{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2003/I_ZR_198-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2006-09-28","aktenzeichen":"I ZR 198/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"ZPO § 287 Die Vorlage einer erst zehn Tage nach der Einlieferung einer Sendung erstell- ten Rechnung reicht für den Nachweis, dass die Sendung die in der Rechnung angegebenen Waren enthalten hat, nicht aus.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 198/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n28. September 2006 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ \nBGHR \n\nja \n : nein \nja \n : \n\nZPO § 287 \n\nDie Vorlage einer erst zehn Tage nach der Einlieferung einer Sendung erstell-\nten Rechnung reicht für den Nachweis, dass die Sendung die in der Rechnung \nangegebenen Waren enthalten hat, nicht aus. \n\nBGH, Urt. v. 28. September 2006 - I ZR 198/03 - OLG Köln \nLG Bonn \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 28. September 2006 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. \n\nDr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung des \n\nRechtsmittels im Übrigen sowie der Anschlussrevision des Klägers \n\ndas Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom \n\n5. August 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das \n\nBerufungsgericht über einen Betrag von 3.673,22 € (Schadensfälle \n\nG. und W. ) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz \n\nseit dem 30. Juli 2002 hinaus zum Nachteil der Beklagten erkannt \n\nhat. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand:\n\n1 \n\nDer Kläger, der sich mit dem Handel von Diamanten befasst, nimmt die \n\nBeklagte, die Deutsche Post AG, wegen des Verlusts von drei am 15. und \n\n17. Mai 2002 in der Zweigstelle der Beklagten in Düsseldorf eingelieferten Pa-\n\nketsendungen auf Schadensersatz in Anspruch. Die Pakete waren mit soge-\n\nnannten \"Freeway\"-Paketmarken versehen, die der Kläger zuvor bei der Be-\n\nklagten erworben und anschließend entsprechend der auf ihnen enthaltenen \n\nAnweisung ausgefüllt hatte. Mit \"Freeway\"-Paketmarken können Pakete ent-\n\nsprechend ihrem Gewicht, bis zu einem Höchstgewicht von 20 kg, vorfrankiert \n\nzur Beförderung in einer Filiale oder einer Agentur der Beklagten abgegeben \n\noder einem Paketzusteller der Beklagten mitgegeben werden. Die Einlieferung \n\nkann auf dem mit Namen und Anschrift von Absender und Empfänger ausge-\n\nfüllten oberen Abschnitt der Paketmarken quittiert werden. Die Paketmarken \n\nenthalten einen Hinweis auf die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingun-\n\ngen der Deutschen Post AG PAKET/EXPRESS NATIONAL. \n\n2 \n\nIhre Allgemeinen Geschäftsbedingungen PAKET/EXPRESS NATIONAL \n\n(im Folgenden: AGB), die bis dahin in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 7 nur für Express-\n\nSendungen einen Beförderungsausschluss für Edelsteine im Wert von mehr als \n\n1.000 DM enthielten, hat die Beklagte zum 1. März 2002 dahin geändert, dass \n\nEdelsteine mit einem Wert von mehr als 500 € von der Versendung ausge-\n\nnommen sind. Die Änderung ihrer AGB hat die Beklagte branchenweit bekannt \n\ngemacht. Kunden, mit denen sie spezielle Verträge oder Rahmenverträge ab-\n\ngeschlossen hatte (sogenannte Geschäftskunden), hat sie unter Übersendung \n\nder neuen AGB angeschrieben. Diese Geschäftskunden hatten besondere ver-\n\ntragliche Verpflichtungen übernommen; beispielsweise hatten sie die Sendun-\n\ngen in bestimmter Form zu verpacken und darauf zu achten, dass