{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZR_140-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2008-02-14","aktenzeichen":"I ZR 140/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 140/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n14. Februar 2008 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 8. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm \n\nund die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen \n\nOberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 12. August 2004 \n\naufgehoben. \n\nAuf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts \n\nHamburg, Zivilkammer 12, vom 19. August 2003 abgeändert. \n\nDie Klage wird unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom \n\n31. März 2003 abgewiesen. \n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand:\n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin bietet \n\nInternet-Nutzern unter der \n\nInternet-Adresse \n\nwww.t. .de die Möglichkeit, online Tipps für die Gewinnspiele \"LOTTO\" und \n\n\"ODDSET\" des Deutschen Lotto- und Totoblocks zur Weiterleitung an eine Lot-\n\ntoannahmestelle abzugeben. \n\nDie Beklagte, eine Gesellschaft englischen Rechts mit Sitz in London, \n\nbietet unter den \n\nInternet-Adressen www.s. .com und www.e. \n\n .com in deutscher Sprache die entgeltliche Teilnahme an Sportwetten \n\nunterschiedlicher Art an. Sie ist im Besitz einer in England von dem \"Betting \n\nLicensing Committee\" ausgestellten \"Bookmaker's Permit\" vom 11. April 2003. \n\nFerner hat sie mit der Sportwetten D. GmbH, die Inhaberin einer am \n\n28. August 1990 vom Gewerbeamt der Stadt D. erteilten Erlaubnis zum \n\nAbschluss und zur Vermittlung von Wetten ist, einen Vermittlungslizenzvertrag \n\ngeschlossen. Die Beklagte warb ab Ende Mai 2002 im Inland per Briefpost so-\n\nwie per E-Mail bundesweit für eine Teilnahme an den von ihr im Internet ange-\n\nbotenen Sportwetten. \n\n3 \n\nDie Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte handele wettbewerbswidrig, \n\nweil sie Glücksspiele anbiete, vermittle und bewerbe, für die keine inländische \n\nErlaubnis erteilt sei. Auf die Berechtigung der Sportwetten D. GmbH und \n\nauf die ihr in England erteilte Erlaubnis könne sie sich nicht berufen. \n\n4 \n\nDie Klägerin hat beantragt, \n\ndie Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, \n\ninsbesondere über eine unter den \n\n1. im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs über das In-\nInternet-Adressen \nternet, \nabrufbare Web- \noder www.e. .com \nwww.s. .com \nsite, entgeltliche Glücksspiele für Kunden aus Deutschland anzubie-\nten, solange keine behördliche Erlaubnis zur Veranstaltung von \nGlücksspielen in Deutschland erteilt wurde, \n\n2. im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Deutsch-\nland für die Teilnahme an entgeltlichen Glücksspielen zu werben, so-\nlange für das beworbene Glücksspiel keine behördliche Erlaubnis zur \nVeranstaltung in Deutschland erteilt wurde. \n\n5 \n\n6 \n\nDas Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung \n\nder Beklagten ist erfolglos geblieben (OLG Hamburg MMR 2004, 752 = K&R \n\n2005, 85). \n\nMit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die \n\nKlägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihr auf Klageabweisung gerichtetes \n\nBegehren weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n7 \n\nI. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der geltend \n\ngemachte Unterlassungsanspruch nach den §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1 und 3 \n\nNr. 1 UWG, § 1 UWG a.F. i.V. mit § 284 Abs. 1 und 4 StGB zu. Zur Begründung \n\nhat es ausgeführt: \n\n8 \n\nSportwetten seien Glücksspiele i.S. von § 284 Abs. 1 StGB. Die Beklagte \n\n9 \n\n10 \n\nveranstalte diese selbst, ohne im Besitz einer Erlaubnis zur Veranstaltung von \n\nGlücksspielen in Deutschland zu sein. Der mit der Sportwetten D. GmbH \n\ngeschlossene Vertrag enthalte eine reine Vermittlungslizenz, die für eine solche \n\nVeranstaltung unzureichend sei. Im Übrigen habe die Klägerin substantiiert \n\nbestritten, dass die Sportwetten D. GmbH zur Vergabe von Lizenzen be- \n\nfugt gewesen