{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZR_147-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2007-07-12","aktenzeichen":"I ZR 147/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 12. Juli 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Aspirin II MarkenG § 14 Abs. 2, § 24; BGB § 242 D a) Unterrichtet der Parallelimporteur den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels, so wird dadurch ein gesetzliches Schuldver- hältnis begründet, das den Grundsätzen von Treu und Glauben unterliegt. b) Beanstandet der Markeninhaber das beabsichtigte Umverpacken in der an- gezeigten Form in einem angemessenen Zeitraum nach der Vorabunterrich- tung nicht oder nur unter einem bestimmten Gesichtspunkt, kann er treuwid- rig handeln (§ 242 BGB), wenn er später Ansprüche aus seiner Marke gegen den Parallelimporteur auf einen bislang nicht gerügten tatsächlichen oder rechtlichen Aspekt stützt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 147/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n : \nBGHZ \n : \nBGHR \n\nja \nja \nja \n\nVerkündet am: \n12. Juli 2007 \nWalz \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nAspirin II \n\nMarkenG § 14 Abs. 2, § 24; BGB § 242 D \n\na) Unterrichtet der Parallelimporteur den Markeninhaber vorab vom Feilhalten \ndes umgepackten Arzneimittels, so wird dadurch ein gesetzliches Schuldver-\nhältnis begründet, das den Grundsätzen von Treu und Glauben unterliegt. \n\nb) Beanstandet der Markeninhaber das beabsichtigte Umverpacken in der an-\ngezeigten Form in einem angemessenen Zeitraum nach der Vorabunterrich-\ntung nicht oder nur unter einem bestimmten Gesichtspunkt, kann er treuwid-\nrig handeln (§ 242 BGB), wenn er später Ansprüche aus seiner Marke gegen \nden Parallelimporteur auf einen bislang nicht gerügten tatsächlichen oder \nrechtlichen Aspekt stützt. \n\nBGH, Urt. v. 12. Juli 2007 - I ZR 147/04 - OLG Hamburg \nLG Hamburg \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 12. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und \n\ndie Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen \n\nOberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 12. August 2004 \n\naufgehoben. \n\nAuf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts \n\nHamburg, Zivilkammer 12, vom 1. Juli 2003 abgeändert. \n\nDie Klage wird abgewiesen. \n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand:\n\n1 \n\nDie Klägerin, ein Pharmaunternehmen, ist Inhaberin der deutschen Mar-\n\nke \"Aspirin\", unter der sie ein Arzneimittel vertreibt. Die Beklagte importiert aus \n\nGriechenland dieses dort vom Konzern, dem die Klägerin angehört, in Packun-\n\ngen zu 20 Tabletten in Verkehr gebrachte Arzneimittel und vertreibt es in \n\nDeutschland in einer von ihr neu hergestellten äußeren Umverpackung zu \n\n100 Tabletten unter Verwendung der Bezeichnung \"Aspirin\". \n\n2 \n\nDie Beklagte hatte im Jahre 1997 aus Griechenland importiertes \"Aspirin\" \n\nin Deutschland zu 100 Tabletten in einer Bündelpackung vertrieben, die aus \n\nfünf griechischen Originalpackungen bestand. Die Klägerin beanstandete die \n\nBündelpackung als unordentlich und mahnte die im Mitvertrieb zusammen mit \n\nder \n\nBeklagten \n\ntätige M. \n\nGmbH \n\n(im \n\nFolgenden: \n\nM. ) deswegen ab. Die von der Klägerin vorgeschla-\n\ngene Unterlassungserklärung gaben die Beklagte und die M. nicht ab. \n\nStattdessen teilte die M. mit Schreiben vom 9. Juni 1997 für sich \n\nund die Beklagte mit, sie werde künftig nicht mehr die beanstandete Bündelpa-\n\nckung bestehend aus fünf Originalpackungen einsetzen, sondern das Arznei-\n\nmittel in den Packungsgrößen zu 50 und 100 Tabletten in einer dem Schreiben \n\nals Kopie beigefügten, selbst hergestellten äußeren Umverpackung (sog. \"Eu-\n\nropackung\") vertreiben. In dieser \"Europackung\" wurde das aus Griechenland \n\nstammende Arzneimittel \"Aspirin\" in der Folgezeit von der Beklagten (und von \n\nder M. ) vertrieben. Mit Schreiben vom 9. November 2000 zeigte die \n\nBeklagte an, dass der Vertrieb nunmehr in einer veränderten Gestaltung der \n\n\"Europackung\" zu 100 Tabletten erfolge. \n\n3 \n\nMit Schreiben vom 25. September 2002 teilte die Beklagte die erneute \n\nAbänderung ihrer \"Europackung\" zu 100 Tabletten aus Griechenland mit. Dar-\n\naufhin kam