äußerlich \n\nkein Hinweis auf den Inhalt gegeben wurde. Diesen Geschäftskunden räumte \n\ndie Beklagte die Möglichkeit ein, bis zum 1. Juli 2002 die ab dem 1. März 2002 \n\nals Ausschlussgüter bezeichneten Waren wie Schmuck, Uhren und Edelsteine \n\nmit einem Warenwert über 500 € weiterhin zu versenden. Mit dem Kläger war \n\nein solcher Geschäftskundenvertrag nicht geschlossen worden. \n\n3 \n\nDie seinerzeit geltenden Abschnitte 2, 3 und 6 der AGB (Stand: 1. März \n\n2002) hatten folgenden Wortlaut: \n\n\"2 Vertragsverhältnis - Begründung und Ausschlüsse \n\n(1) Beförderungsverträge kommen vorbehaltlich der Regelung in \nAbsatz 2 durch die Übergabe von Sendungen durch oder für den \nAbsender und deren Übernahme in die Obhut der Deutschen Post \noder von ihr beauftragter Unternehmen (Einlieferung bzw. Abho-\nlung) nach Maßgabe der vorliegenden AGB zustande. … \n\n(2) Die Deutsche Post schließt keinen Vertrag über die Beförderung \nfolgender Sendungen (ausgeschlossene Sendungen); Mitarbeiter \nder Deutschen Post und sonstige Erfüllungsgehilfen sind nicht be-\nrechtigt, Beförderungsverträge über solche Sendungen zu schlie-\nßen: \n\n… \n\n… \n\n6. Sendungen, die Geld, Edelmetalle, Schmuck, Uhren, Edel-\nsteine, Scheck-, Kreditkarten, gültige Telefonkarten oder \nandere Zahlungsmittel oder Wertpapiere, für die im Scha-\ndensfall keine Sperrungen sowie Aufgebots- und Ersatzver-\nfahren durchgeführt werden können (Valoren II. Klasse), im \nGesamtwert von mehr als 500 € enthalten; \n\n(3) Entspricht eine Sendung hinsichtlich ihrer Beschaffenheit (Grö-\nße, Format, Gewicht, Inhalt usw.) oder in sonstiger Weise nicht den \nin Abschnitt 1 Abs. 2 genannten Bedingungen oder diesen AGB, so \nsteht es der Deutschen Post frei, \n\n1. die Annahme der Sendung zu verweigern oder \n\n2. eine bereits übergebene/übernommene Sendung zurückzu-\n\ngeben oder zur Abholung bereitzuhalten oder \n\n3. diese ohne Benachrichtigung des Absenders zu befördern \nund ein entsprechendes Nachentgelt gemäß Abschnitt 5 \nAbs. 3 zu erheben. \n\nEntsprechendes gilt, wenn bei Verdacht auf ausgeschlossene Sen-\ndungen oder auf sonstige Vertragsverstöße der Absender auf Ver-\nlangen der Deutschen Post Angaben dazu verweigert. \n\n(4) Erlangt die Deutsche Post erst nach Übergabe der Sendung \nKenntnis davon, dass die Sendung ausgeschlossene Güter enthält, \noder verweigert der Absender auf Verlangen der Deutschen Post \nbei Verdacht auf ausgeschlossene Güter Angaben dazu, erklärt die \nDeutsche Post bereits jetzt die Anfechtung des Beförderungsvertra-\nges wegen Täuschung. Die Deutsche Post ist nicht zur Prüfung von \nBeförderungsausschlüssen gemäß Absatz 2 verpflichtet; sie ist je-\ndoch bei Verdacht auf solche Ausschlüsse zur Öffnung oder Über-\nprüfung der Sendungen berechtigt. \n\n… \n\n3 Rechte, Pflichten und Obliegenheiten des Absenders \n\n… \n\n(3) Dem Absender obliegt es, ein Produkt der Deutschen Post AG \noder ihrer verbundenen Unternehmen mit der Haftung zu wählen, \ndie seinen Schaden bei Verlust, Beschädigung oder einer sonst \nnicht ordnungsgemäßen Leistung am ehesten deckt. \n\n… \n\n6 Haftung \n\n(1) Die Deutsche Post haftet für Schäden, die auf eine Handlung \noder Unterlassung zurückzuführen sind, die sie, einer ihrer Leute \noder ein sonstiger Erfüllungsgehilfe (§ 428 HGB) vorsätzlich oder \nleichtfertig und in dem Bewusstsein, dass ein Schaden mit Wahr-\nscheinlichkeit eintreten werde, begangen hat, ohne Rücksicht auf \ndie nachfolgenden Haftungsbeschränkungen. Für Schäden, die auf \ndas Verhalten ihrer