\"Stilnox\" in blauer Farbe und weist auf der linken Seite vier senkrechte blaue \n\nStreifen auf, die nach links hin heller und schmaler werden: \n\n2 \n\nDagegen zeichnet sich die in Spanien vertriebene Packung (\"STIL-\nNOX® 10\" ist hier schwarz gedruckt) durch mehrere horizontale Streifen aus, \n\ndie in roter Farbe gehalten sind: \n\n3 \n\nDie Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) importiert \"STILNOX\" aus \n\nSpanien nach Deutschland und vertreibt dieses Produkt zusammen mit der Be-\n\nklagten zu 2. Sie verpackt dabei die drei Blister zu je 10 Tabletten in neue Ver-\n\npackungen. Diese weisen auf der linken Seite einen vertikalen Streifen auf, der \n\nebenso wie das Zeichen \"Stilnox\" in blauer Farbe gehalten ist: \n\n4 \n\nDie Klägerin sieht hierin eine Verletzung ihrer Marke. Sie beanstandet \n\nzum einen, dass die Beklagte, nachdem sie zwei Blister entnommen hat, den \n\ndritten Blister nicht in der Originalverpackung weitervertreibt (Antrag 1 a). Zum \n\nanderen hält sie es zwar für zulässig, dass die Beklagte für die beiden her-\n\nausgenommenen Blister, für die keine Originalverpackung mehr zur Verfügung \n\nsteht, neue Umverpackungen verwendet, die mit der Marke \"Stilnox\" gekenn-\n\nzeichnet sind. Sie beanstandet jedoch die Gestaltung der von der Beklagten \n\ndabei verwendeten neuen Umverpackungen (Antrag 1 b). \n\n5 \n\nDie Klägerin hat - soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung - \n\nbeantragt, die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, \n\ndas Arzneimittel \"STILNOX\" aus Spanien in Umverpackungen à \n30 Tabletten zu importieren und in Deutschland in eigenen neu \nhergestellten Umverpackungen à 10 Tabletten zu vertreiben, so-\nfern diese eigenen Umverpackungen nicht zum Aufbrauch derje-\nnigen Blister erforderlich sind, die den aus Spanien importierten \nOriginalpackungen à 30 Tabletten zur Erstellung einer Packungs-\ngröße à 10 Tabletten entnommen werden müssen (Klagean-\ntrag 1 a) \n\nund/oder \n\neigene Umverpackungen, die zulässigerweise zur Verwendung \nder Tabletten erstellt werden, die aus den aus Spanien importier-\nten Umverpackungen à 30 Tabletten zur Erstellung einer Umver-\npackung à 10 Tabletten herausgenommen werden, wie in Zif-\nfer 1 a beschrieben, mit dem oben wiedergegebenen Design zu \nvertreiben (Klageantrag 1 b). \n\n6 \n\n7 \n\nFerner hat sie die Beklagten auf Auskunftserteilung und Feststellung ih-\n\nrer Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. \n\nDie Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie begründen ihr Vor-\n\ngehen damit, dass ein einheitliches Erscheinungsbild ihrer Produkte von großer \n\nBedeutung sei. Sie verweisen darauf, dass sie auch noch \"Stilnox\" aus Grie-\n\nchenland importierten, das wieder anders aufgemacht sei (diagonale rote Strei-\n\nfen). Gehe es nach der Klägerin, so müssten sie das parallelimportierte Präpa-\n\nrat in drei verschiedenen Aufmachungen auf den Markt bringen. \n\n8 \n\n9 \n\nDas Landgericht hat der Klage - soweit im Revisionsverfahren noch von \n\nBedeutung - stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklag-\n\nten zurückgewiesen. \n\nMit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr \n\nauf Abweisung der Klage gerichtetes Begehren weiter. Die Klägerin beantragt, \n\ndie Revision der Beklagten zurückzuweisen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n10 \n\nI. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die gel-\n\ntend gemachten Unterlassungsansprüche gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2, \n\nAbs. 5 MarkenG zu. Der Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht \n\nsei nach § 14 Abs. 6 MarkenG begründet, der Anspruch auf Auskunftserteilung \n\nfolge aus § 19 MarkenG. Zur Begründung hat es ausgeführt: \n\n11 \n\nDie Markenrechte der Klägerin seien nicht gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG \n\nerschöpft. Denn diese könne sich dem Vertrieb sämtlicher den spanischen Pa-\n\nckungen entnommenen Blister in einer Verpackung mit blauen Streifen, die ih-\n\nrer Produktausstattung ähnele, aus berechtigten Gründen i.S. von § 24 Abs. 2 \n\nMarkenG widersetzen. Das Umpacken jeweils eines Blisterstreifens sei nicht \n\nerforderlich, weil dieser in der abgestockten Originalpackung des Exportlandes \n\nvertrieben werden könnte (Unterlassungsantrag 1 a). Dem stehe nicht entge-\n\ngen, dass die Beklagte für die beiden anderen Blisterstreifen ohnehin neue Um-\n\nverpackungen schaffen müsse und es möglicherweise wirtschaftlicher wäre, die \n\ngesamte Charge der parallelimportierten Produkte neu auszustatten. Der Paral-\n\nlelimporteur dürfe Veränderungen der Originalpackungen nicht allein deswegen \n\nvornehmen, weil dies für ihn wirtschaftlich vorteilhafter sei. Der Unterlassungs-\n\nantrag 1 b sei begründet, weil die Beklagten die Marke der Klägerin bei ihrer \n\nneuen Umverpackung in einer Weise benutzten, die sich bei Berücksichtigung \n\nder Vermarktungsinteressen der Beklagten nicht als schonendster Eingriff in \n\ndas der Markeninhaberin zustehende Kennzeichnungsrecht erweise. Die von \n\nden Beklagten für die restlichen beiden Blisterstreifen verwendete neue Verpa-\n\nckung sei nicht neutral, sondern mit den blauen Streifen dem inländischen Pro-\n\nduktauftritt der Klägerin in einer Weise angenähert, die vermuten lasse, dass \n\ndie Klägerin die Packung geschaffen haben könnte. Den damit vermittelten Ein-\n\ndruck eines uneinheitlichen Marktauftritts müsse die Klägerin nicht hinnehmen. \n\n12 \n\n13 \n\nII. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des \n\nBerufungsurteils und zur Abweisung der Klage. \n\n1. Der Klägerin stehen sowohl hinsichtlich des Antrags 1 a als auch hin-\n\nsichtlich des Antrags 1 b die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung \n\n(§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG) nicht zu, weil ihre Markenrechte erschöpft \n\nsind, § 24 Abs. 1 MarkenG, und sie sich dem weiteren Vertrieb auch nicht aus \n\nberechtigten Gründen i.S. des § 24 Abs. 2 MarkenG widersetzen kann. \n\n14 \n\na) Die Arzneimittel, die die Beklagte mit einer Verpackung versieht, auf \n\nder sie die Klagemarke (wieder) anbringt, hat die Klägerin in Spanien unter die-\n\nser Marke in den Verkehr gebracht. Hinsichtlich der Markenrechte der Klägerin \n\nsind in Bezug auf diese Waren demzufolge die Voraussetzungen der Erschöp-\n\nfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG gegeben. Die Erschöpfung erstreckt sich \n\n- vorbehaltlich der Anwendung des § 24 Abs. 2 MarkenG - auf alle Handlungen, \n\ndie nach § 14 Abs. 3 MarkenG eine Markenverletzung sein können. Auch das \n\nRecht, die Ware mit der Marke (neu) zu kennzeichnen oder die Marke auf der \n\nVerpackung anzubringen und die Ware mit dieser Verpackung zu vertreiben \n\n(§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 MarkenG), unterliegt der Erschöpfung (vgl. EuGH, Urt. \n\nv. 11.7.1996 - C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3457 Tz. 34-37, \n\n49 f. = GRUR Int. 1996, 1144 = WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb u.a./ \n\nParanova; BGH, Urt. v. 10.4.1997 - I ZR 65/92, GRUR 1997, 629, 632 = WRP \n\n1997, 742 - Sermion II). \n\n15 \n\nb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann sich die Klägerin \n\nnicht aus berechtigten Gründen i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG dem widersetzen, \n\ndass die Beklagte die Marke \"STILNOX\" der Klägerin im Zusammenhang mit \n\ndem weiteren Vertrieb der aus Spanien importierten Arzneimittel in einer von ihr \n\nneu gestalteten Verpackung benutzt. \n\n16 \n\naa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Ge-\n\nmeinschaften beeinträchtigt das Umpacken mit einer Marke versehener Arz-\n\nneimittel zwar als solches den spezifischen Gegenstand der Marke, der darin \n\nbesteht, die Herkunft der mit ihr versehenen Ware zu garantieren. Denn ein \n\nUmpacken der Ware durch einen Dritten ohne Zustimmung des Markeninha-\n\nbers kann tatsächliche Gefahren für diese Herkunftsgarantie begründen (vgl. \n\nEuGH, Urt. v. 23.4.2002 - C-143/00, Slg. 2002, I-3759 Tz. 29 = GRUR 2002, \n\n879 - Boehringer Ingelheim u.a.; Urt. v. 26.4.2007 - C-348/04, GRUR 2007, 586 \n\nTz. 15, 30 = WRP 2007, 627 - Boehringer Ingelheim/Swingward II). Der Wider-\n\nspruch des Markeninhabers gegen den Vertrieb umgepackter Arzneimittel nach \n\nArt. 7 Abs. 2 MRRL (§ 24 Abs. 2 MarkenG), der eine Abweichung vom Grund-\n\nsatz des freien Warenverkehrs darstellt, ist jedoch nicht zulässig, wenn die \n\nAusübung dieses Rechts durch den Markeninhaber eine verschleierte Be-\n\nschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten i.S. des Art. 30 Satz 2 \n\nEG darstellt (vgl. EuGH GRUR 2002, 879 Tz. 18, 31 - Boehringer Ingelheim \n\nu.a.; GRUR 2007, 586 Tz. 16 - Boehringer Ingelheim/Swingward II). Eine solche \n\nverschleierte Beschränkung liegt vor, wenn der Markeninhaber durch die Aus-\n\nübung seines Rechts, sich dem Umpacken zu widersetzen, zur künstlichen Ab-\n\nschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten beiträgt und wenn der Pa-\n\nrallelimporteur das Umpacken unter Beachtung der berechtigten Interessen des \n\nMarkeninhabers vornimmt. Der Markeninhaber kann danach die Veränderung, \n\ndie mit jedem Umpacken eines mit seiner Marke versehenen Arzneimittels ver-\n\nbunden ist und die ihrem Wesen nach die Gefahr einer Beeinträchtigung des \n\nOriginalzustands des Arzneimittels schafft, verbieten, es sei denn, das Umpa-\n\ncken ist erforderlich, um die Vermarktung der parallel importierten Ware zu er-\n\nmöglichen, und die berechtigten Interessen des Markeninhabers sind gewahrt \n\n(EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 19 - Boehringer Ingelheim/Swingward II; BGH, Urt. \n\nv. 12.12.2002 - I ZR 133/00, GRUR 2003, 336, 337 f. = WRP 2003, 528 - Beloc, \n\njeweils m.w.N.). \n\n17 \n\nbb) Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat insoweit ent-\n\nschieden (EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 79 - Bristol-Myers Squibb u.a./Para-\n\nnova), dass sich ein Markeninhaber dem weiteren Vertrieb eines Arzneimittels \n\nnach Art. 7 Abs. 2 MRRL (§ 24 Abs. 2 MarkenG) widersetzen kann, wenn der \n\nImporteur