{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZR_133-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2007-01-25","aktenzeichen":"I ZR 133/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 25. Januar 2007 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Testfotos III UWG §§ 3, 4 Nr. 10 Kann ein Wettbewerbsverstoß nur durch Fotoaufnahmen hinreichend bestimmt dargelegt und bewiesen werden, ist die Anfertigung der Fotos innerhalb der Geschäftsräume des Verletzers nicht unlauter, wenn ein überwiegendes Inte- resse des Geschäftsinhabers an der Vermeidung einer möglichen Betriebsstö- rung nicht besteht, insbesondere die (konkrete) Gefahr einer erheblichen Beläs- tigung nicht gegeben ist (Fortführung von BGH, Urt. v. 23.5.1996 - I ZR 122/94, WRP 1996, 1099 = NJW-RR 1997, 104 - Testfotos II).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 133/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHZ: \nBGHR: \n\nnein \nja \n\nVerkündet am: \n25. Januar 2007 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nTestfotos III \n\nUWG §§ 3, 4 Nr. 10 \n\nKann ein Wettbewerbsverstoß nur durch Fotoaufnahmen hinreichend bestimmt \ndargelegt und bewiesen werden, ist die Anfertigung der Fotos innerhalb der \nGeschäftsräume des Verletzers nicht unlauter, wenn ein überwiegendes Inte-\nresse des Geschäftsinhabers an der Vermeidung einer möglichen Betriebsstö-\nrung nicht besteht, insbesondere die (konkrete) Gefahr einer erheblichen Beläs-\ntigung nicht gegeben ist (Fortführung von BGH, Urt. v. 23.5.1996 - I ZR 122/94, \nWRP 1996, 1099 = NJW-RR 1997, 104 - Testfotos II). \n\nBGH, Urt. v. 25. Januar 2007 - I ZR 133/04 - OLG Düsseldorf \nLG Wuppertal \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 25. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm \n\nund die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Bergmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 10. August 2004 unter Zu-\n\nrückweisung der Anschlussrevision im Kostenpunkt und hinsicht-\n\nlich der Entscheidung über die Widerklage aufgehoben und insge-\n\nsamt wie folgt neu gefasst: \n\nDie Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Kammer für \n\nHandelssachen des Landgerichts Wuppertal vom 16. Dezember \n\n2003 wird zurückgewiesen. \n\nDie Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittel. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand:\n\n1 \n\nDie Parteien betreiben bundesweit SB-Warenhäuser. Die Beklagte hatte \n\nam 9. April 2003 im Eingangsbereich ihrer Filiale in B. bei M. zu \n\nWerbezwecken zwei mit gleichen Lebensmitteln und Haushaltsartikeln gefüllte \n\nEinkaufswagen aufgestellt. Davor hatte sie ein sternförmiges, aus gelbem Kar-\n\nton gefertigtes Schild angebracht, das den aus der nachstehenden Abbildung \n\nersichtlichen Werbetext aufwies: \n\n2 \n\nDie Textbestandteile \"Vergleichen Sie\", \"Sparen Sie bei uns\" und die An-\n\ngabe \"9,5 %\" waren in roter Schrift gehalten. Der Text \"Gegenüber unserem \n\nMitbewerber\" war schwarz geschrieben und der angegebene Preisunterschied \n\n\"6,11 €\" war in einer Kombination von schwarzer und roter Farbe dargestellt. \n\nDie Beklagte hatte ferner an jedem Einkaufswagen eine gegenüber dem Origi-\n\nnal deutlich vergrößerte Kopie eines Kassenbons angebracht. Der Kassenbon \n\nan dem einen Einkaufswagen stammte aus dem SB-Warenhaus der Beklagten, \n\nder an dem anderen Einkaufswagen aus der Filiale H. der Klägerin. \n\nBeide Bons trugen jeweils das Datum \"1.04.03\". An diesem Tag war der Preis-\n\nvergleich zutreffend. Am 9. April 2003 traf er nicht mehr zu, weil die Klägerin mit \n\nWirkung vom 7. April 2003 den Preis eines Artikels, der zu dem Sortiment in \n\nden beiden Einkaufswagen gehörte, um 1,20 € gesenkt hatte. \n\n3 \n\nIn gleicher Weise warb die Beklagte mit den beiden Einkaufswagen und \n\ndem sternförmigen Schild am 13. Mai 2003 damit, dass Kunden bei ihr 8,40 € \n\nund damit 10,5 % sparen könnten. Der Preisvergleich stammte vom 7. Mai \n\n2003 und war an diesem Tag zutreffend. Am 13. Mai 2003 traf er nicht mehr zu, \n\nweil die Klägerin inzwischen den Preis für zwei Produkte des verglichenen Wa-\n\nrenkorbs gesenkt hatte. \n\n4 \n\n5 \n\nDie Klägerin hat von den beanstandeten Werbemaßnahmen der Beklag-\n\nten in deren Geschäftsräumen Fotografien angefertigt und mit der Klage vorge-\n\nlegt. \n\nSie hat beantragt, \n\nder Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersa-\n\ngen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken blickfang-\n\nmäßig herausgestellt anzukündigen: \n\n\"Vergleichen Sie \n\n Gegenüber unserem Mitbewerber sparen Sie bei uns \n\n… EUR \n\nDas sind … %\", \n\nwenn der dabei angegebene Ersparnisbetrag und/oder Prozent-\n\nsatz höher ist, als dies am Tag der Werbeverlautbarung tatsächlich \n\nder Fall ist, und wenn dies geschieht, wie nachstehend wiederge-\n\ngeben: \n\n6 \n\nDie Beklagte ist der Klage entgegengetreten. \n\n7 \n\nFerner hat sie Widerklage erhoben und beantragt, \n\ndie Klägerin unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, \n\nes zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des \n\nWettbewerbs in den Geschäftsräumen der Beklagten ohne deren \n\nGenehmigung zu fotografieren oder fotografieren zu lassen. \n\n8 \n\n9 \n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-\n\nwiesen. \n\nDie Berufung der Beklagten führte zur Verurteilung der Klägerin auf die \n\nWiderklage, hinsichtlich der Klage blieb sie erfolglos. \n\n10 \n\nMit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückwei-\n\nsung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr auf Abweisung der Wider-\n\nklage gerichtetes Begehren weiter. Die Beklagte begehrt mit ihrer Anschlussre-\n\nvision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, die Abweisung der Klage. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n11 \n\nI. Das Berufungsgericht hat sowohl den mit der Klage verfolgten An-\n\nspruch der Klägerin auf Unterlassung der angegriffenen Werbung der Beklagten \n\nals auch den mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch der Beklagten \n\nauf Unterlassung des Fotografierens in ihren Geschäftsräumen als begründet \n\nangesehen. Dazu hat es ausgeführt: \n\n12 \n\nBei der Frage, ob die beanstandete Werbung der Beklagten irreführend \n\ni.S. von § 3 UWG (a.F.) sei, sei davon auszugehen, dass eine blickfangmäßig \n\nherausgestellte Angabe für sich genommen nicht unrichtig oder für den Verkehr \n\nmissverständlich sein dürfe. Die Werbeaussage der Beklagten sei in Bezug auf \n\ndie blickfangmäßig herausgestellte \"Sparquote\" und