es zu einem Schriftwechsel der Parteien, in dem die Klägerin sich \n\ndarauf berief, dass die Beklagte nach der Rechtsprechung nunmehr verpflichtet \n\nsei, zunächst, soweit möglich, Bündelpackungen zu fertigen. \n\n4 \n\nDie Klägerin macht im vorliegenden Rechtsstreit geltend, die Beklagte \n\nverletze die Rechte an der Klagemarke. Das Umpacken des aus Griechenland \n\nparallelimportierten Arzneimittels \"Aspirin\" zu 100 Tabletten sei nicht erforder-\n\nlich; die Packungsgröße könne problemlos durch Bündeln erstellt werden. Die \n\nBeklagte könne sich nicht auf Verwirkung berufen. Sie habe schon keinen \n\nschützenswerten Besitzstand erlangt; die Packungsgestaltung könne ohne wei-\n\nteres abgeändert werden. Außerdem habe die Beklagte damit rechnen müssen, \n\ndass die Klägerin die \"Europackung\" nicht mehr dulde, sobald die Rechtspre-\n\nchung über die Zulässigkeit von Bündelpackungen Klarheit geschaffen habe. \n\n5 \n\nDie Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, \n\nes bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlas-\n\nsen, das Arzneimittel \"Aspirin\" aus Griechenland in Umverpackun-\n\ngen à 20 Tabletten zu \n\nimportieren und zum Vertrieb einer \n\nPackungsgröße à 100 Tabletten in Deutschland eine eigene Um-\n\nverpackung zu fertigen. \n\n6 \n\nDie Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, \n\nder Klägerin sei es verwehrt, die Aufgabe der \"Europackung\" zu verlangen, \n\nnachdem sie eine solche Packungsform vor mehr als fünf Jahren selbst ver-\n\nlangt und seither unbeanstandet gelassen habe, obwohl sich in der Rechtspre-\n\nchung bereits 1998 die Auffassung durchgesetzt habe, dass der Markeninhaber \n\nbei einer Bündelungsmöglichkeit eine \"Europackung\" beim Parallelimport nicht \n\nhinnehmen müsse. \n\n7 \n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben. \n\n8 \n\n9 \n\nDie Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben (OLG Hamburg \n\nGRUR-RR 2005, 276 (Ls.) = MD 2005, 660). \n\nMit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die \n\nKlägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage \n\nweiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n10 \n\nI. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin \n\ngegen die Beklagte aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 bis 5 MarkenG bejaht. Zur \n\nBegründung hat es ausgeführt: \n\n11 \n\nDie Markenrechte der Klägerin seien hinsichtlich der in Griechenland in \n\nVerkehr gebrachten Arzneimittel nicht erschöpft, weil die Verwendung der von \n\nder Beklagten neu hergestellten Umverpackungen für den Vertrieb der Arznei-\n\nmittel in Deutschland nicht erforderlich sei. Die im Inland gebräuchliche Pa-\n\nckungsgröße zu 100 Tabletten lasse sich unter Verwendung der griechischen \n\nOriginal-Umverpackungen mit 20 Tabletten gebündelt unschwer herstellen. Die \n\ngriechische Beschriftung könne überklebt werden. Es gebe keine greifbaren \n\nAnhaltspunkte dafür, dass die Beklagte in dem tatsächlichen Zugang zum in-\n\nländischen Markt objektiv behindert wäre, wenn sie auf die mit Etiketten über-\n\nklebten gebündelten Originalpackungen ausweichen müsste. Der Parallelimport \n\nvon Arzneimitteln sei inzwischen längst etabliert und habe eine hohe Marktbe-\n\ndeutung. Bündelpackungen würden seit langem und vielfach auch mit großem \n\nwirtschaftlichem Erfolg vertrieben. Die Praxis überklebter, gebündelter, auf- \n\noder abgestockter Packungen habe sich als ohne weiteres machbar herausge-\n\nstellt. Es sei nicht zu erkennen, dass der Verbraucher ordentliche Bündel-\n\npackungen ablehne. Aus der von der Beklagten vorgelegten Meinungsumfrage \n\nergebe sich nichts Gegenteiliges. \n\n12 \n\nDas Geltendmachen des Unterlassungsanspruchs stelle kein nach § 242 \n\nBGB unzulässiges widersprüchliches Verhalten dar. Der Klageanspruch sei \n\nauch nicht verwirkt. Die Beklagte habe keinen Besitzstand geschaffen, der für \n\nsie einen beachtlichen Wert habe und ihr nach Treu und Glauben erhalten wer-\n\nden müsse. \n\n13 \n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Der Kläge-\n\nrin steht der begehrte Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 \n\nbis 5 MarkenG nicht zu. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann \n\ndie Klägerin die von der Beklagten verwendete Umverpackung nicht mehr be-\n\nanstanden, da sie dagegen keine Bedenken vorgebracht hat, als sie von der \n\nBeklagten über deren Verwendung unterrichtet wurde (§ 242 BGB). \n\n14 \n\n1. Mit Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, \n\ndass die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Anspruchs der Klägerin ge-\n\ngen die Beklagte aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 bis 5 MarkenG auf Unterlassung \n\ndes Vertriebs des aus Griechenland importierten Arzneimittels \"Aspirin\" in neu-\n\nen Umverpackungen gegeben und die Markenrechte der Klägerin auch nicht \n\nnach § 24 MarkenG erschöpft sind. \n\n15 \n\na) Das Berufungsgericht ist - von den Parteien unbeanstandet - davon \n\nausgegangen, dass die Arzneimittel, die die Beklagte mit einer neuen Verpa-\n\nckung versieht, auf der sie die Klagemarke \"Aspirin\" anbringt, in Griechenland \n\nmit Zustimmung des dortigen Markeninhabers durch ein Unternehmen des \n\nKonzerns, dem die Klägerin angehört, unter dieser Bezeichnung in den Verkehr \n\ngebracht worden sind und die Markenrechte der Klägerin demzufolge in Bezug \n\nauf diese Waren nach § 24 Abs. 1 MarkenG erschöpft sind. Dies lässt einen \n\nRechtsfehler nicht erkennen (zum Inverkehrbringen mit Zustimmung eines vom \n\nZeicheninhaber im Einfuhrstaat zwar verschiedenen, mit diesem aber wirt-\n\nschaftlich verbundenen Zeicheninhabers im Ausfuhrstaat vgl. EuGH, Urt. v. \n\n22.6.1994, C-9/93, Slg. 1994, I-2789 Tz. 34 = GRUR Int. 1994, 614 - Ideal \n\nStandard II). Die Erschöpfung erstreckt sich - vorbehaltlich der Anwendung des \n\n§ 24 Abs. 2 MarkenG - auf alle Handlungen, die nach § 14 Abs. 3 MarkenG ei-\n\nne Markenverletzung darstellen können. Auch das Recht, die Ware mit der \n\nMarke (neu) zu kennzeichnen oder die Marke auf der Verpackung anzubringen \n\nund die Ware mit dieser Verpackung zu vertreiben (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 \n\nMarkenG), unterliegt der Erschöpfung (vgl. EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - C-427/93, \n\nC-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3457 Tz. 34-37, 49 f. = GRUR Int. 1996, \n\n1144 = WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova; BGH, Urt. v. \n\n10.4.1997 - I ZR 65/92, GRUR 1997, 629, 632 = WRP 1997, 742 - Sermion II). \n\n16 \n\nb) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Ansicht des Beru-\n\nfungsgerichts, die Klägerin könne sich der Benutzung ihrer Marke durch die Be-\n\nklagte im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der aus Griechenland im-\n\nportierten Arzneimittel in einer von dieser neu gestalteten Verpackung aus be-\n\nrechtigten Gründen i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG (Art. 7 Abs. 2 MarkenRL) wi-\n\ndersetzen. \n\n17 \n\naa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Ge-\n\nmeinschaften beeinträchtigt das Umpacken mit einer Marke versehener Arz-\n\nneimittel als solches den spezifischen Gegenstand der Marke, der darin be-\n\nsteht, die Herkunft der mit ihr versehenen Ware zu garantieren. Denn ein Um-\n\npacken der Ware durch einen Dritten ohne Zustimmung des Markeninhabers \n\nkann tatsächliche Gefahren für diese Herkunftsgarantie begründen (vgl. EuGH, \n\nUrt. v. 23.4.2002 - C-143/00, Slg. 2002, I-3759 Tz. 29 = GRUR 2002, 879 \n\n- Boehringer Ingelheim u.a.; Urt. v. 26.4.2007 - C-348/04, Tz. 15, 30 = GRUR \n\n2007, 586 = WRP 2007, 627 - Boehringer/Swingward II). \n\n18 \n\nDer Markeninhaber kann sich allerdings nach Art. 7 Abs. 2 MarkenRL \n\n(§ 24 Abs. 2 MarkenG) dem weiteren Vertrieb der Ware nicht widersetzen, \n\nwenn die Ausübung dieses Rechts durch den Markeninhaber eine verschleierte \n\nBeschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten i.S. des Art. 30 \n\nSatz 2 EG darstellt (vgl. EuGH GRUR 2002, 879 Tz. 18, 31 - Boehringer Ingel-\n\nheim u.a.; GRUR 2007, 586 Tz. 16 - Boehringer/Swingward II). Eine solche ver-\n\nschleierte Beschränkung liegt - unter der Voraussetzung, dass das Umpacken \n\nunter Beachtung der berechtigten Interessen des Markeninhabers erfolgt - dann \n\nvor, wenn das vom Markeninhaber durchgesetzte Verbot des Umpackens zu \n\neiner künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten beitra-\n\ngen würde. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen \n\nGemeinschaften und des Bundesgerichtshofs kann der Markeninhaber dem-\n\nnach - vorausgesetzt die berechtigten Interessen des Markeninhabers sind ge-\n\nwahrt - die Veränderung verbieten, die mit jedem Umpacken eines mit seiner \n\nMarke versehenen Arzneimittels verbunden ist und ihrem Wesen nach die Ge-\n\nfahr einer Beeinträchtigung des Originalzustands des Arzneimittels schafft, es \n\nsei denn, das Umpacken ist erforderlich, um die Vermarktung der parallel im-\n\nportierten Ware zu ermöglichen (vgl. EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 19 \n\n- Boehringer/Swingward II; BGH, Urt. v. 12.12.2002 - I ZR 133/00, GRUR 2003, \n\n336, 337 f. = WRP 2003, 528 - Beloc, jeweils m.w.N.). \n\n19 \n\nNach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-\n\nschaften ist die Erschöpfung der Marke danach in den Fällen des Re- oder Pa-\n\nrallelimports von fünf Bedingungen abhängig (EuGH GRUR Int. 1996, 1144 \n\nTz. 79 - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova; vgl. auch BGH, Urt. v. 19.10.2000 \n\n- I ZR 89/98, GRUR 2001, 422, 423 = WRP 2001, 549 - ZOCOR): (1) Die Gel-\n\ntendmachung der Rechte aus der Marke trägt erwiesenermaßen zu einer künst-\n\nlichen Abschottung der Märkte bei. Von einer solchen Marktabschottung ist aus-\n\nzugehen, wenn der Markeninhaber das gleiche Arzneimittel in verschiedenen \n\nMitgliedstaaten in unterschiedlichen Packungen in Verkehr gebracht hat und \n\ndas Umpacken durch den Importeur erforderlich ist, um das Arzneimittel im Ein-\n\nfuhrmitgliedstaat vertreiben zu können. (2) Der Originalzustand des Arzneimit-\n\ntels darf durch das Umpacken nicht beeinträchtigt werden. (3) Auf der Verpa-\n\nckung müssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unternehmen als \n\nauch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so \n\naufgemacht sein, dass der Ruf der Marke geschädigt wird. Dies bedeutet, dass \n\ndie Verpackung nicht schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich sein \n\ndarf. (5) Der Importeur muss den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des um-\n\ngepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern. \n\n20 \n\nbb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Verwendung der bean-\n\nstandeten, von der Beklagten hergestellten äußeren Umverpackung sei für den \n\nVertrieb des aus Griechenland importierten \"Aspirin\" in Deutschland im Sinne \n\nder vorstehend genannten Bedingungen für das Umpacken nicht erforderlich \n\nund die Markenrechte der Klägerin seien demgemäß nicht erschöpft. Die dage-\n\ngen gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg. \n\n21 \n\n(1) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass sich die im Inland \n\ngebräuchliche Packungsgröße zu 100 Tabletten durch Bündelung von fünf grie-\n\nchischen Umverpackungen zu 20 Tabletten unschwer herstellen lasse. Bündel-\n\npackungen parallel importierter Arzneimittel seien vielfach üblich. Es lasse sich \n\nnicht erkennen, dass ordentliche Bündelpackungen vom Verbraucher abgelehnt \n\nwürden. Aus der von der Beklagten vorgelegten Meinungsumfrage ergebe sich \n\nnichts Gegenteiliges. Diese weise nur in die Richtung, dass eine neu hergestell-\n\nte Umverpackung des Parallelimporteurs dessen Unternehmen und \"sein\" Pro-\n\ndukt besser darstellen könne. Darauf komme es aber nicht an; der Marktzugang \n\nder Beklagten als solcher sei nicht betroffen. \n\n22 \n\n(2) Diese Erwägungen des Berufungsgerichts lassen einen Rechtsfehler \n\nnicht erkennen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen \n\nGemeinschaften kommt es für die Frage, ob das Geltendmachen der Marken-\n\nrechte zu einer künstlichen Marktabschottung führt, darauf an, ob die Umver-\n\npackung erforderlich ist, um tatsächlich Zugang zu dem betreffenden Markt er-\n\nlangen zu können oder ob dieser Zugang auch bei Verwendung der als parallel \n\nimportiert gekennzeichneten, also mit Etiketten überklebten Originalverpackun-\n\ngen gegeben ist. Besteht eine Abneigung der Verbraucher gegen mit Etiketten \n\nüberklebte Arzneimittelpackungen, so stellt dies nicht stets ein Hindernis für den \n\ntatsächlichen Zugang zum Markt dar, das - im Sinne dieser Rechtsprechung - \n\nein Umpacken in eine neue Verpackung erforderlich macht. Davon kann viel-\n\nmehr erst dann ausgegangen werden, wenn auf einem Markt oder einem be-\n\nträchtlichen