es umgepackt und die Marke wieder darauf angebracht hat, es sei \n\ndenn, es sind folgende fünf Voraussetzungen erfüllt: \n\n18 \n\n- Es ist erwiesen, dass die Geltendmachung einer Marke durch den Mar-\n\nkeninhaber zu dem Zweck, sich dem Vertrieb der umgepackten Waren unter \n\nder Marke zu widersetzen, zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwi-\n\nschen Mitgliedstaaten beitragen würde. Dies ist insbesondere dann der Fall, \n\nwenn der Markeninhaber das gleiche Arzneimittel in unterschiedlichen Packun-\n\ngen in verschiedenen Mitgliedstaaten in den Verkehr gebracht hat und das Um-\n\npacken durch den Importeur erforderlich ist, um das Arzneimittel im Einfuhrmit-\n\ngliedstaat vertreiben zu können. \n\n19 \n\n20 \n\n21 \n\n- Es ist dargetan, dass das Umpacken den Originalzustand der in der \n\nVerpackung enthaltenen Ware nicht beeinträchtigen kann. \n\n- Auf der neuen Verpackung ist klar angegeben, von wem das Arzneimit-\n\ntel umgepackt worden ist und wer der Hersteller ist. \n\n- Das umgepackte Arzneimittel ist nicht so aufgemacht, dass dadurch der \n\nRuf der Marke und ihres Inhabers geschädigt werden kann. Die Verpackung \n\ndarf folglich nicht schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich sein. \n\n22 \n\n- Der Importeur unterrichtet den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des \n\numgepackten Arzneimittels und liefert ihm auf Verlangen ein Muster der umge-\n\npackten Ware. \n\n23 \n\nDas Erfordernis, dass das Umpacken notwendig ist, um die Ware in dem \n\nEinfuhrmitgliedstaat vermarkten zu können, gilt nach der Rechtsprechung des \n\nGerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften jedoch nur für das Umpacken \n\nder Ware als solches sowie für die Wahl, ob die Wiederanbringung der Marke \n\ndurch Neuverpackung oder durch Aufkleben eines Etiketts auf die Verpackung \n\nder Ware erfolgt, im Hinblick darauf, den Vertrieb dieser Ware auf dem Markt \n\ndes Einfuhrmitgliedstaats zu ermöglichen, nicht dagegen für die Art und Weise, \n\nin der das Umpacken durchgeführt wird (EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 38 - Boeh-\n\nringer Ingelheim/Swingward II; vgl. auch EFTA-Gerichtshof, Urt. v. 8.7.2003 \n\n- E-3/02, GRUR Int. 2003, 936 Tz. 41-45 - Paranova/Merck). \n\n24 \n\nSofern das Umpacken als solches erforderlich ist, ist allein zu prüfen, ob \n\ndie neue Umverpackung, mit der der Parallelimporteur die importierte Ware \n\nversieht, berechtigte Interessen des Markeninhabers beeinträchtigt. Dies ist \n\ninsbesondere dann der Fall, wenn das Umpacken den Originalzustand des Arz-\n\nneimittels oder den Ruf der Marke schädigt (EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 17 \n\n- Boehringer Ingelheim/Swingward II). Die Frage, ob ein solcher Umstand und \n\ndamit ein berechtigter Grund i.S. von Art. 7 Abs. 2 MRRL, § 24 Abs. 2 MarkenG \n\nvorliegt, hat das nationale Gericht nach dem jeweiligen Sachverhalt zu ent-\n\nscheiden (vgl. EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 46 - Boehringer Ingelheim/Swing-\n\nward II). \n\n25 \n\ncc) Das Berufungsgericht ist ersichtlich dem übereinstimmenden Vortrag \n\nder Parteien folgend davon ausgegangen, dass die von der Beklagten aus Spa-\n\nnien eingeführten Arzneimittel der Klägerin in Deutschland deshalb nicht in den \n\nOriginalpackungen, die 30 Tabletten enthalten, vertrieben werden können, weil \n\nin Deutschland