{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZB__11-04A","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2006-01-19","aktenzeichen":"I ZB 11/04","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"MarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Verkündet am: 19. Januar 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle LOTTO a) Der Begriff „Lotto“ stellt eine beschreibende Angabe eines Glücksspiels dar, auch wenn sich die Bedeutung des Begriffs für Teile des Verkehrs inzwischen auf eine bestimmte Art eines Glücksspiels (z.B. „6 aus 49“) eingeengt hat. b) Ein Begriff, der ein Produkt der Gattung nach glatt beschreibt, ist nur dann als Marke im Verkehr durchgesetzt i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG, wenn ein weit überwiegender Teil der angesprochenen Verkehrskreise darin einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft des Produkts erblickt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nI ZB 11/04 \n\nin der Rechtsbeschwerdesache \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHZ: \nBGHR: \n\nnein \nja \n\nMarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 \n\nVerkündet am: \n19. Januar 2006 \nWalz \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nLOTTO \n\na) \n\nDer Begriff „Lotto“ stellt eine beschreibende Angabe eines Glücksspiels dar, \n\nauch wenn sich die Bedeutung des Begriffs für Teile des Verkehrs inzwischen \n\nauf eine bestimmte Art eines Glücksspiels (z.B. „6 aus 49“) eingeengt hat. \n\nb) \n\nEin Begriff, der ein Produkt der Gattung nach glatt beschreibt, ist nur dann \n\nals Marke im Verkehr durchgesetzt i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG, wenn ein weit \n\nüberwiegender Teil der angesprochenen Verkehrskreise darin einen Hinweis \n\nauf die betriebliche Herkunft des Produkts erblickt. \n\nBGH, Beschl. v. 19. Januar 2006 – I ZB 11/04 – Bundespatentgericht \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 19. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die \n\nRichter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Schaffert \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 32. Senats (Marken-\n\nBeschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 31. März 2004 wird \n\nauf Kosten der Markeninhaberinnen zurückgewiesen. \n\nGründe: \n\n1 \n\nI. Für die im Deutschen Lottoblock zusammengeschlossenen sechzehn \n\nLotteriegesellschaften ist mit Zeitrang vom 2. September 1996 die Wortmarke \n\nLOTTO \n\nfür folgende Waren und Dienstleistungen als durchgesetzte Marke eingetragen \n\n(die auf einer späteren Einschränkung der Anmeldung beruhenden, nachfolgend \n\nin kursiver Schrift wiedergegebenen Angaben sind bei der Veröffentlichung der \n\nMarke versehentlich weggelassen worden): \n\nDruckereierzeugnisse, nämlich Spielkarten, Zeitschriften, Zeitungen, Poster, Fo-\ntografien (im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Lotterien und deren \nDurchführung); \nLotteriespiele, Gegenstände für die Durchführung von Lotterien, nämlich Glücks-\nspieltrommeln und -ziehgeräte; elektrische oder elektronische Spiele; \nOrganisation, Veranstaltung und Durchführung von Lotterien und anderen Geld- \nund Glücksspielen; Verteilung von Lotterielosen und sonstigen Teilnahmeunter-\nlagen; \n\nBeratung in wirtschaftlicher und/oder organisatorischer Hinsicht von Lotterie- und \nanderen Geld- und Glücksspielern; wirtschaftliche und/oder organisatorische Be-\nratung zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs; \nVeranstaltung und Durchführung von