Teil dieses Markts ein so starker Widerstand eines nicht unerhebli-\n\nchen Teils der Verbraucher gegen mit Etiketten überklebte Arzneimittelpackun-\n\ngen besteht, dass von einem Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt \n\nauszugehen ist. Denn dann wird mit dem Umpacken der Arzneimittel nicht aus-\n\nschließlich ein wirtschaftlicher Vorteil angestrebt, sondern es dient der Erlan-\n\ngung des tatsächlichen Zugangs zum Markt (EuGH GRUR 2002, 879 Tz. 51/52 \n\n- Boehringer Ingelheim u.a.; BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99, GRUR 2002, \n\n1059, 1062 - Zantac/Zantic, m.w.N.). \n\n23 \n\nDemgemäß hat das Berufungsgericht zutreffend darauf abgestellt, dass \n\nes für die Annahme einer Marktabschottung nicht ausreicht, wenn lediglich \n\nnachgewiesen ist, dass Umverpackungen vom Verbraucher eher akzeptiert \n\nwerden als überklebte und/oder gebündelte Originalverpackungen. Denn darin \n\nliegt zunächst nur ein ausschließlich wirtschaftlicher Vorteil, der als solcher ei-\n\nnen Eingriff in die Rechte des Markeninhabers nicht rechtfertigt. Aus der von \n\nder Beklagten vorgelegten Befragung von 152 Apothekern im Mai/Juni 2002 \n\nergibt sich, dass auf die von der Revision angeführte Frage 3, welche optischen \n\nVeränderungen importierter Arzneimittel (Überkleben, Aufstocken, Bündeln, \n\naufgestocktes Bündeln) von den Kunden akzeptiert würden, 42,8 % der befrag-\n\nten Apotheker geantwortet haben, ihrer Erwartung nach werde das Bündeln \n\nmehrerer beklebter ausländischer Originalpackungen \"in der Regel akzeptiert\". \n\n52,6 % haben geantwortet, das Bündeln werde \"weniger/nicht akzeptiert\". 3,9 % \n\nantworteten spontan, \"es hänge von dem Produkt/von der Marke ab\". Den zu-\n\nletzt genannten 3,9 % der befragten Apotheker wurde die weitere Frage ge-\n\nstellt, bei welchen Arzneimitteln der Kauf eines Imports ihrer Erwartung nach \n\nwegen des Bündelns weniger oder gar nicht akzeptiert werde und warum. Dar-\n\nauf antworteten 2,0 %, ein Bündeln werde \"nur bei deutschsprachigen Medika-\n\nmenten/Aufdrucken akzeptiert\". Dieses Umfrageergebnis hat das Berufungsge-\n\nricht rechtsfehlerfrei dahin gewürdigt, es ergäben sich daraus keine hinreichen-\n\nden Anhaltspunkte für eine relevante Marktbehinderung der Beklagten. Die Er-\n\ngebnisse der Umfrage lassen nicht den Schluss zu, dass bei einem nicht uner-\n\nheblichen Teil der Verbraucher ein so starker Widerstand gegen mit Etiketten \n\nüberklebte Bündelpackungen besteht, dass von einem Hindernis für den tat-\n\nsächlichen Zugang zum Markt auszugehen ist. Die Auffassung des Berufungs-\n\ngerichts, das Vorbringen der Parteien ermögliche ihm eine Entscheidung aus \n\neigener Sachkunde, begegnet danach gleichfalls keinen rechtlichen Bedenken. \n\n24 \n\n2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klägerin je-\n\ndoch gemäß § 242 BGB daran gehindert, den Unterlassungsanspruch gegen \n\ndie Beklagte geltend zu machen, weil sie die von der Beklagten verwendeten \n\nUmverpackungen zunächst nicht beanstandet hat. Allerdings kommt es insoweit \n\nnicht darauf an, ob die Voraussetzungen des allgemeinen Verwirkungsein-\n\nwands aus § 242 BGB gegeben sind. Vielmehr ergibt sich im Streitfall schon \n\naus den oben (unter II 1 b aa) dargelegten Grundsätzen des Gerichtshofs der \n\nEuropäischen Gemeinschaften zur Zulässigkeit von Parallelimporten, dass von \n\nder Klägerin ein Anspruch auf Unterlassung nicht mehr geltend gemacht wer-\n\nden kann, weil sie keine Beanstandungen erhoben hat, als sie von der Beklag-\n\nten über die beabsichtigte Verwendung der \"Europackung\" unterrichtet wurde. \n\n25 \n\na) Nach den - insoweit revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden - \n\nFeststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte die streitgegenständli-\n\nchen \"Europackungen\" über mehrere Jahre hinweg ungestört benutzt. Die Klä-\n\ngerin hat keine Einwendungen erhoben, als die Beklagte auf ihre Abmahnung \n\nder bis dahin verwendeten Bündelpackungen als unordentlich erstmals mit \n\nSchreiben vom 9. Juni 1997 die Absicht angezeigt hat, statt dessen eine eigene \n\nUmverpackung in der Gestaltung der \"Europackung\" zu verwenden. Sie hat die \n\n\"Europackung\" der Beklagten auch nicht unter Hinweis auf die Möglichkeit einer \n\nBündelung