den \"Sparpreis\" unrichtig, \n\nweil der mit der Werbung konfrontierte Durchschnittsverbraucher selbstver-\n\nständlich davon ausgehe, dass der Preisvergleich noch aktuell sei und jederzeit \n\nnachvollzogen werden könne. Dieses objektiv nicht den Tatsachen entspre-\n\nchende Verständnis könne nur durch einen am Blickfang teilhabenden Hinweis \n\nausgeräumt werden. Dazu sei die Formulierung \"Stand vom 01.04.2003\" zwar \n\nnicht generell ungeeignet. Der Hinweis habe jedoch nicht am Blickfang teil, weil \n\nder an einem Lebensmittelkauf interessierte Durchschnittsverbraucher die Wer-\n\nbung eher flüchtig wahrnehme und deshalb den mit dünner Schrift klein in der \n\nlinken Ecke platzierten Hinweis eher übersehe. Es werde der Eindruck vermit-\n\ntelt, mit der in den Blickfang gestellten Angabe sei das Wesentliche gesagt, so \n\ndass der Verkehr davon absehe, das Kleingeschriebene überhaupt zu lesen \n\nund nur der Blickfang als maßgeblich in seiner Vorstellung haften bleibe. \n\n13 \n\nDas von der Klägerin veranlasste Fotografieren in den Geschäftsräumen \n\nder Beklagten verstoße gegen § 1 UWG (a.F.). Entgegen der Auffassung der \n\nKlägerin werde das Fotografieren in Geschäftsräumen auch angesichts der \n\ndurch technische Neuerungen bedingten Entwicklung immer noch als etwas \n\nBesonderes und Auffälliges empfunden, so dass diesbezüglich nicht von einem \n\nnormalen Käuferverhalten gesprochen werden könne. \n\n14 \n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Klä-\n\ngerin haben Erfolg. Sie führen unter teilweiser Aufhebung der angefochtenen \n\nEntscheidung zur Abweisung der Widerklage. Dagegen ist die Anschlussrevisi-\n\non der Beklagten unbegründet. \n\n15 \n\n1. Nach Erlass des Berufungsurteils ist das Gesetz gegen den unlaute-\n\nren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 in Kraft getreten. Die auf Wiederholungsge-\n\nfahr gestützten, in die Zukunft gerichteten Unterlassungsansprüche der Partei-\n\nen bestehen nur, wenn die beanstandeten Wettbewerbshandlungen der Kläge-\n\nrin und der Beklagten zur Zeit ihrer Begehung wettbewerbswidrig waren und die \n\nAnsprüche auf der Grundlage der nunmehr gegebenen Rechtslage noch gege-\n\nben sind. Die Voraussetzungen, unter denen das ungenehmigte Fotografieren \n\nin Geschäftsräumen eines Mitbewerbers als gezielte Behinderung sowie blick-\n\nfangmäßig herausgestellte Angaben als irreführend anzusehen sind, haben sich \n\ndurch das Inkrafttreten des neuen Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb \n\nnicht geändert. Im Folgenden braucht daher zwischen altem (§ 1 UWG a.F.) \n\nund neuem Recht (§§ 3, 4 Nr. 10, § 5 UWG) nicht unterschieden zu werden. \n\n16 \n\n2. Die zulässige Anschlussrevision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das \n\nBerufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die angegriffene Wer-\n\nbung der Beklagten irreführend ist und der Klägerin daher der geltend gemach-\n\nte Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten Werbung der Beklagten zu-\n\nsteht (§§ 3, 5 Abs. 3, § 8 UWG; § 3 UWG a.F.). \n\n17 \n\n a) Die Anschlussrevision der Beklagten, mit der sie sich gegen ihre Ver-\n\nurteilung auf die Klage wendet, ist zulässig. Das Berufungsgericht hat zwar die \n\nRevision nur hinsichtlich der Widerklage