Leute oder Erfüllungsgehilfen zurückzuführen \nsind, gilt dies nur, soweit diese Personen in Ausübung ihrer Verrich-\ntungen gehandelt haben. … \n\n(2) Die Deutsche Post haftet im Übrigen für Verlust, Beschädigung \nund Lieferfristüberschreitung von bedingungsgerechten Sendun-\ngen sowie für die schuldhafte nicht ordnungsgemäße Erfüllung \nsonstiger Verpflichtungen nur im Umfang des unmittelbaren ver-\ntragstypischen Schadens bis zu den gesetzlichen Haftungsgrenzen. \nDie Deutsche Post ist auch von dieser Haftung befreit, soweit der \nSchaden auf Umständen beruht, die sie auch bei größter Sorgfalt \nnicht vermeiden und deren Folgen sie nicht abwenden konnte (z.B. \nStreik, höhere Gewalt). Die in §§ 425 Abs. 2 und 427 HGB genann-\nten Fälle der Schadensteilung und besonderen Haftungsaus-\nschlussgründe bleiben unberührt. Die Deutsche Post haftet ferner \nnicht für ausgeschlossene Sendungen gemäß Abschnitt 2 Absatz 2. \n\n…\" \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nDie von dem Kläger der Beklagten zur Beförderung übergebenen Pakete \n\nenthielten nach seiner Behauptung jeweils Brillanten, die der Kläger an Kunden \n\nin Marl (W. ), Engelskirchen (P. ) und Mönchengladbach (G. ) zu \n\nPreisen von 2.452,63 €, 550,20 € und 4.893,80 € verkauft hatte. \n\nDer Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 7.896,63 € \n\nnebst Zinsen zu zahlen. \n\nDie Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Auffassung ver-\n\ntreten, dass sie dem Kläger im Hinblick auf ihre AGB keinen Schadensersatz zu \n\nleisten habe. \n\nDas Berufungsgericht hat der im ersten Rechtszug erfolglosen Klage in \n\nHöhe von 3.948,32 € stattgegeben und die Berufung des Klägers im Übrigen \n\nzurückgewiesen (OLG Köln TranspR 2004, 28 = VersR 2003, 1598). \n\nMit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurück-\n\nweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständi-\n\nge Abweisung der Klage weiter. \n\n9 \n\nDer Kläger wendet sich mit seiner Anschlussrevision gegen die teilweise \n\nAbweisung der Klage. Die Beklagte beantragt, die Anschlussrevision zurückzu-\n\nweisen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n10 \n\nI. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten dem Grunde \n\nnach bejaht, wegen eines Mitverschuldens des Klägers diesem aber nur einen \n\nAnspruch auf Ersatz der Hälfte des eingetretenen Schadens zugesprochen. Zur \n\nBegründung hat es ausgeführt: \n\n11 \n\nZwischen den Parteien sei trotz der Regelung in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 \n\nAGB durch die Annahme und Beförderung der Sendungen ein Frachtvertrag \n\ni.S. des § 407 HGB zustande gekommen. Die Beklagte habe keinen Gebrauch \n\nvon den in Abschnitt 2 Abs. 3 AGB enthaltenen Möglichkeiten gemacht. Die in \n\nAbschnitt 2 Abs. 4 AGB erklärte Anfechtung greife nicht durch. Ein arglistiges \n\nVerhalten des Klägers i.S. von § 123 Abs. 1 BGB habe die Beklagte nicht dar-\n\ngelegt. Die in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 und Abschnitt 6 Abs. 2 Satz 4 AGB ent-\n\nhaltenen Bestimmungen regelten einen Haftungsausschluss. Dieser sei gemäß \n\n§ 449 Abs. 2 HGB unwirksam. Der Frachtvertrag habe auch nicht die Beförde-\n\nrung von Briefen und briefähnlichen Sendungen i.S. von § 449 Abs. 1 Satz 1 \n\nHGB zum Gegenstand gehabt. Mangels hinreichenden Sachvortrags sei ein \n\nqualifiziertes Verschulden der Beklagten i.S. von § 435 HGB zu vermuten. \n\n12 \n\nDer Kläger müsse sich jedoch ein Mitverschulden anrechnen lassen. Der \n\nVersand wertvoller Schmuckstücke