beanstandet, als ihr mit Schreiben vom 9. November 2000 deren \n\nweitere Verwendung in einer veränderten Gestaltung mitgeteilt wurde. \n\n26 \n\nb) Die Beklagte hat mit der Unterrichtung der Klägerin über ihre Absicht, \n\ndas parallelimportierte Arzneimittel in einer eigenen Umverpackung zu vertrei-\n\nben, die aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-\n\nschaften folgenden Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Vertriebs parallel-\n\nimportierter Arzneimittel erfüllen wollen. Danach kann der Markeninhaber dem \n\nParallelimporteur den Vertrieb umgepackter Arzneimittel unter der Marke bei \n\nVorliegen der weiteren oben unter II 1 b aa genannten Voraussetzungen nicht \n\nuntersagen, wenn der Importeur dem Markeninhaber vorab das Feilhalten des \n\numgepackten Arzneimittels anzeigt. Die Vorabunterrichtung durch den Parallel-\n\nimporteur dient zwar in erster Linie dem Schutz der berechtigten Interessen des \n\nMarkeninhabers, dem die Nachprüfung ermöglicht werden soll, ob die beabsich-\n\ntigte Verfahrensweise des Parallelimporteurs seine Markenrechte verletzt. Mit \n\nder Vorabunterrichtung wird aber, da der Markeninhaber innerhalb einer ange-\n\nmessenen Frist auf die Unterrichtung durch den Parallelimporteur zu reagieren \n\nhat, auch dem Interesse des Parallelimporteurs an einer möglichst schnellen \n\nVermarktung des importierten Arzneimittels im Inland Rechnung getragen (vgl. \n\nEuGH GRUR 2002, 879 Tz. 62, 66 - Boehringer Ingelheim u.a.). Der Parallel-\n\nimporteur soll in einem angemessenen Zeitraum Klarheit darüber erlangen, ob \n\ner zum Umpacken der mit der Marke versehenen Arzneimittel berechtigt ist und \n\ndiese nach Erhalt der dafür erforderlichen Genehmigungen vertreiben darf. Der \n\nGerichtshof hat in der ersten Boehringer-Entscheidung ausdrücklich hervorge-\n\nhoben, dass das System der Unterrichtung nur dann angemessen funktionieren \n\nkann, wenn alle Beteiligten sich in redlicher Weise bemühen, die berechtigten \n\nInteressen des anderen zu achten (GRUR 2002, 879 Tz. 62 - Boehringer Ingel-\n\nheim u.a.). Die somit im wechselseitigen Interesse bestehende Pflicht zur Vor-\n\nabunterrichtung durch den Parallelimporteur begründet eine Sonderbeziehung, \n\ndie sich in einem gesetzlichen Schuldverhältnis mit dem Markeninhaber konkre-\n\ntisiert, wenn der Importeur diesen in dem dargestellten Sinne unterrichtet. \n\n27 \n\nDieses gesetzliche Schuldverhältnis ist wie jede Rechtsbeziehung den \n\nGrundsätzen von Treu und Glauben unterworfen (vgl. BGH, Urt. v. 19.6.1986 \n\n- I ZR 65/84, GRUR 1987, 54, 55 = WRP 1986, 672 - Aufklärungspflicht des \n\nAbgemahnten; Urt. v. 19.10.1989 - I ZR 63/88, GRUR 1990, 381 = WRP 1990, \n\n276 - Antwortpflicht des Abgemahnten). Der Zweck der Vorabunterrichtung, \n\nzwischen den Beteiligten in kurzer Zeit Klarheit darüber zu schaffen, ob die von \n\ndem Parallelimporteur angekündigte Art und Weise der Vermarktung des impor-\n\ntierten Arzneimittels vom Markeninhaber beanstandet wird, hat zur Folge, dass \n\nder Parallelimporteur in besonderem Maße auf die Reaktion des Markeninha-\n\nbers vertrauen darf. Beanstandet dieser das beabsichtigte Umverpacken in der \n\nangezeigten Form nicht oder nur unter einem bestimmten Gesichtspunkt, kann \n\nder Parallelimporteur sich darauf verlassen, der Markeninhaber werde gegen \n\nihn auch in Zukunft Ansprüche aus der Marke nicht auf einen bislang nicht ge-\n\nrügten tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkt stützen. Macht der Marken-\n\ninhaber gleichwohl einen Anspruch unter Berufung auf einen Umstand geltend, \n\nden er in einem angemessenen Zeitraum nach der Vorabunterrichtung nicht \n\nbeanstandet hat, handelt er treuwidrig (§ 242 BGB), weil er sich dadurch zu sei-\n\nnem Verhalten auf die Vorabunterrichtung in Widerspruch setzt (vgl. BGHZ 94, \n\n344, 354; 154, 230, 238). \n\n28 \n\nc) Ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten kann im Streitfall entge-\n\ngen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht mit der Begründung verneint \n\nwerden, die Rechtslage habe sich seit 1997 maßgeblich geändert. Das Ver-\n\ntrauen des Verletzers auf eine Duldung seines Verhaltens kann zwar nach den \n\nUmständen des Einzelfalls dann nicht schutzwürdig sein, wenn dem Markenin-\n\nhaber ein Einschreiten