zugelassen; hinsichtlich der Klage, die \n\neinen anderen Streitstoff zum Gegenstand hat, hat es einen Zulassungsgrund \n\nverneint. Im Hinblick auf die Regelung des § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO, nach der \n\ndie Statthaftigkeit der Anschließung nicht voraussetzt, dass auch für den An-\n\nschlussrevisionskläger die Revision zugelassen worden ist, kann eine An-\n\nschlussrevision bei beschränkter Zulassung der Revision jedoch auch dann \n\neingelegt werden, wenn die Anschlussrevision nicht den Streitstoff betrifft, auf \n\nden sich die Zulassung bezieht (BGH, Urt. v. 22.3.2006 - VIII ZR 173/04, \n\nNJW-RR 2006, 1328 Tz 17; Urt. v. 14.6.2006 - VIII ZR 261/04, NJW-RR 2006, \n\n1542 Tz 20, jeweils m.w.N.; vgl. auch Amtliche Begründung des Regierungs-\n\nentwurfs zum ZPO-Reformgesetz, BT-Drucks. 14/4722, S. 108). Die Frage, ob \n\nzwischen dem Streitgegenstand der Revision und dem der Anschlussrevision \n\nein rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang bestehen muss (vgl. BGHZ \n\n155, 189, 191 f. - Buchpreisbindung), bedarf im vorliegenden Fall keiner Ent-\n\nscheidung, da ein solcher Zusammenhang jedenfalls gegeben ist. Die Fotoauf-\n\nnahmen (Streitgegenstand von Widerklage und Revision) sind zum Nachweis \n\ndes mit der Klage beanstandeten Wettbewerbsverstoßes (Streitgegenstand der \n\nAnschlussrevision) gemacht worden. Die Zulässigkeit der Fotoaufnahmen kann \n\nvon der Art des nachzuweisenden Verstoßes abhängen. \n\n18 \n\nb) Die Anschlussrevision ist jedoch unbegründet. Das Berufungsgericht \n\nhat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der angesprochene Verkehr über den \n\nZeitpunkt des Preisvergleichs irregeführt wird (§§ 3, 5 Abs. 3 UWG, § 3 UWG \n\na.F.). \n\n19 \n\naa) Das Berufungsgericht ist zutreffend von der ständigen Rechtspre-\n\nchung des Bundesgerichtshofs ausgegangen, dass eine blickfangmäßig her-\n\nausgestellte Angabe für sich genommen nicht unrichtig oder auch nur für den \n\nVerkehr missverständlich sein darf und eine irrtumsausschließende Aufklärung \n\nin solchen Fällen nur durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis er-\n\nfolgen kann, wenn dieser am Blickfang teilhat und dadurch eine Zuordnung zu \n\nden herausgestellten Angaben gewahrt bleibt (BGH, Urt. v. 22.2.1990 \n\n- I ZR 146/88, GRUR 1990, 1027, 1028 = WRP 1990, 818 - incl. MwSt. I; BGHZ \n\n139, 368, 376 - Handy für 0,00 DM; BGH, Urt. v. 17.2.2000 - I ZR 254/97, \n\nGRUR 2000, 911, 913 = WRP 2000, 1248 - Computerwerbung I; Urt. v. \n\n24.10.2002 - I ZR 50/00, GRUR 2003, 163, 164 = WRP 2003, 273 - Computer-\n\nwerbung II; Urt. v. 28.11.2002 - I ZR 110/00, GRUR 2003, 249 = WRP 2003, \n\n379 - Preis ohne Monitor). Dabei ist für die Beurteilung der Frage, in welchem \n\nSinn eine Werbeaussage zu verstehen ist, von dem Verständnis des durch-\n\nschnittlich informierten, verständigen und in der Situation, mit der er mit der \n\nAussage konfrontiert wird, entsprechend aufmerksamen Durchschnittsverbrau-\n\nchers auszugehen. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung ist auch die Fra-\n\nge zu beurteilen, ob eine irrtumsausschließende Aufklärung am Blickfang teil-\n\nhat. \n\n20 \n\nbb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Werbeaussage der Be-\n\nklagten auf dem sternförmigen Schild sei unrichtig, weil der angesprochene \n\nDurchschnittsverbraucher, der zum \"Vergleichen\" aufgefordert werde, sie dahin \n\nverstehe, dass der dort enthaltene Preisvergleich noch aktuell sei. Dies lässt \n\neinen Rechtsfehler nicht erkennen. Ist ein Preisvergleich wie hier im Präsens \n\ngefasst (\"…sparen Sie…\"; \"…das sind…\"), dann muss er an dem Tag, an dem \n\nmit ihm geworben wird, richtig sein. Denn einen so formulierten Preisvergleich \n\nversteht der Verkehr, wovon das Berufungsgericht mit Recht ausgegangen ist, \n\ndahin, dass er im Zeitpunkt der Werbung (noch) gelten soll. \n\n21 \n\ncc) Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, die Fehlvorstellung des \n\nVerkehrs werde durch den von seinem Inhalt an sich zur Aufklärung geeigneten \n\nHinweis \"Stand vom 01.04.2003\" nicht ausgeräumt. Dieser Hinweis habe nicht \n\nam Blickfang teil, weil der an einem Lebensmittelkauf interessierte Durch-\n\nschnittsverbraucher anders als ein sich mit der größeren Anschaffung wie ei-\n\nnem Computer beschäftigender Kunde die Werbung eher flüchtig wahrnehme \n\nund deshalb den mit dünner Schrift klein in der linken Ecke platzierten Hinweis \n\neher übersehe. Es werde der Eindruck vermittelt, dass mit den in den Blickfang \n\ngestellten Angaben das Wesentliche gesagt sei. Daher sehe der Verkehr davon \n\nab, das Kleingeschriebene überhaupt zu lesen, und es bleibe nur der Blickfang \n\nals maßgeblich in seiner Vorstellung haften. \n\n22 \n\nAuch diese Beurteilung hält den Angriffen der Anschlussrevision stand. \n\nSie ist insbesondere nicht erfahrungswidrig. Soweit die Anschlussrevision gel-\n\ntend macht, der aufklärende Hinweis \"Stand vom 01.04.2003\" sei mit zumutba-\n\nrem Aufwand problemlos auffindbar, lässt sie außer Acht, dass der angespro-\n\nchene Durchschnittsverbraucher nach den tatrichterlichen Feststellungen die \n\nhervorgehobenen Angaben des Werbetextes als in sich abgeschlossene aktuel-\n\nle Aussage auffasst und daher keinen Anlass hat, nach einem aufklärenden \n\nHinweis - etwa auf einen bereits verstrichenen Geltungszeitpunkt - zu suchen. \n\nGegen diese tatrichterliche Würdigung ist aus Rechtsgründen nichts zu erin-\n\nnern. \n\n23 \n\ndd) Rechtsfehlerfrei sind die Vorinstanzen weiter davon ausgegangen, \n\ndass die Irreführung über die beworbene Einsparung gegenüber dem Angebot \n\ndes Mitbewerbers wettbewerbsrechtlich relevant ist. Da im Zeitpunkt der Wer-\n\nbung eine Einsparung jedenfalls in der angegebenen Höhe nicht zu erzielen \n\nwar, fehlt es auch dann nicht an der Relevanz, wenn das Warenangebot der \n\nBeklagten, wie diese geltend gemacht hat, im maßgeblichen Zeitpunkt trotz der \n\ninzwischen von der Klägerin vorgenommenen Preissenkungen insgesamt im-\n\nmer noch günstiger gewesen sein sollte. \n\n24 \n\n3. Die Revision der Klägerin ist dagegen begründet. Der Beklagten steht \n\nder geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung von Fotoaufnahmen in ihren \n\nGeschäftsräumen aus den §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 UWG, § 1 UWG a.F. nicht zu. \n\n25 \n\na) In der Rechtsprechung des Senats zu § 1 UWG a.F. ist das ungeneh-\n\nmigte, der Dokumentation eines angeblichen oder wirklichen Wettbewerbsver-\n\nstoßes dienende Fotografieren durch Testpersonen innerhalb