Packungen zu je 10 Tabletten verschreibungsüblich sind. Dem \n\nweiteren Vertrieb der spanischen Originalpackungen mit einem Inhalt von \n\n30 Tabletten in Deutschland steht demnach ein Hindernis im Sinne der vorste-\n\nhend angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Ge-\n\nmeinschaften entgegen. \n\n26 \n\ndd) Das Umpacken der Arzneimittel ist danach im vorliegenden Fall für \n\nden weiteren Vertrieb im Inland im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs \n\nder Europäischen Gemeinschaften erforderlich, und zwar, anders als das Beru-\n\nfungsgericht angenommen hat, hinsichtlich der gesamten Originalware. Die Klä-\n\ngerin kann sich deshalb dem Umpacken nicht widersetzen, weil ihr Widerspruch \n\nzu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten bei-\n\ntragen würde. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind im vorlie-\n\ngenden Fall keine berechtigten Gründe gegeben, aus denen sich die Klägerin \n\naus ihrem Markenrecht dem weiteren Vertrieb der importierten Arzneimittel \n\ndurch die Beklagten in der aus dem Klageantrag 1 b ersichtlichen Verpackung \n\nwidersetzen kann. \n\n27 \n\n(1) Der hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens nach dem Antrag 1 a \n\nvertretenen Ansicht des Berufungsgerichts, das Umpacken sei nur für zwei Drit-\n\ntel des Inhalts der Originalpackungen erforderlich, weil ein Blisterstreifen mit 10 \n\nTabletten in der abgestockten spanischen Originalpackung vertrieben werden \n\nkönnte, kann nicht zugestimmt werden. Entgegen der Auffassung des Beru-\n\nfungsgerichts ist im Streitfall die Erforderlichkeit des Umpackens für den ge-\n\nsamten Inhalt der importierten Originalpackung zu bejahen. Ein Umpacken im \n\nSinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften \n\nist bei jeder Veränderung der Verpackung der betroffenen Arzneimittel gege-\n\nben, durch die der spezifische Gegenstand der Marke, die Herkunft der mit ihr \n\nversehenen Ware zu garantieren, beeinträchtigt wird (vgl. EuGH GRUR 2007, \n\n586 Tz. 28 ff. - Boehringer Ingelheim/Swingward II). Wenn die Packung geöffnet \n\nund ihr zwei Blisterstreifen entnommen werden, ist die Originalverpackung auch \n\nbezogen auf den in der Packung verbleibenden Blisterstreifen in einer Weise \n\nverändert, die tatsächliche Gefahren für die Herkunftsgarantie begründet, die \n\ndurch die Marke gewährleistet werden soll. Der vom Berufungsgericht vorge-\n\nnommenen Unterscheidung zwischen einzelnen Blisterstreifen steht weiter ent-\n\ngegen, dass die Feststellung, ob die Voraussetzungen einer Erschöpfung der \n\nRechte des Markeninhabers nach § 24 Abs. 1 und 2 MarkenG (Art. 7 Abs. 1 \n\nund 2 MRRL) eingetreten sind, im Hinblick auf bestimmte Warenstücke zu tref-\n\nfen ist (vgl. EuGH, Urt. v. 1.7.1999 - C-173/98, Slg. 1999, I-4103 Tz. 19 = \n\nGRUR Int. 1999, 870 = WRP 1999, 803 - Sebago; BGH, Urt. v. 17.7.2003 \n\n- I ZR 256/00, GRUR 2003, 878, 879 = WRP 2003, 1231 - Vier Ringe über Au-\n\ndi; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 24 Rdn. 39). Hinsichtlich der \n\nErforderlichkeit des Umpackens, die als solche außer Streit steht, ist zwischen \n\nden drei Blisterstreifen zu je 10 Tabletten kein Unterschied ersichtlich. Wenn ein \n\nMarkeninhaber mehrere gleichartige Warenstücke einheitlich in einer Verpa-\n\nckung in den Verkehr bringt, hat er es hinzunehmen, dass für die Frage, ob und \n\ninwieweit