zunächst rechtlich oder tatsächlich nicht möglich oder \n\nnicht zumutbar war und die Rechts- oder Sachlage sich später maßgeblich ge-\n\nändert hat (vgl. Bergmann in Harte/Henning, UWG, Vor § 8 Rdn. 51 m.w.N.). \n\nVon einer solchen Fallgestaltung kann hier aber nicht ausgegangen werden. \n\nDie Revisionserwiderung macht insoweit nur geltend, die Rechtsprechung des \n\nGerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zur Zulässigkeit des Umpa-\n\nckens insbesondere im Hinblick auf die Möglichkeit des Bündelns von Original-\n\npackungen habe erst in den Jahren 2001/02 ihre Festigung und notwendige \n\nsystematische Klarheit erlangt. Aus der Entwicklung dieser Rechtsprechung des \n\nGerichtshofs folgt jedoch nicht, dass es der Klägerin vor 2001/02 (aus der Sicht \n\nder Beklagten) rechtlich oder tatsächlich unmöglich oder zumindest unzumutbar \n\ngewesen wäre, gegen die von der Beklagten verwendete \"Europackung\" vorzu-\n\ngehen. \n\n29 \n\nEntgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war der von ihr so \n\nbezeichnete \"Grundsatz des geringstmöglichen Eingriffs\" schon im Jahr 1997 \n\nBestandteil der Rechtsprechung des Gerichtshofs. Dieser hatte bereits im Jahr \n\n1996 ausgesprochen, dass sich der Markeninhaber dem Umpacken der Ware \n\nin eine neue äußere Verpackung widersetzen kann, wenn der Importeur eine im \n\nEinfuhrmitgliedstaat vertriebsfähige Packung dadurch schaffen kann, dass er \n\nzum Beispiel auf der äußeren Originalverpackung neue Etiketten in der Sprache \n\ndes Einfuhrmitgliedstaats anbringt, neue Beipack- oder Informationszettel in \n\ndieser Sprache beilegt oder einen zusätzlichen Artikel, der im Einfuhrmitglied-\n\nstaat nicht zugelassen werden kann, gegen einen dort zugelassenen vergleich-\n\nbaren Artikel austauscht. Zur Begründung hat er ausgeführt, die Befugnis des \n\nInhabers einer in einem Mitgliedstaat geschützten Marke, sich dem Vertrieb \n\numgepackter Waren unter dieser Marke zu widersetzen, dürfe nur insoweit be-\n\nschränkt werden, als das Umpacken durch den Importeur erforderlich sei, um \n\ndie Ware im Einfuhrmitgliedstaat vertreiben zu können (vgl. EuGH GRUR Int. \n\n1996, 1144 Tz. 55/56 - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova; ebenso EuGH, Urt. \n\nv. 11.7.1996 - C-71/94, C-72/94, C-73/94, Slg. 1996, I-3603 Tz. 45/46 = WRP \n\n1996, 867 - Eurim Pharm; Urt. v. 11.7.1996 - C-232/94, Slg. 1996, I-3671, \n\nTz. 28/29 = WRP 1996, 874 - MPA Pharma). Das Anbringen von Etiketten, das \n\nBeilegen neuer Beipackzettel und die übrigen Fallgestaltungen sind vom Ge-\n\nrichtshof der Europäischen Gemeinschaften nur als - ersichtlich nicht abschlie-\n\nßende - Beispielsfälle dafür genannt worden, wie eine vertriebsfähige Packung \n\ngeschaffen werden kann, ohne dass es eines Umpackens bedarf. In der in-\n\nstanzgerichtlichen Rechtsprechung in Deutschland ist daraus auch schon vor \n\n2001/02 der Schluss gezogen worden, dass auch das (ordentliche) Bündeln in \n\ndiesem Sinne als ein gegenüber dem Umpacken schonenderer Umgang mit der \n\nMarke des Originalherstellers anzusehen ist (vgl. OLG Frankfurt WRP 1998, \n\n634, 635; OLG Hamburg PharmR 1999, 195; GRUR 2001, 434, 437). Die Revi-\n\nsionserwiderung legt nicht dar, aus welchen Gründen die Rechtslage demge-\n\ngenüber in dem hier in Rede stehenden Zeitraum im Hinblick auf die Unzuläs-\n\nsigkeit des Umpackens bei gegebener Möglichkeit des Bündelns gleichwohl so \n\nunklar gewesen sei, dass der Klägerin ein Vorgehen gegen die \"Europackung\" \n\nder Beklagten vor Ende 2002 jedenfalls nicht zuzumuten gewesen sei. Instanz-\n\ngerichtliche Entscheidungen oder Äußerungen im Schrifttum, in denen eine an-\n\ndere rechtliche Beurteilung vertreten worden wäre, werden von ihr nicht ge-\n\nnannt. Auch das von der Revisionserwiderung angeführte Senatsurteil vom \n\n11. Juli 2002 - I ZR 35/00 (GRUR 2002, 1063 = WRP 2002, 1273 - Aspirin I) \n\nlässt nicht erkennen, dass erst mit ihm eine zuvor umstrittene oder unklare \n\nRechtslage geklärt worden wäre. Der Senat ist in dieser Entscheidung vielmehr \n\nohne weiteres unter Bezugnahme auf die Entscheidung \"Bristol-Myers Squibb\" \n\ndavon ausgegangen, dass die vom Gerichtshof für die Zulässigkeit des Umpa-\n\nckens unter dem Gesichtspunkt einer künstlichen Abschottung der Märkte