Glücksspielen im Wege der Telekommuni-\nkation, insbesondere über Internet; \nOrganisation und Durchführung von Rundfunk-, Fernseh- und sonstigen Unter-\nhaltungsveranstaltungen; Veranstaltung von sportlichen Wettbewerben und sons-\ntigen kulturellen Aktivitäten (im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Lotte-\nrien und deren Durchführung); \nBeratung in technischer Hinsicht von Lotterie- und anderen Glücksspielern; \nSachmittel zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, nämlich Chip-\nkarten und Magnetkarten; technische Beratung zur Durchführung des bargeldlo-\nsen Zahlungsverkehrs; \nBeratung in finanzieller Hinsicht von Lotterie- und anderen Geld- und Glücksspie-\nlern; \nfinanzielle Beratung zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs. \n\n2 \n\nDie Antragstellerin hat die Löschung der eingetragenen Marke beantragt. Mit \n\nBeschluss vom 23. August 2002 hat die Markenabteilung des Deutschen Patent- \n\nund Markenamtes unter Zurückweisung des weitergehenden Löschungsantrags \n\nangeordnet, dass die Marke teilweise zu löschen sei, und zwar für \n\nDruckereierzeugnisse, nämlich Spielkarten, Zeitschriften, Zeitungen, Poster, Fo-\ntografien (im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Lotterien und deren \nDurchführung); Gegenstände für die Durchführung von Lotterien, nämlich Glücks-\nspieltrommeln und -ziehgeräte; elektrische oder elektronische Spiele; Beratung in \nwirtschaftlicher und/oder organisatorischer Hinsicht von Lotterie- und anderen \nGeld- und Glücksspielern; Beratung in finanzieller Hinsicht von Lotterie- und an-\nderen Geld- und Glücksspielern; Beratung in technischer Hinsicht von Lotterie- \nund anderen Glücksspielern; Veranstaltung und Durchführung von Glücksspielen \nim Wege der Telekommunikation, insbesondere über Internet; Durchführung von \nRundfunk-, Fernseh- und sonstigen Unterhaltungsveranstaltungen. \n\n3 \n\nGegen diesen Beschluss haben sowohl die Markeninhaberinnen als auch die \n\nAntragstellerin Beschwerde eingelegt. Die Beschwerde der Markeninhaberinnen \n\nhat das Bundespatentgericht zurückgewiesen; auf die Beschwerde der Antragstel-\n\nlerin hat es unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde die Löschung \n\nder eingetragenen Marke für weitere Waren und Dienstleistungen angeordnet \n\n \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n(BPatG GRUR 2004, 685), und zwar für die Ware „Lotteriespiele“ sowie für die \n\nDienstleistungen \n\nOrganisation, Veranstaltung und Durchführung von Lotterien und anderen Geld- \nund Glücksspielen; Verteilung von Lotterielosen und sonstigen Teilnahmeunter-\nlagen; Organisation von Rundfunk- und Fernseh- und sonstigen Unterhaltungs-\nveranstaltungen, Veranstaltung von sportlichen Wettbewerben und sonstigen kul-\nturellen Aktivitäten (im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Lotterien und \nderen Durchführung). \n\nHiergegen richtet sich die vom Bundespatentgericht zugelassene Rechtsbe-\n\nschwerde der Markeninhaberinnen, mit der sie ihren Antrag auf Abweisung des \n\nLöschungsantrags weiterverfolgen. Die Antragstellerin beantragt, die Rechtsbe-\n\nschwerde zurückzuweisen. \n\nII. Hinsichtlich der oben genannten Waren und Dienstleistungen, für die die \n\nangegriffene Marke eingetragen ist, hat das Bundespatentgericht einen Löschungs-\n\ngrund bejaht. Zur Begründung hat es – soweit für das Rechtsbeschwerdeverfah-\n\nren noch von Bedeutung – ausgeführt: \n\nDie Antragstellerin könne sich allerdings nicht auf den Löschungsgrund des \n\n§ 50 Abs. 1 i.V. mit § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG stützen; denn es könne nicht festge-\n\nstellt werden, dass der Marke für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen \n\njegliche Unterscheidungskraft fehle. Auch wenn „Lotto“ für die meisten bean-\n\nspruchten Waren und Dienstleistungen eine im Vordergrund stehende Sachanga-\n\nbe sei, stehe damit doch nicht fest, dass sie nur als solche aufgefasst werde. Die \n\nEintragung eines von Haus aus nicht unterscheidungskräftigen Zeichens führe \n\nnicht zwangsläufig zur Löschung; denn die Unterscheidungskraft könne auch von \n\nden tatsächlichen Marktverhältnissen beeinflusst sein. Im Hinblick auf den starken \n\nMarktauftritt der Markeninhaberinnen sei nicht auszuschließen, dass ein noch \n\nmaßgeblicher Teil der angesprochenen Verbraucher „Lotto“ für eine Marke der \n\nMarkeninhaberinnen hielten. \n\n7 \n\nDagegen sei der auf § 50 Abs. 1 i.V. mit § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gestützte \n\nLöschungsantrag hinsichtlich der oben genannten Waren und Dienstleistungen \n\nbegründet. Das Wort „Lotto“ diene dazu, Lottospiele und ihre Veranstaltung – dar-\n\nunter auch das bekannte Lotto „6 aus 49“ der Markeninhaberinnen – ihrer Gattung \n\nnach zu bezeichnen. Lottospielen sei gemeinsam, dass sie nur durch Glück zu \n\ngewinnen seien. Der Einsatz von (Spiel-)Geld sei meist zugunsten des Veranstal-\n\nters verloren. Die Bezeichnung sei auch zur Beschreibung der in Rede stehenden \n\nProdukte geeignet, auch wenn möglicherweise nur die Markeninhaberinnen be-\n\nrechtigt seien, Lottospiele zu veranstalten. Die Eintragung einer Produktmerk-\n\nmalsbezeichnung könne nicht damit gerechtfertigt werden, dass ein „Freihaltebe-\n\ndürfnis“ fehle. \n\n8 \n\nDieses Eintragungshindernis sei nicht durch Verkehrsdurchsetzung über-\n\nwunden. Für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen seien die ange-\n\nsprochenen Verkehrskreise alle Verbraucher, zumindest ab dem Alter von acht-\n\nzehn Jahren. Zu berücksichtigen seien alle Kreise, in denen die Marke Verwen-\n\ndung finden oder Auswirkungen zeitigen solle. Dies sei im Streitfall grundsätzlich \n\ndie allgemeine Öffentlichkeit, wie sich auch an den Angeboten der Markeninhabe-\n\nrinnen zeige, die sich an sämtliche Endverbraucher richteten. Ausgenommen sei-\n\nen lediglich die Verkehrskreise, die Glücksspiele kategorisch ablehnten. \n\n9 \n\nDie Erlangung der Verkehrsdurchsetzung setze nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 Mar-\n\nkenG voraus, dass die Bezeichnung infolge ihrer Benutzung in den beteiligten \n\nKreisen Unterscheidungskraft erworben habe. Hierfür genüge nicht, dass dem \n\nZeichen nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden könne. Die \n\nBenutzung des Zeichens müsse vielmehr derart nachhaltig sein, dass es für mehr \n\nals 50% der beteiligten Kreise zur Marke mutiert sei. Handele es sich um eine Be-\n\nzeichnung, die als beschreibende Angabe sehr bekannt sei und weit verbreitet be-\n\nnutzt werde, könne ein Wandel zur Marke nur eintreten, wenn nachgewiesen sei, \n\ndass die Bezeichnung aufgrund der Benutzung als Marke als von einem bestimm-\n\nten Unternehmen stammend erkannt werde. Für den Nachweis der Benutzung als \n\nMarke genüge es nicht, wenn über 50% der beteiligten Kreise das Zeichen seinem \n\nInhaber zuordneten. Denn hieraus ergebe sich noch nicht zwingend das Ver-\n\nständnis, dass es sich um eine Marke handele. Jedenfalls immer dann, wenn der \n\nAnmelder oder Markeninhaber eine Monopolstellung innehabe