im Wege des \"Freeway\"-Paketdienstes er-\n\nscheine riskant. Die Beklagte habe auf ihre AGB hingewiesen, nach denen sie \n\nbestimmte Güter grundsätzlich nicht befördern wolle. Bei Kenntnis vom Inhalt \n\nder Pakete hätte sie die Beförderung nach ihren AGB ablehnen oder den Ab-\n\nsender auf eine andere Transportart verweisen können. Ein Absender begebe \n\nsich in einen beachtlichen Selbstwiderspruch, wenn er einerseits eine Sache \n\naufgebe, obwohl er wisse oder wissen müsse, dass der Frachtführer die Haf-\n\ntung hierfür ablehne, andererseits im Schadensfall aber den vollen Ersatz ver-\n\nlange. Die Verschuldens- und Verursachungsanteile der Parteien seien in etwa \n\ngleich zu bewerten, so dass der Kläger von der Beklagten Ersatz der Hälfte des \n\neingetretenen Schadens verlangen könne. \n\n13 \n\nII. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung insoweit stand, als \n\ndas Berufungsgericht in den Schadensfällen G. und W. zum Nach- \n\nteil der Beklagten entschieden hat. Mit Erfolg wendet sich die Revision der Be-\n\nklagten gegen ihre Verurteilung im Schadensfall P. . Keinen Erfolg hat da- \n\ngegen die Anschlussrevision des Klägers. \n\n14 \n\n1. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen für eine vertragliche \n\nHaftung der Beklagten nach §§ 407, 425 Abs. 1 HGB ohne Rechtsverstoß be-\n\njaht. \n\n15 \n\na) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass mit der \n\nEinlieferung der Sendungen bei der Zweigstelle der Beklagten trotz der Ver-\n\nbotsgutklausel in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 AGB zwischen den Parteien wirksa-\n\nme Frachtverträge durch schlüssiges Verhalten zustande gekommen sind. Wie \n\nder Senat für die insoweit inhaltlich übereinstimmenden AGB der Beklagten mit \n\nStand vom 1. März 2001 entschieden hat, stehen diese der Auslegung (§§ 133, \n\n157 BGB) nicht entgegen, dass die Beklagte ungeachtet des Wortlauts der Ver-\n\nbotsgutklausel einen Vertrag schließen will, wenn sie Pakete tatsächlich und \n\nohne Vorbehalt befördert, die - nicht erkennbar - nach ihren AGB ausgeschlos-\n\nsene Sendungen enthalten (BGH, Urt. v. 30.3.2006 - I ZR 123/03 Tz 15 ff., \n\nNJW-RR 2006, 1210 = TranspR 2006, 254, zur Veröffentlichung in BGHZ 167, \n\n64 vorgesehen; vgl. ferner BGH, Urt. v. 29.6.2006 - I ZR 176/03 Tz 18 f., \n\nTranspR 2006, 390). Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die AGB \n\nder Beklagten in der zum 1. März 2002 geänderten Fassung in vollem Umfang \n\nVertragsbestandteil geworden sind oder ob die Ausschlussklausel für Schmuck, \n\nUhren und Edelsteine mit einem Warenwert von über 500 € nach Abschnitt 2 \n\nAbs. 2 Nr. 6 erst mit der Bereitstellung des Sonderdienstes \"Valuepack\" zum \n\n1. Juli 2002 zur Anwendung kommen sollte, kommt es daher in diesem Zu-\n\nsammenhang nicht an. \n\nb) Mit Recht hat das Berufungsgericht die von der Beklagten geltend \n\ngemachte Anfechtung ihrer Vertragserklärung nicht durchgreifen lassen. \n\naa) Die auf Abschnitt 2 Abs. 4 der AGB gestützte Anfechtung hat das Be-\n\nrufungsgericht als unwirksam angesehen, weil eine Anfechtungserklärung nicht \n\nunter einer Bedingung, nämlich der nachträglichen Kenntniserlangung der Be-\n\nklagten über die Aufgabe von ausgeschlossenen Sendungen, abgegeben wer-\n\nden könne. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Anfech-\n\ntungserklärung hat Gestaltungscharakter und ist daher bedingungsfeindlich (vgl. \n\nBGH, Urt. v. 15.5.1968 - VIII ZR 29/66, NJW 1968, 2990; MünchKomm.BGB/ \n\nMayer-Maly/Busche, 4. Aufl., § 143 Rdn. 5, m.w.N.). Entgegen der Ansicht der \n\nRevision der Beklagten enthält Abschnitt 2 Abs. 4 der AGB keine Eventualan-\n\nfechtung. Eine Eventualanfechtung liegt vor, wenn die Wirkung der Anfech-\n\ntungserklärung nicht von einem zukünftigen, ungewissen Ereignis abhängig \n\ngemacht werden (bedingte Anfechtung), sondern sich aus der künftigen Klar-\n\nstellung eines im Zeitpunkt der Anfechtungserklärung objektiv bereits beste-\n\nhenden, für die Beteiligten aber ungewissen Rechtszustands ergeben soll (BGH \n\n16 \n\n17 \n\nNJW 1968, 2990 m.w.N.). Nach Abschnitt 2 Abs. 4 der AGB der Beklagten wird \n\ndie \"bereits jetzt\" erklärte Anfechtung unter den Vorbehalt gestellt, dass die Be-\n\nklagte erst nach der Übergabe der Sendung Kenntnis von deren Inhalt erlangt. \n\nDie Anfechtung knüpft damit an ein zukünftiges ungewisses Ereignis an, näm-\n\nlich an die spätere Kenntniserlangung als solche und nicht etwa an den im Zeit-\n\npunkt der Einlieferung objektiv bereits gegebenen Umstand, dass die Sendung \n\neinen bestimmten Inhalt hat. Bei einem anderen Verständnis stünde die Klausel \n\nim Übrigen im Widerspruch zu der Regelung in Abschnitt 2 Abs. 3 der AGB. \n\nDort behält sich die Beklagte ein Wahlrecht vor, ausgeschlossene Sendungen \n\nentweder nicht anzunehmen (Nr. 1), sie zurückzugeben (Nr. 2) oder zu beför-\n\ndern (Nr. 3), gegebenenfalls gegen ein Nachentgelt. Dieser Regelung ist zu \n\nentnehmen, dass ein Vertrag zustande kommen soll, wenn die Beklagte von \n\nden beiden ersten Möglichkeiten keinen Gebrauch macht. Hinge die Wirkung \n\nder Anfechtung nach Abschnitt 2 Abs. 4 AGB nur von dem Inhalt der Sendung \n\nab, wie die Revision der Beklagten meint, könnte dagegen auch im Falle von \n\nAbschnitt 2 Abs. 3 Nr. 3 AGB ein wirksamer Vertrag nicht zustande kommen. \n\n18 \n\nbb) Die mit Schreiben der Beklagten vom 30. Juli 2002 erklärten Anfech-\n\ntungen hat das Berufungsgericht als unwirksam angesehen, weil ein zur An-\n\nfechtung berechtigendes arglistiges Verhalten des Klägers i.S. des § 123 Abs. 1 \n\nBGB nicht feststellbar sei. Die dagegen erhobenen Verfahrensrügen der Revi-\n\nsion der Beklagten hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet \n\n(§ 564 Satz 1 ZPO). \n\n19 \n\n2. Im Ergebnis ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision der Be-\n\nklagten gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte für den \n\neingetretenen Schaden nach § 435 HGB unbeschränkt. Die AGB der Beklagten \n\nstehen dem nicht entgegen. \n\n20 \n\na) In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob die Regelung \n\nin Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 AGB einen Haftungsausschluss enthält oder eine der \n\nInhaltskontrolle entzogene Bestimmung oder Klarstellung der vertraglichen \n\nLeistungspflichten der Beklagten darstellt (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.2005 \n\n- I ZR 103/04, NJW-RR 2006, 758 Tz 21 = TranspR 2006, 169 m.w.N.). Das \n\nBerufungsgericht hat den von ihm angenommenen Haftungsausschluss für \n\nVerbotsgut aus Art. 6 Abs. 2 Satz 4 AGB hergeleitet. Die zuletzt genannte Klau-\n\nsel schränkt die ohne sie nach dem Gesetz bestehende Haftung ein und stellt \n\ndaher keine Leistungsbeschreibung dar (BGH NJW-RR 2006, 1210 Tz 24). \n\n21 \n\nb) Ferner kann offen bleiben, ob die vom Gesetz abweichende Haftungs-\n\nregelung in Abschnitt 6 AGB gegen § 449 Abs. 2 HGB verstößt oder, soweit sie \n\nBriefe oder briefähnliche Sendungen betrifft, wirksam ist. Die insoweit vorrangi-\n\nge Auslegung der AGB