sei. Die Beklagte sei dem nicht hinreichend entgegengetreten. \n\nAuf die ihr in England erteilte Erlaubnis könne sich die Beklagte schon deshalb \n\nnicht berufen, weil eine ausländische Genehmigung nicht genüge, um die \n\nRechtsfolgen des § 284 StGB abzuwenden. \n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben \n\nErfolg und führen zur Abweisung der Klage. \n\n1. Der Einspruch der Beklagten gegen das landgerichtliche Versäumnis-\n\nurteil vom 31. März 2003 war zulässig. Entgegen der Ansicht der Revisionser-\n\nwiderung ist das Versäumnisurteil der Beklagten nicht am 11. April 2003, son-\n\ndern am 21. April 2003 zugestellt worden. Die Zustellung des Versäumnisurteils \n\nist gemäß § 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO durch Aufgabe zur Post erfolgt, so dass es \n\ngemäß § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO zwei Wochen nach Aufgabe als zugestellt gilt. \n\nDie Aufgabe zur Post war am 7. April 2003, so dass als Zeitpunkt der Zustel-\n\nlung der 21. April 2003 gilt. Die Einspruchsfrist war vom Gericht gemäß § 339 \n\nAbs. 2 ZPO im Versäumnisurteil auf einen Monat festgesetzt worden. Sie lief \n\nsomit am 21. Mai 2003 ab. Der am 14. Mai 2003 bei Gericht eingegangene Ein-\n\nspruch der Beklagten war folglich rechtzeitig. \n\n11 \n\n2. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlassung \n\nnach § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. i.V. mit § 284 Abs. 1 und 4 \n\nStGB zu. \n\n12 \n\na) Die Frage, ob die Klägerin die geltend gemachte Unterlassung bean-\n\nspruchen kann, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht \n\nzu beurteilen (BGHZ 141, 329, 336 - Tele-Info-CD, m.w.N.), also nach dem Ge-\n\nsetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 i.V. mit § 284 StGB \n\nund den Vorschriften für das Angebot und die Durchführung der in Rede ste-\n\nhenden Sportwetten in der gegenwärtig geltenden Fassung. Soweit der Unter-\n\nlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht er allerdings \n\nnur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung \n\nwettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 234/03, \n\nGRUR 2006, 953 Tz. 14 = WRP 2006, 1505 - Warnhinweis II). Nichts anderes \n\ngilt für den Fall der Erstbegehungsgefahr, wenn sie auf einem Verhalten noch \n\nunter der Geltung früheren Rechts beruht (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2007 \n\n- I ZR 18/04, GRUR 2007, 890 Tz. 18 = WRP 2007, 1173 - Jugendgefährdende \n\nMedien bei eBay; zum Abdruck in BGHZ 173, 188 vorgesehen). Im Streitfall, in \n\ndem Verletzungshandlungen ab Mitte 2002 geltend gemacht werden, braucht \n\nzwischen den für die Beurteilung von Wettbewerbsverstößen durch Rechts-\n\nbruch maßgeblichen Vorschriften des alten und des neuen Gesetzes gegen den \n\nunlauteren Wettbewerb nicht unterschieden zu werden, weil die Regelung nach \n\n§ 4 Nr. 11 UWG der neueren Rechtsprechung zu § 1 UWG a.F. (vgl. BGHZ \n\n150, 343, 347 f. - Elektroarbeiten) entspricht (vgl. Begründung des Regierungs-\n\nentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 19 zu § 4 Nr. 11 UWG). Hinsichtlich der die \n\nDurchführung von Sportwetten regelnden Vorschriften ist eine etwaige Ände-\n\nrung der Rechtslage durch das Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsge-\n\nrichts vom 28. März 2006 (1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276 = GRUR 2006, \n\n688 = WRP 2006, 562) zu beachten. \n\n13 \n\nb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte \n\ndurch die beanstandete Verletzungshandlung keine unlautere Wettbewerbs-\n\nhandlung i.S. von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. begangen, weil die im \n\nZeitpunkt der Vornahme der Verletzungshandlung in den einzelnen Ländern der \n\nBundesrepublik Deutschland geltenden Regelungen über die Veranstaltung, \n\nDurchführung und Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen gegen nationales \n\nVerfassungsrecht und gegen Gemeinschaftsrecht verstießen. Die Unlauterkeit \n\nder beanstandeten Wettbewerbshandlung der Beklagten ist zu verneinen, weil \n\ndas in den deutschen Bundesländern errichtete staatliche Wettmonopol in sei-\n\nner gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung in dem im Streitfall maßgebli-\n\nchen Zeitraum einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit privater \n\nWettanbieter darstellte und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar war. \n\nZugleich lag darin eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungs-\n\nfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs nach Art. 43 und 49 EG. \n\n14 \n\naa) Die Aufgabe, im Einzelnen zu konkretisieren, welche Handlungswei-\n\nsen als unlauter i.S. von § 3 UWG, § 1 UWG a.F. anzusehen sind, obliegt der \n\nRechtsprechung \n\n(vgl. \n\nBegründung \n\ndes Regierungsentwurfs, \n\nBT-\n\nDrucks. 15/1487, S. 16 zu § 3 UWG). Dabei ist sowohl auf die verfassungs-\n\nrechtlichen Grundentscheidungen Rücksicht zu nehmen als auch der Vorrang \n\ndes Gemeinschaftsrechts zu beachten. Die Auslegung muss insbesondere die \n\nTragweite der Grundrechte berücksichtigen und darf im Ergebnis nicht zu einer \n\nunverhältnismäßigen Beschränkung grundrechtlicher Freiheiten führen (vgl. \n\nBVerfG, Kammerbeschl. v. 17.4.2000 - 1 BvR 721/99, WRP 2000, 720, 721 \n\n- Sponsoring; Kammerbeschl. v. 1.8.2001 - 1 BvR 1188/92, GRUR 2001, 1058 \n\n= WRP 2001, 1160, 1161 - Therapeutische Äquivalenz). Aus diesem Grund \n\nkann der Verstoß gegen eine Regelung, die wegen eines unverhältnismäßigen \n\nEingriffs in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit verfassungs-\n\nwidrig ist und gegen Gemeinschaftsrecht (Art. 43 und 49 EG) verstößt, nicht als \n\nunlautere Wettbewerbshandlung i.S. von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. \n\nangesehen werden (vgl. auch Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, \n\n26. Aufl., § 3 Rdn. 16, 18, 31; Link in jurisPK-UWG, § 4 Nr. 11 Rdn. 28 f.). \n\n15 \n\nbb) Das Bundesverfassungsgericht hat mit seinem Sportwetten-Urteil \n\nvom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) für die Rechtslage in Bayern entschie-\n\nden, dass das dort errichtete staatliche Wettmonopol in seiner damaligen ge-\n\nsetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung und die dadurch begründete Be-\n\nschränkung der Vermittlung von Sportwetten einen unverhältnismäßigen Eingriff \n\nin die Berufsfreiheit darstellten und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu ver-\n\neinbaren sind. Den an entsprechender beruflicher Tätigkeit interessierten Per-\n\nsonen sei der - strafbewehrte - Ausschluss gewerblicher Wettangebote durch \n\nprivate Wettunternehmen nur dann zumutbar, wenn das bestehende Wettmo-\n\nnopol auch in seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung und Abwehr von \n\nSpielsucht und problematischem Spielverhalten diene (BVerfGE 115, 276 \n\nTz. 79, 119). \n\n16 \n\nDas Bundesverfassungsgericht hat zwar anerkannt, dass dem staatli-\n\nchen Wettmonopol und der dadurch beabsichtigten Begrenzung und Ordnung \n\ndes Wettwesens legitime Gemeinwohlziele zugrunde liegen - vornehmlich die \n\nBekämpfung der Spiel- und Wettsucht sowie der Schutz der Verbraucher, ins-\n\nbesondere vor irreführender Werbung - und dass die gesetzliche Errichtung \n\neines staatlichen Wettmonopols grundsätzlich ein geeignetes und erforderliches \n\nMittel zur Erreichung dieser Ziele ist (BVerfGE 115, 276 Tz. 97 f., 111, 115). \n\nDagegen scheiden fiskalische Interessen des Staates als solche zur Rechtferti-\n\ngung der Errichtung eines Wettmonopols aus (BVerfGE 115, 276 Tz. 107). Je-\n\ndoch ist ein solches Monopol verfassungsrechtlich nur gerechtfertigt, wenn das \n\nin seinem Rahmen eröffnete Sportwettenangebot ODDSET in seiner konkreten \n\ngesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung konsequent an seinem legitimen \n\nHauptzweck ausgerichtet ist, nämlich an dem Ziel der Begrenzung der Wettlei-\n\ndenschaft und der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht. An einer solchen \n\nkonsequenten Ausrichtung der Regelung des Sportwettenrechts an den legiti-\n\nmen Gemeinwohlzielen fehlte es in Bayern vor 2006. Weder das Gesetz über \n\ndie vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten (Staatslotteriege-\n\nsetz) vom 29. April 1999 (BayGVBl. S. 226) noch die Vorschrift des § 284 StGB \n\nsowie die Regelungen in dem am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Staatsvertrag \n\nzum Lotteriewesen in Deutschland (BayGVBl. 