und/oder es um die \n\nEintragung einer „dominanten“ Produktmerkmalsbezeichnung gehe, seien die an-\n\ngesprochenen Verkehrskreise zusätzlich danach zu fragen, ob sie sich vorstellen \n\nkönnten, dass auch ein anderer Anbieter die fragliche Bezeichnung verwende. Im \n\nStreitfall könne nur dann von einer Verkehrsdurchsetzung ausgegangen werden, \n\nwenn die Verbraucher bei einem anderen Veranstalter von Lotteriespielen eine \n\nandere Bezeichnung als „Lotto“ erwarteten. \n\n10 \n\nNach den im Verfahren vorgelegten Verkehrsbefragungen sei dieser Nach-\n\nweis von den Markeninhaberinnen nicht erbracht. Das GfK-Gutachten berücksich-\n\ntige nur die am Spiel interessierten Kreise. Soweit sich die Zahlen auf alle Befrag-\n\nten bezögen, sei zwar 73% das Wort „Lotto“ im Zusammenhang mit der Veranstal-\n\ntung und Organisation von Lotterien geläufig, wobei aber nicht deutlich werde, in \n\nwelcher Eigenschaft – als Produktbezeichnung oder als Marke – der Verkehr den \n\nBegriff kenne. Das INRA-Gutachten vom August 2002 berücksichtige nur 24% der \n\nBefragten als beteiligte Kreise. Auch dieses Gutachten belege keine Verkehrs-\n\ndurchsetzung in dem erforderlichen Sinne. \n\n11 \n\nIII. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand. Mit \n\nRecht hat das Bundespatentgericht angenommen, dass der Marke „Lotto“ für die \n\nin Rede stehenden Waren und Leistungen jedenfalls das Eintragungshindernis \n\ndes § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegensteht, das nicht durch Verkehrsdurchset-\n\nzung überwunden ist (§ 8 Abs. 3 MarkenG). \n\n12 \n\n1. Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des \n\nBundespatentgerichts, bei der angegriffenen Marke handele es sich um eine be-\n\nschreibende Angabe im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. \n\n13 \n\na) Das Bundespatentgericht hat mit Recht angenommen, dass die Anwen-\n\ndung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht davon abhängt, ob in Deutschland nach \n\nder derzeitigen Rechtslage andere Anbieter als die Markeninhaberinnen berechtigt \n\nsind, öffentliche Glücksspiele zu veranstalten. Denn ein beschreibender Charakter \n\ndes Begriffs „Lotto“ stellt ein Eintragungshindernis dar, gleichgültig ob mögliche \n\nWettbewerber der Markeninhaberinnen derzeit auf diesen Begriff zur Beschrei-\n\nbung ihres Angebots angewiesen sind oder nicht (vgl. EuGH, Urt. v. 12.2.2004 \n\n– C-363/99, Slg. 2004, I-1619 = GRUR 2004, 674 Tz 57 u. 61 – Postkantoor; \n\nBGH, Beschl. v. 3.11.2005 – I ZB 14/05 – Casino Bremen, Tz 10). \n\n14 \n\nb) Wie das Bundespatentgericht rechtsfehlerfrei und in Übereinstimmung \n\nmit dem allgemeinen Erfahrungswissen festgestellt hat, dient das Wort „Lotto“ da-\n\nzu, ein bestimmtes Glücksspiel zu bezeichnen. Dabei kann zwischen einer allge-\n\nmeinen und einer konkreten Bedeutung des Begriffs unterschieden werden. Der \n\nallgemeine Begriff „Lotto“ – beispielsweise in zusammengesetzten Wörtern wie \n\nZahlenlotto und Bilderlotto – bezeichnet ein Spiel, dessen Ausgang vor allem vom \n\nGlück abhängt. Demgegenüber weist der Begriff bei konkreter Verwendung auf ein \n\nGlücksspiel hin, bei dem der Spieler mit einem finanziellen Einsatz auf eine be-\n\nstimmte Zahl setzt. Auch dieser Form des Lottos ist es eigen, dass das Ergebnis \n\nnicht durch Geschick oder Erfahrung beeinflusst werden kann. \n\n15 \n\nc) Die Rechtsbeschwerde setzt dieser tatrichterlichen Beurteilung ihre eige-\n\nne Einschätzung entgegen, wonach „Lotto“ weder ein Synonym für eine bestimmte \n\nArt von Glücksspielen