der Geschäfts-\n\nräume eines Kaufmanns als wettbewerbswidrig angesehen worden (BGH, Urt. \n\nv. 25.4.1991 - I ZR 283/89, GRUR 1991, 843 - Testfotos I; Urt. v. 23.5.1996 \n\n- I ZR 122/94, WRP 1996, 1099 = NJW-RR 1997, 104 - Testfotos II; vgl. ferner \n\nKöhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4 UWG \n\nRdn. 10.163; Ohly in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 4 Rdn. 10/21; Omsels in \n\nHarte/Henning, UWG, § 4 Nr. 10 Rdn. 48). Zur Begründung des generellen \n\nVerbots des Fotografierens in Geschäftsräumen eines Mitbewerbers zu Test-\n\nzwecken hat der Senat ausgeführt, das Fotografieren innerhalb der Geschäfts-\n\nräume eines Kaufmanns könne nicht zu dem üblichen Verhalten von Käufern \n\ngerechnet werden, denen der Kaufmann durch Eröffnung seines Geschäfts für \n\nden allgemeinen Verkehr grundsätzlich Zutritt zu seinem Ladenlokal gewähre \n\n(BGH GRUR 1991, 843, 844 - Testfotos I). Das Fotografieren durch Dritte zum \n\nNachweis eines Wettbewerbsverstoßes bleibe dem Personal und der Kund-\n\nschaft nicht verborgen und begründe die Gefahr von Betriebsstörungen. Erfah-\n\nrungsgemäß werde sich das Personal wegen der Ungewöhnlichkeit und Auffäl-\n\nligkeit eines solchen Verhaltens der Testperson besonders zuwenden. Dies las-\n\nse Auseinandersetzungen über deren Vorgehen befürchten (BGH GRUR 1991, \n\n843, 844 - Testfotos I). Außerdem sei mit einem derartigen Auftreten von Test-\n\npersonen die Gefahr der Rufschädigung des Kaufmanns verbunden, weil etwa \n\nanwesende Kundschaft sich unzutreffende Vorstellungen über den Grund der \n\nAnfertigung von Fotografien machen könne. Ob derartige Umstände im Einzel-\n\nfall tatsächlich gegeben seien, sei unerheblich. Dem betroffenen Kaufmann \n\nkönne es nicht zugemutet werden, sich mit Testpersonen in Auseinanderset-\n\nzungen darüber einzulassen, ob der eine oder andere Umstand und damit tat-\n\nsächlich eine Störung des Betriebs vorliege. Entscheidend sei allein, dass die \n\ngenannten nachteiligen Folgen generell mit dem Fotografieren in Geschäfts-\n\nräumen verbunden sein könnten (BGH GRUR 1991, 843, 844 - Testfotos I; \n\nWRP 1996, 1099, 1101 - Testfotos II). Der Testzweck vermöge das Fotografie-\n\nren in Geschäftsräumen von Mitbewerbern nicht zu rechtfertigen. Den Beweis \n\nfür den Wettbewerbsverstoß, den der Mitbewerber mit den Fotoaufnahmen \n\nfestzuhalten suche, könne er wie auch sonst in Testkauffällen durch eine Beo-\n\nbachtungsperson führen, die insbesondere durch Gedächtnisnotizen den beo-\n\nbachteten Sachverhalt im Einzelnen festhalten könne (BGH GRUR 1991, 843, \n\n844 - Testfotos I). Ob etwas anderes zu gelten habe, wenn der angenommene \n\nWettbewerbsverstoß ohne eine Fotografie überhaupt nicht verfolgt werden \n\nkönnte, hat der Senat offengelassen (BGH WRP 1996, 1099, 1101 - Test-\n\nfotos II). \n\n26 \n\nb) Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass der von der \n\nKlägerin behauptete Wettbewerbsverstoß, wie auch die Vorinstanzen ange-\n\nnommen haben, ohne die Fotoaufnahmen nicht hinreichend hätte dargelegt \n\nwerden können. Die Klägerin hat geltend gemacht, die beanstandete Werbung \n\nder Beklagten sei deshalb irreführend, weil der Hinweis auf den Zeitpunkt des \n\nPreisvergleichs \"Stand vom 01.04.2003\" nicht am Blickfang