2004, S. 230; im Folgenden: Lot-\n\nteriestaatsvertrag 2004) gewährleisteten hinreichend, dass das staatliche Wett-\n\nangebot konsequent in den Dienst einer aktiven Suchtbekämpfung und der Be-\n\ngrenzung der Wettleidenschaft gestellt sei und ein Konflikt mit fiskalischen Inte-\n\nressen des Staates, der durch das eigene Wettangebot erhebliche Einnahmen \n\nerziele, nicht zugunsten dieser aufgelöst werde (BVerfGE 115, 276 Tz. 127). \n\nAuch die Strafvorschrift des § 284 StGB beseitige das verwaltungsrechtliche \n\nRegelungsdefizit einer konsequent am Ziel der Begrenzung der Wettleiden-\n\nschaft und der Bekämpfung der Suchtgefahren ausgerichteten Gesamtregelung \n\nnicht, weil sie keine inhaltlichen Vorgaben für die Ausgestaltung des Wettange-\n\nbots enthalte (BVerfGE 115, 276 Tz. 129). Dieses Regelungsdefizit spiegele \n\nsich auch in der tatsächlichen Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols in \n\nBayern wider, weil vor allem der Vertrieb der Sportwette ODDSET nicht aktiv an \n\neiner Bekämpfung von Spielsucht und problematischem Spielverhalten ausge-\n\nrichtet sei, sondern das tatsächliche Erscheinungsbild dem der wirtschaftlich \n\neffektiven Vermarktung einer grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäfti-\n\ngung entspreche (BVerfGE 115, 276 Tz. 134). \n\n17 \n\nDiese verfassungsrechtliche Beurteilung trifft nicht nur auf Bayern, son-\n\ndern auch auf die Regelungen der anderen Bundesländer zu, die vor dem \n\n28. März 2006 dieselben Regelungsdefizite aufwiesen. Das Bundesverfas-\n\nsungsgericht hat dies für einzelne Bundesländer im Anschluss an sein Urteil \n\nvom 28. März 2006 ausdrücklich ausgesprochen (vgl. Kammerbeschl. v. \n\n4.7.2006 - 1 BvR 138/05, WM 2006, 1644 Tz. 10 zur Rechtslage in Baden-\n\nWürttemberg; Kammerbeschl. v. 2.8.2006 - 1 BvR 2677/04, WM 2006, 1646 \n\nTz. 16 zu Nordrhein-Westfalen; Beschl. v. 18.12.2006 - 1 BvR 874/05, MMR \n\n2007, 168 Tz. 8 zu Sachsen-Anhalt). Danach ist die Ausgestaltung des staatli-\n\nchen Sportwettenmonopols in Baden-Württemberg, Nordrhein-Westfalen und \n\nSachsen-Anhalt vor dem 28. März 2006 als mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar \n\nanzusehen, weil es dem entsprechenden Sportwettenrecht dieser Länder vor \n\nund nach dem Inkrafttreten des von sämtlichen Bundesländern ratifizierten Lot-\n\nteriestaatsvertrags am 1. Juli 2004 an Regelungen fehlte, die eine konsequente \n\nund aktive Ausrichtung des in diesen Ländern zulässigen Sportwettenangebots \n\nam Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht \n\nmateriell und strukturell gewährleisteten (BVerfG WM 2006, 1644 Tz. 12; WM \n\n2006, 1646 Tz. 17; MMR 2007, 168 Tz. 8). Dies gilt auch für die rechtliche und \n\ntatsächliche Ausgestaltung des Sportwettenrechts in den übrigen Bundeslän-\n\ndern, einschließlich Berlin und Hamburg, wo vor 2004 keine besonderen Rege-\n\nlungen über die Veranstaltung von Sportwetten bestanden. Die Einheitlichkeit \n\nder rechtlichen und tatsächlichen Beurteilung beruht darauf, dass die im Deut-\n\nschen Lotto- und Totoblock zusammengeschlossenen Lotterieunternehmen der \n\nLänder die Sportwette ODDSET schon seit 1999 im Rahmen dieses Zusam-\n\nmenschlusses in der vom Bundesverfassungsgericht als Verstoß gegen Art. 12 \n\nAbs. 1 GG angesehenen Weise betrieben haben (vgl. BVerfGE 115, 276 Tz. 2, \n\n5 und 133). \n\n18 \n\ncc) Hinsichtlich der Folgen, die sich daraus für die strafrechtliche Beurtei-\n\nlung ergeben, hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs inzwischen ent-\n\nschieden, dass § 284 StGB auf die in der Zeit vor dem Sportwetten-Urteil des \n\nBundesverfassungsgerichts ohne Vorliegen einer behördlichen Genehmigung \n\nbetriebene gewerbliche Vermittlung von Sportwetten aus verfassungsrechtli-\n\nchen Gründen nicht anwendbar ist (BGH, Urt. v. 16.8.2007 - 4 StR 62/07, WRP \n\n2007, 1363 = NJW 2007, 3078 Tz. 12, 20). Der 4. Strafsenat des Bundesge-\n\nrichtshofs hat dabei in der von ihm entschiedenen Strafsache nicht nur die Ent-\n\nscheidung