sei noch unmittelbar Eigenschaften solcher Glücksspiele \n\numschreibe. Sie stützt sich dabei auf die vorliegenden Verkehrsbefragungen, aus \n\ndenen sich ergebe, dass die angesprochenen Verkehrskreise den Begriff „Lotto“ \n\nnicht auf ein beliebiges, sondern gerade auf das von den Markeninhaberinnen \n\nveranstaltete Glücksspiel bezögen. Wie das Bundespatentgericht deutlich ge-\n\nmacht hat, können die in Rede stehenden Verkehrsbefragungen die Auffassung \n\nder Rechtsbeschwerde nicht belegen. Denn auch wenn Teile des Verkehrs mit \n\ndem Begriff „Lotto“ nicht ganz allgemein ein Glücksspiel, sondern konkret das von \n\nden Markeninhaberinnen veranstaltete Spiel „6 aus 49“ verbinden, spricht dies \n\nnicht gegen den beschreibenden Gehalt des Begriffs. Das Ergebnis der Verkehrs-\n\nbefragung deutet lediglich darauf hin, dass der Begriff „Lotto“ vor allem für die Tei-\n\nle des Verkehrs, die am Lottospiel interessiert sind – denn auf diese Teile des \n\nVerkehrs konzentrieren sich diese Befragungen –, einen noch konkreteren Bedeu-\n\ntungsgehalt hat. Auch wenn mit dem Begriff „Lotto“ ein konkretes Spiel bezeichnet \n\nwird, ändert dies nichts an seinem beschreibenden Charakter. \n\n16 \n\n2. \n\nIm Hinblick auf das – von Haus aus – bestehende Eintragungshindernis, \n\ndas nur durch Verkehrsdurchsetzung überwunden werden kann, kann offen blei-\n\nben, ob die Ansicht des Bundespatentgerichts zutrifft, im Löschungsverfahren \n\nkönne nicht davon ausgegangen werden, dass dem Begriff „Lotto“ jegliche Unter-\n\nscheidungskraft fehle. Allerdings sind insofern Zweifel angebracht, als eine glatt \n\nbeschreibende Angabe, der von Haus aus jede Unterscheidungskraft fehlt, nicht \n\nallein durch intensive Benutzung langsam Unterscheidungskraft entwickelt. Viel-\n\nmehr kann das Fehlen der Unterscheidungskraft allein durch Verkehrsdurchset-\n\nzung, nicht durch eine keinen Bedeutungswandel auslösende intensive Benutzung \n\nüberwunden werden. \n\n17 \n\n3. Zutreffend ist das Bundespatentgericht davon ausgegangen, dass das \n\nzunächst bestehende Eintragungshindernis nicht dadurch überwunden worden ist, \n\ndass sich die fragliche Marke im Verkehr als Hinweis auf die betriebliche Herkunft \n\ndes von den Markeninhaberinnen veranstalteten Lotteriespiels durchgesetzt hat. \n\n18 \n\na) Das Bundespatentgericht hat mit Recht angenommen, dass den Marken-\n\ninhaberinnen die Berufung auf eine Durchsetzung ihrer Marke nicht schon deswe-\n\ngen verwehrt ist, weil ihnen in der Vergangenheit eine Monopolstellung zukam, so \n\ndass sich eine mögliche Verkehrsdurchsetzung ungestört vom Wettbewerb ande-\n\nrer Anbieter bilden konnte (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 – C-299/99, Slg. 2002, \n\nI-5475 = GRUR 2002, 804 Tz 65 – Philips/Remington; Ströbele in Ströbele/Ha-\n\ncker, Markengesetz, 7. Aufl., § 8 Rdn. 482). Dies ändert indessen nichts daran, \n\ndass in einer Situation, in der ein Anbieter aufgrund einer Monopolsituation eine \n\nbestimmte Leistung als einziger anbietet, darauf zu achten ist, ob der Verkehr, der \n\ndie von Haus aus beschreibende Angabe der angebotenen Leistung mit dem An-\n\ngebot des Monopolisten identifiziert, diese Bezeichnung nunmehr als einen Hin-\n\nweis auf die betriebliche Herkunft der angebotenen Leistung betrachtet. Bieten im \n\nStreitfall im Wesentlichen nur die Markeninhaberinnen ein öffentliches Lottospiel \n\nan, liegt es nahe, dass der Verkehr den Gattungsbegriff mit diesem Anbieter in \n\nVerbindung bringt, ohne darin zugleich einen Herkunftshinweis zu