eine Erschöpfung seiner Markenrechte eingetreten ist, grundsätzlich \n\nauf die Wareneinheit als solche abgestellt wird. Die Frage, wie die drei \n\nBlisterstreifen aus der Originalverpackung weiter vertrieben werden dürfen, be-\n\ntrifft demnach die Art und Weise des Umpackens. Dies gilt auch für die Frage, \n\nob ein Blisterstreifen in der (geöffneten und wieder verschlossenen) Original-\n\nverpackung zu verbleiben hat. \n\n28 \n\n(2) Da das Umpacken als solches erforderlich ist, beschränkt sich die \n\nPrüfung, ob die Beklagte die neue Umverpackung mit dem von der Klägerin \n\nbeanstandeten Design versehen darf, darauf, ob durch die Art und Weise des \n\nUmpackens berechtigte Interessen der Klägerin als Markeninhaberin beein-\n\nträchtigt werden, insbesondere der Ruf der Marke geschädigt wird. Demgegen-\n\nüber hat das Berufungsgericht maßgeblich darauf abgestellt, dass die von den \n\nBeklagten gewählte Gestaltung nicht notwendig sei, um eine im Inland vermark-\n\ntungsfähige Verpackung zu schaffen. Es hat somit auch die Art und Weise des \n\nUmpackens unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit beurteilt und ist des-\n\nhalb von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen. \n\n29 \n\n30 \n\n(3) Eine Schädigung des Rufs der Marke \"STILNOX\" der Klägerin kann \n\nentgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht angenommen werden. \n\nIn der Entscheidung \"Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova\" hat der Ge-\n\nrichtshof nur als Beispiele (vgl. EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 44 - Boehringer In-\n\ngelheim/Swingward II) dafür, dass eine unangemessene Aufmachung der um-\n\ngepackten Ware den Ruf der Marke oder ihres Inhabers schädigen könne, an-\n\ngeführt, dass die Verpackung schadhaft, von schlechter Qualität oder unordent-\n\nlich ist (EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 76). Das Berufungsgericht hat im \n\nStreitfall die Annahme einer unordentlichen Verpackung in diesem Sinne damit \n\nbegründet, die von den Beklagten verwendete Packung sei nicht neutral, son-\n\ndern mit den blauen Streifen dem inländischen Produktauftritt der Klägerin mit \n\n\"Stilnox\" in einer Weise angenähert, die vermuten lasse, dass die Klägerin die \n\nPackung geschaffen haben könnte. Darin hat das Berufungsgericht eine Ruf-\n\nschädigung gesehen, weil auf diese Weise der Eindruck eines uneinheitlichen \n\nMarktauftritts der Klägerin vermittelt werde. Die Klägerin könne dadurch auf \n\ndem Markt als ein Unternehmen erscheinen, das ein einheitliches Packungsde-\n\nsign nicht erreichen könne. \n\n31 \n\nDieser Beurteilung kann aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden. Der \n\nParallelimporteur muss nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europä-\n\nischen Gemeinschaften zur Zulässigkeit des Umpackens auf der neuen Verpa-\n\nckung die Angabe, von wem die Ware umgepackt worden ist, so deutlich auf-\n\ndrucken, \"dass sie ein normalsichtiger Verbraucher bei Anwendung eines nor-\n\nmalen Maßes an Aufmerksamkeit verstehen kann\" (EuGH GRUR Int. 1996, \n\n1144 Tz. 71 - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova). Diese Zulässigkeitsvoraus-\n\nsetzung für das Umpacken wird im vorliegenden Fall von der Beklagten ersicht-\n\nlich eingehalten. Die deutliche Angabe, dass die Beklagte für das Umpacken \n\nverantwortlich ist, steht aber, wie