des Landgerichts bestätigt, das den Angeklagten aus tatsächlichen \n\nGründen vom Vorwurf unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels mit der \n\nBegründung freigesprochen hatte, es sei wegen der unklaren Rechtslage von \n\neinem unvermeidbaren Verbotsirrtum des Angeklagten i.S. des § 17 Satz 1 \n\nStGB auszugehen. Er hat vielmehr auf der Grundlage der die Entscheidung des \n\nBundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 tragenden Erwägungen weiter \n\nausgeführt, dass auch das Sportwettengesetz des betreffenden Bundeslandes \n\n(Saarland) im Tatzeitraum mit dem Grundgesetz unvereinbar gewesen sei und \n\ndeshalb die Strafnorm des § 284 StGB auf den zu beurteilenden Sachverhalt \n\naus verfassungsrechtlichen Gründen nicht anwendbar, der Angeklagte mithin \n\n(auch) aus rechtlichen Gründen freizusprechen gewesen wäre (BGH WRP \n\n2007, 1363 Tz. 12). Das Bundesverfassungsgericht habe zwar das (bayerische) \n\nStaatslotteriegesetz nicht für nichtig erklärt, was wegen der Verwaltungs-\n\nakzessorietät des § 284 StGB auch eine Strafbarkeit nach dieser Vorschrift aus-\n\ngeschlossen hätte. Vielmehr habe das Bundesverfassungsgericht es als nach \n\nMaßgabe der Gründe mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar erklärt, dass nach dem \n\nStaatslotteriegesetz Sportwetten nur staatlicherseits veranstaltet und nur derar-\n\ntige Wetten gewerblich vermittelt werden dürften, ohne dabei das Monopol kon-\n\nsequent am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren auszurichten. Auch wenn \n\ndie in der Entscheidungsformel enthaltene Unvereinbarkeitserklärung des Bun-\n\ndesverfassungsgerichts die Strafvorschrift des § 284 StGB nicht unmittelbar \n\nbetreffe, diese Strafvorschrift als solche vielmehr verfassungsrechtlich unbe-\n\ndenklich sei, schränke die Entscheidung \"nach Maßgabe der Gründe\" auch de-\n\nren Anwendungsbereich ein. Denn das durch § 284 StGB begründete straf-\n\nrechtliche Verbot der Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels sei Teil der Ge-\n\nsamtregelung, die zumindest in der Vergangenheit das den verfassungswidri-\n\ngen, mit Art. 12 GG unvereinbaren Eingriff in die Berufsfreiheit begründende \n\nstaatliche Wettmonopol ausgemacht habe. Dieser Zustand würde aufrechterhal-\n\nten, wäre die Strafvorschrift auf abgeschlossene Sachverhalte weiterhin unein-\n\ngeschränkt anwendbar (BGH WRP 2007, 1363 Tz. 21). \n\n19 \n\nAus der verwaltungsakzessorischen Natur des § 284 StGB folge, dass \n\ndie Frage der Strafbarkeit nicht losgelöst von der verfassungsrechtlichen Beur-\n\nteilung der landesrechtlichen Gesamtregelung des Sportwettenrechts zu be-\n\nantworten sei. Ein Anbieter von Sportwetten, der in der Vergangenheit nicht \n\nzunächst den Verwaltungsrechtsweg beschritten habe, um eine behördliche \n\nErlaubnis i.S. von § 284 StGB zu erlangen, sei daher nicht nach dieser Straf-\n\nvorschrift strafbar, wenn die fehlende Erlaubnis auf einem Rechtszustand beru-\n\nhe, der seinerseits die Rechte des Betreibers von Glücksspielen in verfas-\n\nsungswidriger Weise verletze. So verhalte es sich nach Maßgabe der Entschei-\n\ndung des Bundesverfassungsgerichts zumindest im Zeitraum vor dem Sport-\n\nwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts. Zu jener Zeit habe der Staat un-\n\nter Androhung von Strafe verboten, was er selbst betrieben habe, ohne recht-\n\nlich und organisatorisch sichergestellt zu haben, dass er sich nicht mit den von \n\nihm selbst für das Verbot geltend gemachten Zielen in Widerspruch setzte. Zu-\n\ndem sei im Saarland ebenso wie in Bayern von vornherein kein auf eine prä-\n\nventive Kontrolle gerichtetes Genehmigungsverfahren für die private Vermitt-\n\nlung von Sportwetten vorgesehen, sondern diese auch im Falle ihrer Unbedenk-\n\nlichkeit ohne die Möglichkeit einer Erlaubniserteilung unter Androhung von Stra-\n\nfe verboten gewesen. Gerade für diesen Fall habe das Bundesverfassungsge-\n\nricht aber den strafbewehrten Ausschluss als für den an entsprechender berufli-\n\ncher Tätigkeit Interessierten unzumutbar bezeichnet (BGH WRP 2007, 1363 \n\nTz. 22). \n\n20 \n\ndd) Der erkennende Senat folgt für die wettbewerbsrechtliche