ergibt nämlich, dass die Beklagte beim Vorliegen der \n\nVoraussetzungen des § 435 HGB selbst bei Verbotsgütern von ihrer vollen Haf-\n\ntung ausgeht. Abschnitt 6 Abs. 1 AGB sieht für Fälle des qualifizierten Ver-\n\nschuldens i.S. des § 435 HGB eine Haftung \"ohne Rücksicht auf die nachfol-\n\ngenden Haftungsbeschränkungen\" vor. Eine Unterscheidung zwischen Ver-\n\nbotsgut und sogenannten bedingungsgerechten Sendungen erfolgt anders als \n\nin den nachfolgenden Bestimmungen nicht. Abschnitt 6 Abs. 2 der AGB behan-\n\ndelt nur die Haftung der Beklagten \"im Übrigen\", d.h. soweit die Voraussetzun-\n\ngen des Abs. 1 nicht vorliegen (vgl. BGH NJW-RR 2006, 1210 Tz 25; BGH, Urt. \n\nv. 29.6.2006 - I ZR 176/03 Tz 26, TranspR 2006, 390). \n\n22 \n\nc) Das Berufungsgericht hat das Vorliegen der Voraussetzungen eines \n\nqualifizierten Verschuldens i.S. von § 435 HGB ohne Rechtsfehler bejaht. Die \n\nRevision der Beklagten erhebt insoweit auch keine Rügen. \n\n23 \n\nd) Zum Inhalt und zum Wert der verloren gegangenen Sendungen hat \n\ndas Berufungsgericht den Vortrag des Klägers zugrunde gelegt. Zur Begrün-\n\ndung hat es sich auf die Rechtsprechung des Senats (BGH, Urt. v. 24.10.2002 \n\n- I ZR 104/00, TranspR 2003, 156, 159) bezogen, dass im gewerblichen Be-\n\nreich nach der allgemeinen Lebenserfahrung eine hohe Wahrscheinlichkeit da-\n\nfür spreche, dass an den gewerblichen Kunden exakt die bestellten und sodann \n\nberechneten Waren versandt worden seien. Die Beurteilung der Frage, auf wel-\n\nche Weise Inhalt und Wert einer verloren gegangenen Sendung festgestellt \n\nwerden können, betrifft das Schätzungsermessen des Tatrichters (BGH, Urt. v. \n\n13.7.2006 - I ZR 245/03, BB 2006, 2324 Tz 29 = TranspR 2006, 448). \n\n24 \n\nDie dagegen gerichteten Rügen bleiben ohne Erfolg, soweit das Beru-\n\nfungsgericht den Inhalt der an die Kunden G. in Mönchengladbach und \n\nW. in Marl gerichteten Sendungen vom 15. und 17. Mai 2002 aufgrund \n\nder vom Kläger vorgelegten Unterlagen für erwiesen erachtet hat. Entgegen der \n\nAnsicht der Revision der Beklagten ist es nicht erforderlich, dass sowohl Liefer-\n\nscheine als auch korrespondierende Rechnungen vorgelegt werden. Vielmehr \n\nkann sich der Tatrichter die Überzeugung (§ 287 ZPO) von der Richtigkeit der \n\nBehauptung, es seien die in einer Rechnung oder in einem Lieferschein enthal-\n\ntenen Waren zur Beförderung übergeben worden, anhand der gesamten Um-\n\nstände des Einzelfalls auch dann bilden, wenn nur eines der beiden Dokumente \n\nvorgelegt wird und der Beklagte dagegen keine substantiierten Einwände vor-\n\nbringt. \n\n25 \n\nHinsichtlich der am 17. Mai 2002 der Beklagten übergebenen, an einen \n\nEmpfänger P. in Engelskirchen gerichteten Sendung hat der Kläger \n\nlediglich eine an diesen Empfänger adressierte Rechnung mit Datum vom \n\n27. Mai 2002 vorgelegt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts legen \n\nAngaben in einer zehn Tage nach der Einlieferung der Sendung erstellten \n\nRechnung allein - d.h. ohne Darlegung, aus welchem Grund und aufgrund wel-\n\ncher Unterlagen die Rechnung erst nachträglich erstellt worden ist - nicht die \n\nVermutung nahe, dass die darin aufgeführten Waren auch tatsächlich an dem in \n\ndieser Rechnung bezeichneten Liefertag zum Versand gebracht worden sind. \n\nDer Umstand, dass die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 30. Mai 2002 \n\ndavon unterrichtet hat, ihre Ermittlungen zu der Sendung seien erfolglos abge-\n\nschlossen worden, lässt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht den \n\nSchluss zu, die Rechnung vom 27. Mai 2002 sei nicht erst nach Bekanntwerden \n\ndes Schadensfalls erstellt worden. Aus dem Schreiben der Beklagten vom \n\n28. Mai 2002 - Anlage K 7 - ergibt sich vielmehr, dass der Kläger schon zu die-\n\nsem Zeitpunkt einen Nachforschungsauftrag gestellt hatte. Im Übrigen lässt sich \n\ndie Menge der in der Rechnung vom 27. Mai 2002 aufgeführten Brillanten nicht \n\nohne weiteres mit dem Vortrag des Klägers vereinbaren, die Lieferung habe die \n\nVeräußerung von zehn kleineren Brillanten betroffen. \n\n26 \n\n3. Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers \n\nhaben keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die vom Berufungsgericht hinsicht-\n\nlich des Mitverschuldens getroffene Entscheidung richten. \n\n27 \n\na) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon aus-\n\ngegangen, dass ein Absender in einen nach § 425 Abs. 2 HGB beachtlichen \n\nSelbstwiderspruch geraten kann, wenn er ein wertvolles Gut trotz Kenntnis, \n\ndass der Frachtführer dieses in der gewählten Transportart wegen des damit \n\nverbundenen Verlustrisikos nicht befördern will, ohne Hinweis auf die Art des \n\nTransportguts zur Beförderung übergibt und im Falle des Verlusts gleichwohl \n\nvollen Schadensersatz verlangt. \n\n28 \n\nRechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, der Kläger habe \n\nzumindest wissen müssen, dass die Beklagte eine Beförderung der eingeliefer-\n\nten Waren und eine Haftung für deren Verlust im Wege des \"Freeway\"-Paket-\n\ndienstes ablehne. Aus Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 und Abschnitt 3 Abs. 3 AGB er-\n\ngibt sich hinreichend deutlich, dass die Beklagte diese Versendungsart bei \n\nEdelsteinen nur bis zur Wertgrenze von 500 € anbietet. Mit Recht ist das Beru-\n\nfungsgericht davon ausgegangen, dass die AGB der Beklagten in der zum \n\n1. März 2002 geänderten Fassung Vertragsbestandteil geworden sind und der \n\nKläger nicht davon ausgehen durfte, dass die (neue) Ausschlussregelung für \n\nEdelsteine aufgrund der Gewährung einer Übergangsfrist durch die Beklagte im \n\nZeitpunkt der Einlieferung noch nicht zur Anwendung kommen sollte. Die dage-\n\ngen gerichteten Angriffe der Anschlussrevision bleiben ohne Erfolg. \n\n29 \n\naa) Für die Einbeziehung der AGB genügt, da der Kläger als eingetrage-\n\nner Kaufmann Unternehmer i.S. des § 14 Abs. 1 BGB ist, jede auch stillschwei-\n\ngend erklärte Willensübereinstimmung, ohne dass die Erfordernisse nach § 305 \n\nAbs. 2 und 3 BGB gegeben sein müssen (§ 310 Abs. 1 Satz 1 BGB). Das Beru-\n\nfungsgericht hat es daher mit Recht als ausreichend angesehen, dass auf den \n\n\"Freeway\"-Paketmarken auf die Geltung der AGB PAKET/EXPRESS NATIO-\n\nNAL hingewiesen worden ist. Ersichtlich ist das Berufungsgericht davon ausge-\n\ngangen, dass für den Kläger auch die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme \n\nder AGB bestand, etwa durch Anfordern bei der Beklagten (vgl. BGHZ 117, \n\n190, 198). Der Kläger hat, worauf schon das Landgericht abgestellt hat, nicht \n\nvorgetragen, dass er an den fraglichen Einlieferungstagen die Aushändigung \n\neines Exemplars der AGB verlangt und die Beklagte ihm diese verwehrt hätte. \n\n30 \n\nbb) Der Hinweis auf die Geltung der AGB auf den \"Freeway\"-Paketmar-\n\nken ist nach seinem objektiven Erklärungswert dahin zu verstehen, dass die \n\nAGB in der im Zeitpunkt der Verwendung der Paketmarken geltenden Fassung \n\nin den Vertrag einbezogen werden sollten, also in der zum 