teilnehme und vom \n\nVerkehr deshalb nicht wahrgenommen werde. Die hinreichend bestimmte Dar-\n\nlegung dieses Wettbewerbsverstoßes erforderte die genaue Wiedergabe der \n\nbeanstandeten Werbeangaben auf dem sternförmigen Werbeschild gerade \n\nauch in ihrem räumlichen Verhältnis zueinander. Durch die üblichen Formen der \n\nBeweisführung mit Hilfe von Beobachtungspersonen und Gedächtnisskizzen \n\nhätte dies, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, nur unzulänglich \n\nerfolgen können. In einem solchen Fall ist die Anfertigung von Fotos jedenfalls \n\ndann nicht unlauter, wenn ein überwiegendes Interesse des Geschäftsinhabers \n\nan der Vermeidung einer möglichen Betriebsstörung nicht besteht, insbesonde-\n\nre die (konkrete) Gefahr einer erheblichen Belästigung nicht gegeben ist (vgl. \n\nauch Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 10.163; Omsels aaO § 4 Rdn. 50). Im vorlie-\n\ngenden Fall überwiegt das Interesse der Beklagten an der Vermeidung einer \n\nBetriebsstörung nicht das Interesse der Klägerin, mit Hilfe der Fotoaufnahmen \n\nden Wettbewerbsverstoß der Beklagten darzulegen und zu beweisen. \n\n27 \n\naa) Schon aufgrund der geänderten Lebensverhältnisse kann nicht mehr \n\ndavon ausgegangen werden, dass mit ungenehmigtem Fotografieren in Ge-\n\nschäftsräumen generell die Gefahr einer erheblichen Störung des Betriebs des \n\nGeschäftsinhabers verbunden ist. Die technische Entwicklung ermöglicht es \n\ninzwischen, mit Digitalkameras auch kleineren Formats, Kameras in Mobiltele-\n\nfonen und sogar in Armbanduhren ohne größeren Aufwand jederzeit, an allen \n\nOrten und bei jeder Gelegenheit mehr oder weniger brauchbare Fotoaufnah-\n\nmen herzustellen. Von dieser Möglichkeit wird in zunehmendem Ausmaß \n\nGebrauch gemacht, ohne dass damit generell eine erhebliche Behinderung \n\noder unangemessene Belästigung Dritter verbunden sein muss. Zwar kann des-\n\nhalb das Fotografieren in Geschäftsräumen noch nicht als ein normales Kun-\n\ndenverhalten angesehen werden. Es ist jedoch auch nicht mehr wie früher ge-\n\nnerell als so ungewöhnlich anzusehen, dass grundsätzlich die Gefahr einer er-\n\nheblichen Betriebsstörung zu befürchten ist. Jedermann kann heutzutage Foto-\n\naufnahmen in Geschäftsräumen anfertigen, ohne Aufsehen zu erregen. Auch \n\nwenn solche Aufnahmen im Einzelfall vom Publikum oder vom Personal be-\n\nmerkt werden sollten, kann zudem nicht ohne weiteres davon ausgegangen \n\nwerden, dass der betreffende Beobachter das Verhalten grundsätzlich als so \n\nungewöhnlich ansehen wird, dass die Gefahr von Auseinandersetzungen und \n\ndamit von Störungen des Betriebs ernsthaft zu befürchten ist. Angesichts des \n\nmittlerweile verbreiteten Einsatzes von Digitalkameras und Fotomobiltelefonen \n\nzu allen möglichen mehr oder weniger sinnvollen Zwecken kommt für den Be-\n\nobachter auch in Betracht, dass das Fotografieren von Waren oder Warenprä-\n\nsentationen durch Dritte aus anderen, nicht rufschädigenden Gründen erfolgt, \n\netwa um vor dem Erwerb einer Ware die Meinung eines anderen hierzu einzu-\n\nholen (vgl. Müller-Bidinger in Ullmann, jurisPK-UWG, § 4 Rdn. 106 Fn. 232). \n\n28 \n\nbb) Es kann im Streitfall dahinstehen, ob unter diesen Umständen weiter \n\ndaran festgehalten werden kann, dass