Beurtei-\n\nlung nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. der vorstehend dargestellten \n\nAuffassung des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs. Danach sind vor der \n\nEntscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 begangene \n\nHandlungen der privaten Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten schon \n\naus verfassungsrechtlichen Gründen nicht strafbar, auch wenn sie den Tatbe-\n\nstand des § 284 StGB erfüllen. \n\n21 \n\nDie Nichtanwendbarkeit des § 284 StGB aus den dargelegten verfas-\n\nsungsrechtlichen Gründen führt dazu, dass ein entsprechendes Verhalten kein \n\nnach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. unzulässiges Handeln im Wettbe-\n\nwerb darstellt. Die bei der Auslegung des Rechtsbruchstatbestands zu berück-\n\nsichtigenden Schutzzwecke des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in \n\nder alten und neuen Fassung gebieten es nicht, das Anbieten, Veranstalten \n\noder Vermitteln von Sportwetten trotz der verfassungswidrigen Regelung des \n\nstaatlichen Wettmonopols gleichwohl als unlauter zu beurteilen, wenn diese \n\nHandlungen ohne (deutsche) behördliche Genehmigung vorgenommen worden \n\nsind. Zum Schutz der Mitbewerber ist dies nicht erforderlich, weil es sich bei \n\nden Mitbewerbern aufgrund des Wettmonopols nur um staatliche Wettanbieter \n\nhandeln kann und somit durch die Gewährung wettbewerbsrechtlicher Ansprü-\n\nche letztlich der verfassungswidrige Eingriff in die Grundrechte der privaten \n\nWettanbieter vertieft würde. Soweit mit dem Angebot oder der Durchführung \n\nvon Sportwetten Nachteile für die Verbraucher verbunden sein können, wie bei-\n\nspielsweise bei irreführender Werbung, Täuschung über die Gewinnchancen \n\noder sonstiger unangemessener unsachlicher Einflussnahme (vgl. BVerfGE \n\n115, 276 Tz. 103), kann solchen Gefahren hinreichend mit wettbewerbsrechtli-\n\nchen Ansprüchen begegnet werden, die sich auf die im Einzelfall vorliegenden \n\nunlauterkeitsbegründenden Umstände stützen (§ 3 i.V. mit § 4 Nr. 1 und 5, § 5 \n\nUWG, §§ 1, 3 UWG a.F.). Das Unterlassungsbegehren der Klägerin stellt je-\n\ndoch auf solche besonderen Umstände nicht ab. Sie beanstandet das Verhalten \n\nder Beklagten vielmehr allein wegen des Fehlens einer (deutschen) behördli-\n\nchen Genehmigung. \n\n22 \n\nee) Aus den oben dargelegten Gründen verstieß die im Zeitraum der \n\nVornahme der Verletzungshandlungen bestehende gesetzliche Regelung des \n\nstaatlichen Wettmonopols auch gegen Gemeinschaftsrecht (Art. 43 und 49 EG). \n\nNach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften \n\nist die Unterbindung der Vermittlung von Sportwetten in andere Mitgliedstaaten \n\nnur dann mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar, wenn ein Staatsmonopol dem \n\nZiel dient, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, und die Finanzierung \n\nsozialer Aktivitäten mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten \n\nSpielen nur eine nützliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der be-\n\ntriebenen restriktiven Politik ist (vgl. EuGH, Urt. v. 6.11.2003 - C-243/01, Slg. \n\n2003, I-13076 Tz. 62, 67 = NJW 2004, 139 - Gambelli u.a.; Urt. v. 6.3.2007 \n\n- C-338/04, C-359/04 und C-360/04, WRP 2007, 525 Tz. 53 - Placanica u.a.). \n\nDie Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungs-\n\nverkehrs durch ein staatliches Wettmonopol sind nur dann mit Art. 43 und 49 \n\nEG vereinbar, wenn es in seiner rechtlichen und tatsächlichen Ausgestaltung \n\nmit dem Ziel einer Begrenzung der Spielleidenschaft der Verbraucher oder der \n\nEindämmung des Spielangebots gerechtfertigt werden kann (EuGH WRP 2007, \n\n525 Tz. 54 - Placanica u.a.). Die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts entspre-\n\nchen insoweit denjenigen des Grundgesetzes (BVerfGE 115, 276 Tz. 144), so \n\ndass aus der vom Bundesverfassungsgericht festgestellten Verfassungswidrig-\n\nkeit des staatlichen Wettmonopols in Deutschland folgt, dass es auch gegen \n\nGemeinschaftsrecht verstieß. Aus einem Verstoß gegen eine Marktverhaltens-\n\nregelung, die mit Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar ist, kann die Unlauterkeit \n\neiner Wettbewerbshandlung nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. \n\ngleichfalls nicht hergeleitet werden. Soweit der früheren Senatsrechtsprechung \n\neine im Hinblick auf die Anwendbarkeit des § 284 StGB abweichende wettbe-\n\nwerbsrechtliche Beurteilung entnommen werden könnte (vgl. BGHZ 158, 343, \n\n352 - Schöner Wetten; BGH, Urt. v. 14.3.2002 - I ZR 279/99, GRUR 2002, 636, \n\n637 = WRP 2002, 688 - Sportwetten), wird daran nicht festgehalten. \n\n23 \n\nc) Können die von der Klägerin beanstandeten, vor dem 28. März 2006 \n\nbegangenen Verletzungshandlungen der Beklagten folglich nicht als nach §§ 3, \n\n4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. i.V. mit § 284 StGB wettbewerbswidrig angese-\n\nhen werden, so scheidet ein darauf unter dem Gesichtspunkt der Wiederho-\n\nlungsgefahr gestützter Unterlassungsanspruch der Klägerin aus. Dieser Beur-\n\nteilung steht nicht entgegen, dass das Bundesverfassungsgericht die gesetzli-\n\nche Regelung des staatlichen Wettmonopols in Bayern für verfassungswidrig, \n\nnicht aber für nichtig erklärt hat (BVerfGE 115, 276 Tz. 146; entsprechendes gilt \n\nfür die anderen Bundesländer, vgl. für Nordrhein-Westfalen BVerfG WM 2006, \n\n1646 Tz. 18). Zwar hat das Bundesverfassungsgericht gleichzeitig ausgespro-\n\nchen, dass für eine gesetzliche Neuregelung eine Übergangszeit bis zum \n\n31. Dezember 2007 angemessen sei und die bisherige Rechtslage bis dahin \n\nanwendbar bleibe, so dass das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch \n\nprivate Wettunternehmen und deren Vermittlung weiterhin als verboten ange-\n\nsehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden könnten (BVerfGE 115, 276 \n\nTz. 157 f.). Dies führt jedoch nicht dazu, dass der vor der Entscheidung des \n\nBundesverfassungsgerichts begangene Verstoß der Beklagten gegen § 284 \n\nStGB als unlauter i.S. von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. anzusehen ist. \n\nZum einen wird die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der in Rede stehenden Re-\n\ngelungen von der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, die verfas-\n\nsungswidrige Regelung nicht für nichtig, sondern für eine Übergangszeit weiter-\n\nhin für anwendbar zu erklären, nicht berührt. Wegen des Vorrangs des Ge-\n\nmeinschaftsrechts ist eine mit ihm unvereinbare nationale Regelung ohne wei-\n\nteres unbeachtlich. Zum anderen hat das Bundesverfassungsgericht die weitere \n\nAnwendbarkeit der bisherigen Rechtslage für die Übergangszeit bis zum \n\n31. Dezember 2007 \"mit der Maßgabe\" verknüpft, dass unverzüglich ein Min-\n\ndestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleiden-\n\nschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen \n\nAusübung des Monopols hergestellt wird (BVerfGE 115, 276 Tz. 157). Die Wei-\n\ntergeltung des Verbots für die Übergangszeit und die daran anknüpfenden ord-\n\nnungsrechtlichen Sanktionen setzten demnach eine Änderung zumindest der \n\nkonkreten tatsächlichen Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols voraus, \n\nwie das Bundesverfassungsgericht mittlerweile in weiteren Entscheidungen \n\nmehrfach bestätigt hat \n\n(vgl. BVerfG, Kammerbeschl. \n\nv. 4.7.2006 \n\n- 1 BvR 138/05, WM 2006, 1644 Tz. 17 f.; Kammerbeschl. v. 19.10.2006 \n\n- 2 BvR 2023/06, WM 2006, 2326 Tz. 19; Beschl. v. 7.12.2006 - 2 BvR 2428/06, \n\nNJW 2007, 1521 Tz. 27). Daraus folgt im Gegenschluss, dass die (frühere) \n\nRechtslage ohne eine solche tatsächliche Änderung der Ausgestaltung des \n\nstaatlichen Wettmonopols, also auch die Rechtslage zum Zeitpunkt der im \n\nStreitfall in Rede stehenden Verletzungshandlungen, (weiterhin) als verfas-\n\nsungswidrig anzusehen ist und als Grundlage für ein Verbot ausscheidet (im \n\nErgebnis ebenso BVerfG, Kammerbeschl. v. 22.11.2007 - 1 BvR 2218/06, WM \n\n2008, 274 Tz. 30 ff. zur Unvereinbarkeit einer vor dem 28. März 2006 ergange-\n\nnen ordnungsrechtlichen Untersagungsverfügung mit Art. 12 Abs. 1 GG). Das \n\nbedeutet, dass der vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts lie-\n\ngende Verstoß der Beklagten gegen § 284 StGB nicht als