auf-\n\ngestellten Voraussetzungen ebenfalls für die Frage gelten, ob auch durch das \n\nBündeln mehrerer Originalpackungen zu einer neuen größeren Verpackungs-\n\neinheit vertriebsfähige Packungen geschaffen werden können, soweit nicht we-\n\ngen einer zu starken Abneigung der Verbraucher gegen die Bündelung von ei-\n\nnem Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt auszugehen ist (BGH \n\nGRUR 2002, 1063, 1065 - Aspirin I, unter II A 3 a der Entscheidungsgründe). \n\n30 \n\nd) Da die Klägerin die Verwendung der \"Europackung\" nicht in angemes-\n\nsener Zeit nach der Vorabunterrichtung durch die Beklagte beanstandet hat, \n\nsteht dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch somit der Einwand des \n\nwidersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) entgegen. Eine Vorlage an den Ge-\n\nrichtshof der Europäischen Gemeinschaften gemäß Art. 234 EG ist insoweit \n\nnicht geboten. Der Gerichtshof hat bereits entschieden, dass das System der \n\nVorabunterrichtung die Beteiligten verpflichtet, sich in redlicher Weise zu bemü-\n\nhen, die berechtigten Interessen des anderen zu achten (EuGH GRUR 2002, \n\n879 Tz. 62 - Boehringer Ingelheim u.a.). Die Konkretisierung der sich daraus \n\nergebenden Pflichten, etwa hinsichtlich der Frage, in welcher Frist der Marken-\n\ninhaber unter Berücksichtigung der relevanten Umstände des Einzelfalls auf die \n\nVorabunterrichtung durch den Parallelimporteur zu reagieren hat, ist schon in \n\nder ersten Boehringer-Entscheidung vom Gerichtshof den nationalen Gerichten \n\nüberlassen worden (EuGH GRUR 2002, 879 Tz. 67 - Boehringer Ingelheim \n\nu.a). In Fortführung dieser Rechtsprechung hat der Gerichtshof in der zweiten \n\nBoehringer-Entscheidung - hinsichtlich der Voraussetzung, dass das umge-\n\npackte Arzneimittel nicht so aufgemacht sein darf, dass dadurch der Ruf der \n\nMarke und ihres Inhabers geschädigt werden kann - bestätigt, dass es bei der \n\nPrüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen des Vertriebs parallelimportierter \n\nArzneimittel Sache des nationalen Gerichts ist, die sich nach dem jeweiligen \n\nSachverhalt stellenden Sachfragen zu entscheiden (EuGH GRUR 2007, 586 \n\nTz. 46 - Boehringer/Swingward II). Hinsichtlich der weiteren Konkretisierung des \n\nUnterrichtungssystems hat der Gerichtshof in dieser Entscheidung ausgeführt, \n\ndass es Sache des nationalen Gerichts ist, im Einzelfall den Umfang der Ent-\n\nschädigung zu bestimmen, die der Parallelimporteur gegebenenfalls leisten \n\nmuss, wenn er die vorherige Unterrichtung des Markeninhabers über ein umge-\n\npacktes Arzneimittel unterlassen hat und diesem dadurch ein Schaden entstan-\n\nden ist (GRUR 2007, 586 Tz. 59, 64 - Boehringer/Swingward II). Auch bei der \n\nsich im Streitfall stellenden Frage, unter welchen Voraussetzungen sich der \n\nMarkeninhaber dem weiteren Vertrieb des umgepackten Arzneimittels nicht wi-\n\ndersetzen kann, wenn er die ihm von dem Parallelimporteur angezeigte Umver-\n\npackung nicht in einem angemessenen Zeitraum beanstandet hat, handelt es \n\nsich um eine die Konkretisierung des Unterrichtungssystems betreffende Sach-\n\nfrage, deren Beantwortung sich nach dem jeweiligen Sachverhalt richtet und die \n\ndaher von dem nationalen Gericht zu beantworten ist. \n\n31 \n\nIII. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Auf die Berufung der \n\nBeklagten ist die Klage unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung \n\nabzuweisen. \n\n32 \n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. \n\nBornkamm \n\nv. Ungern-Sternberg \n\nPokrant \n\nSchaffert \n\nBergmann \n\nVorinstanzen: \nLG Hamburg, Entscheidung vom 01.07.2003 - 312 O 154/03 - \nOLG Hamburg, Entscheidung vom 12.08.2004 - 3 U 121/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZR_147-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-07-12/i-zr-147-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":7},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":5},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZR_147-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZR_147-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-07-12/i-zr-147-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZR_147-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:53:21.271685+00:00"}}