die Revision mit Recht rügt, der Annahme des \n\nBerufungsgerichts entgegen, die Gestaltung der Verpackung erwecke den Ein-\n\ndruck, dass die Klägerin sie geschaffen habe. Der durchschnittlich aufmerksa-\n\nme Verbraucher nimmt nicht nur die blauen Streifen wahr, auf die das Beru-\n\nfungsgericht rechtsfehlerhaft allein abgestellt hat, sondern auch die auf die Be-\n\nklagte hinweisende Verpackungsangabe. \n\n32 \n\nBereits aus diesem Grund fehlt der Auffassung des Berufungsgerichts, \n\nder Ruf der Klägerin werde geschädigt, weil der Eindruck erweckt werde, sie \n\nkönne kein einheitliches Packungs-Design erreichen, die Grundlage. Im Übri-\n\ngen muss die Klägerin einen uneinheitlichen Marktauftritt durch eine unter-\n\nschiedliche Gestaltung ihrer Verpackungen sowie der von Parallelimporteuren \n\nverwendeten Verpackungen hinnehmen, soweit dies lediglich eine Folge des-\n\nsen ist, dass ihre Marke für erschöpfte Waren unter den Voraussetzungen der \n\nRechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften auch von \n\nParallelimporteuren verwendet werden darf (vgl. EFTA-Gerichtshof GRUR Int. \n\n2003, 936 Tz. 55 - Paranova/Merck). \n\n33 \n\nFür die Rechtmäßigkeit der von der Beklagten gewählten Verpackungs-\n\ngestaltung kommt es nicht darauf an, ob diese dem Aufbau eines eigenen Mar-\n\nkenimages dient. Vielmehr ist auch insoweit maßgeblich darauf abzustellen, ob \n\ndie Aufmachung geeignet ist, den Ruf der Marke der Klägerin zu schädigen \n\n(vgl. EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 45 - Boehringer Ingelheim/Swingward II). Dies \n\nist - wie dargelegt - nicht der Fall. \n\n34 \n\nDie Frage, welche Verpackungsgestaltung der Parallelimporteur verwen-\n\nden darf, wenn der Markeninhaber im Inland für das betreffende Arzneimittel \n\nzusätzlich über eine Benutzungsmarke verfügt (vgl. dazu BGH, Urt. v. \n\n11.7.2002 - I ZR 35/00, GRUR 2002, 1063, 1066 = WRP 2002, 1273 - Aspirin), \n\nstellt sich im vorliegenden Fall nicht, weil die Klägerin nach den Feststellungen \n\ndes Berufungsgerichts keine solche Marke besitzt. \n\n35 \n\n2. Da die Beklagte die Marke der Klägerin nicht verletzt, sind auch die \n\nauf die Anträge 1 a und 1 b rückbezogenen Anträge auf Auskunftserteilung und \n\nauf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten unbegründet. \n\n36 \n\nIII. Danach ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben. Da die Sache \n\nzur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), ist die Klage unter Abände-\n\nrung der erstinstanzlichen Entscheidung auf die Berufung der Beklagten insge-\n\nsamt abzuweisen. \n\n37 \n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. \n\nv. Ungern-Sternberg \n\n Pokrant \n\n Büscher \n\n Schaffert \n\nBergmann \n\nVorinstanzen: \n\nLG Hamburg, Entscheidung vom 03.02.2004 - 312 O 792/03 - \n\nOLG Hamburg, Entscheidung vom 21.10.2004 - 3 U 42/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZR_173-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-06-14/i-zr-173-04","cited_norms":[{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":10},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZR_173-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZR_173-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-06-14/i-zr-173-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZR_173-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:44:37.321498+00:00"}}