unlauter angesehen \n\nwerden und folglich eine Wiederholungsgefahr nicht begründen kann. \n\n24 \n\nFür eine Erstbegehungsgefahr bestehen keine hinreichenden Anhalts-\n\npunkte. Der Umstand, dass die Beklagte im vorliegenden Fall im Rahmen der \n\nRechtsverteidigung geltend gemacht hat, zur Durchführung von Sportwetten \n\nohne entsprechende (deutsche) Genehmigung berechtigt zu sein, begründet \n\nnoch keine Erstbegehungsgefahr (vgl. BGH, Urt. v. 16.3.2006 - I ZR 92/03, \n\nGRUR 2006, 879 Tz. 18 = WRP 2006, 1027 - Flüssiggastank). Dem Vorbringen \n\nder Beklagten kann zudem nicht entnommen werden, dass sie für sich das \n\nRecht, ohne Genehmigung Sportwetten in Deutschland durchzuführen oder \n\nanzubieten, selbst dann in Anspruch nehmen wollte, wenn nach einer Änderung \n\nder rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse - inzwischen haben die Länder \n\neinen neuen Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland unterzeichnet \n\nund in die jeweiligen Landesrechte übernommen, vgl. etwa für Baden-\n\nWürttemberg das Gesetz vom 11. Dezember 2007 (GBl. v. 14.12.2007, \n\nS. 571) - von einer verfassungsgemäßen und gemeinschaftsrechtskonformen \n\nRechtslage auszugehen wäre. Da Verhaltensweisen der Beklagten nach Erlass \n\nder Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 im Streit-\n\nfall nicht zur Beurteilung stehen, braucht der Frage nicht nachgegangen zu \n\nwerden, ob die inzwischen erfolgte Veränderung der rechtlichen (und tatsächli-\n\nchen) Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols den Anforderungen des \n\nBundesverfassungsgerichts genügt und wie sich die veränderte Rechtslage zu \n\nden aus dem Gemeinschaftsrecht folgenden Vorgaben verhält. \n\n25 \n\nd) Da die Unlauterkeit der Verletzungshandlung der Beklagten schon \n\ndeshalb zu verneinen ist, weil die betreffenden landesrechtlichen Regelungen \n\nüber Sportwetten aus den oben dargelegten Gründen auch gegen Gemein-\n\nschaftsrecht verstoßen, kommt es für die Entscheidung auf die Verfassungswid-\n\nrigkeit dieser Regelungen wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG nicht an. \n\nHinsichtlich der Bundesländer, für deren Rechtslage das Bundesverfassungs-\n\ngericht die Verfassungswidrigkeit der jeweiligen Vorschriften bisher noch nicht \n\nausdrücklich festgestellt hat, bedarf es daher nicht der Vorlage gemäß Art. 100 \n\nAbs. 1 Satz 2 GG. \n\n26 \n\nIII. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Auf die Berufung der Be-\n\nklagten ist die Klage unter Abänderung und Aufhebung der landgerichtlichen \n\nEntscheidungen abzuweisen. \n\n27 \n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Kosten der \n\nSäumnis sind der Beklagten nicht aufzuerlegen, weil das Versäumnisurteil nicht \n\nin gesetzlicher Weise ergangen ist (§ 344 ZPO). Die Klage war wegen der Ge-\n\nmeinschaftsrechtswidrigkeit des staatlichen Wettmonopols unschlüssig (§ 331 \n\nAbs. 2 ZPO). \n\nBornkamm \n\nPokrant \n\nSchaffert \n\nBergmann \n\nKoch \n\nVorinstanzen: \n\nLG Hamburg, Entscheidung vom 19.08.2003 - 312 O 689/02 - \n\nOLG Hamburg, Entscheidung vom 12.08.2004 - 5 U 131/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZR_140-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-02-14/i-zr-140-04","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":18},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":12},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":11},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":10},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":9},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 184","ref_norm":"184","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 339","ref_norm":"339","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 100","ref_norm":"100","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 331","ref_norm":"331","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZR_140-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZR_140-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-02-14/i-zr-140-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZR_140-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:21:01.441433+00:00"}}