erblicken (vgl. \n\nBGHZ 30, 357, 365 – Nährbier). \n\n19 \n\nb) Aufgrund der vorliegenden Verkehrsbefragungen ist davon auszugehen, \n\ndass sich die beschreibende Angabe „Lotto“ nicht zu einem Hinweis auf die be-\n\ntriebliche Herkunft gewandelt hat. \n\n20 \n\naa) Die Frage, ob eine Marke infolge von Benutzung Unterscheidungskraft \n\ni.S. des Art. 3 Abs. 3 MarkenRL oder – was auf dasselbe hinausläuft – nach § 8 \n\nAbs. 3 MarkenG Verkehrsdurchsetzung erlangt hat, ist aufgrund einer Gesamt-\n\nschau der Gesichtspunkte zu beantworten, die zeigen können, dass die Marke die \n\nEignung erlangt hat, die fragliche Dienstleistung als von einem bestimmten Unter-\n\nnehmen stammend zu kennzeichnen und diese Leistung damit von den Leistun-\n\ngen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urt. v. 4.5.1999 \n\n– C-108/97 u. C-109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Tz 54 – Windsurfing \n\nChiemsee). Dabei kann für die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen Durch-\n\nsetzungsgrades nicht von festen Prozentsätzen ausgegangen werden, auch wenn \n\n– sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen – \n\ndie untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb \n\nvon 50% angesetzt werden kann (vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2001 – I ZB 54/98, \n\nGRUR 2001, 1042, 1043 = WRP 2001, 1205 – REICH UND SCHOEN, m.w.N.). \n\nHandelt es sich jedoch um einen Begriff, der die fragliche Dienstleistung ihrer Gat-\n\ntung nach glatt beschreibt, kommen eine Verkehrsdurchsetzung und damit ein \n\nBedeutungswandel erst bei einem deutlich höheren Durchsetzungsgrad in Be-\n\ntracht. So ist der Senat für die Durchsetzung des Wortzeichens „Kinder“, das die \n\nAbnehmerkreise der in Rede stehenden Süßwaren glatt beschreibt, von der Not-\n\nwendigkeit einer nahezu einhelligen Verkehrsbekanntheit ausgegangen (BGHZ \n\n156, 112, 125 – Kinder) und hat sich dabei darauf gestützt, dass auch nach der \n\nRechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nach der Art \n\nder fraglichen Bezeichnung zu unterscheiden ist (EuGH GRUR 1999, 723 Tz 50 \n\n– Windsurfing Chiemsee). \n\n21 \n\nbb) Da es sich bei „Lotto“ um einen Begriff handelt, der die fragliche Dienst-\n\nleistung an sich glatt beschreibt, setzt eine Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 \n\nMarkenG einen Durchsetzungsgrad von weit über 50% voraus. Hiervon kann im \n\nStreitfall nicht ausgegangen werden. \n\n22 \n\n(1) Das Bundespatentgericht hat entgegen der Auffassung der Rechtsbe-\n\nschwerde zutreffend angenommen, dass für die Frage der Verkehrsdurchsetzung \n\nnicht allein auf die am Lottospiel interessierten Kreise abgestellt werden kann. \n\nDenn auch diejenigen Teile des Verkehrs, die sich selbst nicht als an Lotteriespie-\n\nlen interessiert bezeichnen würden, kommen als gelegentliche Teilnehmer derarti-\n\nger Spiele in Betracht. Die Werbung der Veranstalter solcher Spiele richtet sich \n\ndementsprechend – wie das Bundespatentgericht festgestellt hat – an alle \n\nVerbraucherkreise und trägt damit dem Umstand Rechnung, dass der angekün-\n\ndigte Vorteil, also die Chance auf einen Geldgewinn, für jedermann von Interesse \n\nist und fast alle Bevölkerungskreise – auch diejenigen, die bislang noch kein Inte-\n\nresse an derartigen Spielen gezeigt haben – der Erwägung zugänglich erschei-\n\nnen, ihr Glück einmal zu versuchen, um mit einem verhältnismäßig kleinen Einsatz \n\neinen großen Gewinn zu erzielen. Daher ist es aus Rechtsgründen nicht zu bean-\n\nstanden, dass