Fotoaufnahmen in Geschäftslokalen zu \n\nTestzwecken grundsätzlich unabhängig davon unlauter sind, ob es im Einzelfall \n\ntatsächlich zu einer erheblichen Betriebsstörung kommt oder zumindest die \n\n(konkrete) Gefahr einer solchen besteht. Jedenfalls kann bei der Interessenab-\n\nwägung, die in Fällen wie dem vorliegenden vorzunehmen ist, in denen der Be-\n\nweis eines Wettbewerbsverstoßes anders nicht zu führen ist, dem Interesse des \n\nGeschäftsinhabers, mögliche Betriebsstörungen zu verhindern, nur dann der \n\nVorrang eingeräumt werden, wenn nach den Umständen des Einzelfalls die \n\nkonkrete Gefahr einer erheblichen Betriebsstörung zu befürchten ist. Das Unter-\n\nlassungsbegehren der Beklagten stellt jedoch nicht darauf ab, dass die konkre-\n\nte Gefahr einer erheblichen Betriebsstörung im vorliegenden Fall wegen des \n\nVorliegens besonderer Umstände bei der Aufnahme der beiden Fotografien \n\nbestanden habe. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts reicht die \n\nFeststellung, dass die Fotoaufnahmen mit Hilfe von Blitzlicht hergestellt worden \n\nsind, insoweit nicht aus. Auch solche Fotoaufnahmen führen nicht grundsätzlich \n\nzu einer erheblichen Belästigung. Die Frage, ob das Begehren der Beklagten \n\nneben dem weit gefassten Klageantrag, der nicht auf die Umstände abstellt, \n\nunter denen die Fotoaufnahmen gefertigt werden, zumindest hilfsweise auch \n\nauf Unterlassung solcher Fotoaufnahmen, die durch die Umstände der konkre-\n\nten Verletzungshandlungen umschrieben sind, gerichtet und insoweit hinrei-\n\nchend bestimmt ist (vgl. BGH, Urt. v. 3.12.1998 - I ZR 74/96, GRUR 1999, \n\n760 f. = WRP 1999, 842 - Auslaufmodelle II; Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, \n\nGRUR 2002, 86, 89 = WRP 2001, 1294 - Laubhefter; Teplitzky, Wettbewerbs-\n\nrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 51 Rdn. 30), kann daher of-\n\nfenbleiben. \n\n29 \n\nIII. Auf die Revision der Klägerin ist daher das angefochtene Urteil hin-\n\nsichtlich der Entscheidung über die Widerklage aufzuheben; die Berufung der \n\nBeklagten gegen die Entscheidung des Landgerichts ist zurückzuweisen. Die \n\nAnschlussrevision der Beklagten ist ebenfalls zurückzuweisen. \n\n30 \n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. \n\nBornkamm \n\n v. Ungern-Sternberg \n\n Pokrant \n\n Büscher \n\n Bergmann \n\nVorinstanzen: \n\nLG Wuppertal, Entscheidung vom 16.12.2003 - 14 O 81/03 - \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 10.08.2004 - I-20 U 16/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZR_133-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-01-25/i-zr-133-04","cited_norms":[{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":4},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":4},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":2},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":2},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 554","ref_norm":"554","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZR_133-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZR_133-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-01-25/i-zr-133-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZR_133-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:15:08.240206+00:00"}}