das Bundespatentgericht den Verkehrskreis ebenso wie bei Waren \n\noder Dienstleistungen des Massenkonsums bestimmt und nur diejenigen Teile des \n\nVerkehrs ausgenommen hat, die Lotteriespiele für sich kategorisch ablehnen. Bei \n\nWaren und Dienstleistungen des Massenkonsums zählt grundsätzlich die Ge-\n\nsamtbevölkerung zu den angesprochenen Verkehrskreisen (BGHZ 30, 357, 372 \n\n– Nährbier; BGH, Urt. v. 5.3.1971 – I ZR 101/69, GRUR 1971, 305, 307 = WRP \n\n1971, 320 – Konservenzeichen II; Beschl. v. 19.10.1973 – I ZB 3/72, GRUR 1974, \n\n220, 222 = WRP 1974, 32 – Club-Pilsener). \n\n23 \n\n(2) Allerdings hat das Bundespatentgericht ebenso wie die von den Parteien \n\nvorgelegten Gutachten den Anteil des Verkehrs, der Lotteriespiele für sich grund-\n\nsätzlich ablehnt, nicht bestimmt, so dass keine Feststellungen über die Verkehrs-\n\ndurchsetzung der Marke „LOTTO“ innerhalb der vom Bundespatentgericht als \n\nmaßgeblich erachteten Verkehrskreise vorliegen. Diese Feststellung ist indessen \n\nentbehrlich. Denn selbst der Durchsetzungsgrad, den die von den Parteien vorge-\n\nlegten Verkehrsbefragungen innerhalb des engeren Verkehrskreises der an Lotte-\n\nriespielen interessierten Verbraucher ermittelt haben, rechtfertigt die Annahme \n\nnicht, dass es sich bei der Streitmarke um ein durchgesetztes Zeichen handelt. \n\n24 \n\nDabei kommt es nicht darauf an, ob die Rügen zutreffen, die die Rechtsbe-\n\nschwerde hinsichtlich der von der Antragstellerin vorgelegten Verkehrsbefragung \n\n(NFO Infratest, Januar 2002) erhebt. Denn auch der Durchsetzungsgrad von 58%, \n\nder sich aus dem von den Markeninhaberinnen vorgelegten Gutachten (GfK, Au-\n\ngust 2001) ergibt, rechtfertigt nicht die Annahme der Verkehrsdurchsetzung. Dabei \n\nkann offen bleiben, ob auch für den Bedeutungswandel des Begriffs „Lotto“ – wie \n\nim Falle des Begriffs „Kinder“ (BGHZ 156, 112, 125 – Kinder) – eine nahezu ein-\n\nhellige Verkehrsbekanntheit (als Herkunftshinweis) zu fordern ist. Jedenfalls \n\nkommt eine Verkehrsdurchsetzung bei einem Begriff, der die in Rede stehende \n\nWare oder Leistung nach dem ursprünglichen Bedeutungsgehalt glatt beschreibt, \n\nerst bei einem Durchsetzungsgrad in Betracht, der erheblich über 50% liegt und im \n\nStreitfall auch nach der von den Markeninhaberinnen vorgelegten Verkehrsbefra-\n\ngung nicht erreicht ist. \n\n25 \n\nc) Unter diesen Umständen ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstan-\n\nden, dass das Bundespatentgericht eine Verkehrsdurchsetzung des Begriffs „Lot-\n\nto“ als Herkunftshinweis verneint hat. \n\n26 \n\nIV. Danach ist die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberinnen zurückzu-\n\nweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. \n\nUllmann \n\n v. Ungern-Sternberg \n\n Bornkamm \n\nPokrant \n\nRiBGH Dr. Schaffert ist \nin Urlaub und deswegen \nan der Unterschriftsleistung \ngehindert. \n\nUllmann \n\nVorinstanz: \nBundespatentgericht, Entscheidung vom 31.03.2004 - 32 W(pat) 309/02 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZB__11-04A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-01-19/i-zb-11-04","cited_norms":[{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":9},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZB__11-04A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZB__11-04A.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-01-19/i-zb-11-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2004/I_ZB__11-04A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:15:03.973714+00:00"}}