1. März 2002 geän-\n\nderten Fassung. Die Auffassung des Berufungsgerichts, sowohl dem Rund-\n\nschreiben der Beklagten vom Februar 2002 als auch der \"Kurzinformation \n\nValuepack/AGB-Änderungen vom 18.2.2002\" habe der Kläger nichts anderes \n\nentnehmen können, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Aus diesen \n\nSchreiben ergibt sich, dass hinsichtlich der neu eingeführten Ausschlussrege-\n\nlung für Schmuck, Uhren und Edelsteine für Filialkunden, die wie der Kläger \n\nbisher keinerlei schriftliche \n\nIndividualvereinbarung \n\nim Bereich PAKET/ \n\nEXPRESS mit der Beklagten getroffen hatten, lediglich eine Übergangsfrist bis \n\nzum 2. April 2002 gewährt wurde. \n\n31 \n\nb) Das Berufungsgericht hat die Verschuldens- und Verursachungsantei-\n\nle des Klägers und der Beklagten als etwa gleich bewertet. Diese Haftungsver-\n\nteilung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. \n\n32 \n\naa) Die Abwägung der Verschuldens- und Verursachungsanteile im \n\nRahmen des § 254 BGB, § 425 Abs. 2 HGB ist grundsätzlich Sache des Tat-\n\nrichters und kann im Revisionsverfahren nur darauf überprüft werden, ob alle in \n\nBetracht kommenden Umstände vollständig und richtig berücksichtigt und der \n\nAbwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt worden sind (vgl. \n\nBGH, Urt. v. 25.3.2003 - VI ZR 161/02, NJW 2003, 1929, 1931 m.w.N.). Die \n\nAbwägung darf nicht schematisch erfolgen, sondern ist aufgrund der festgestell-\n\nten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Diesen Maßstäben genügen die \n\nErwägungen des Berufungsgerichts. \n\n33 \n\nbb) Die Anschlussrevision rügt insoweit erfolglos, das Berufungsgericht \n\nhätte nicht lediglich von einem groben Verschulden der Beklagten i.S. des \n\n§ 435 HGB ausgehen dürfen, sondern ein vorsätzliches Verhalten der Mitarbei-\n\nter der Beklagten berücksichtigen müssen. Entgegen der Auffassung der An-\n\nschlussrevision hat der Kläger nicht substantiiert vorgetragen, die drei verloren \n\ngegangenen Pakete seien von Mitarbeitern der Beklagten gestohlen worden. \n\nSein pauschales Vorbringen, es sei bekannt, dass im Gewahrsam der Beklag-\n\nten regelmäßig auf wertvolle Sendungen gezielt Zugriff genommen werde, auf-\n\ngrund des Schadensbildes und der zahllosen Vorschäden sei unwiderleglich \n\nvon einer rechtswidrigen Zueignung durch Mitarbeiter der Beklagten auszuge-\n\nhen, genügt insoweit nicht. \n\n34 \n\ncc) Der Ansicht der Revision der Beklagten, ein grobes Verschulden i.S. \n\nvon § 435 HGB sei im vorliegenden Fall nicht zu Lasten der Beklagten zu be-\n\nrücksichtigen, weil sie bei einem pflichtgemäßen Verhalten des Klägers die Be-\n\nförderung des Gutes abgelehnt hätte und daher gar nicht erst in die Lage gera-\n\nten wäre, sich dem Vorwurf eines groben Verschuldens i.S. des § 435 HGB \n\nauszusetzen, kann gleichfalls nicht gefolgt werden. Die Berücksichtigung eines \n\npflichtwidrigen Verhaltens des Verletzten als Mitverschulden i.S. von § 254 \n\nBGB, § 425 Abs. 2 HGB setzt voraus, dass es bei der Entstehung des Scha-\n\ndens mitgewirkt hat, also für den Eintritt des Schadens ursächlich geworden ist. \n\nFür das im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigende Maß der Verursa-\n\nchung kann demnach nicht darauf abgestellt werden, dass der Schaden bei \n\npflichtgemäßem Verhalten überhaupt hätte vermieden werden können. Viel-\n\nmehr kommt es für die Haftungsverteilung wesentlich darauf an, in welchem \n\nMaße das Verhalten des Schädigers oder das des Geschädigten den Eintritt \n\ndes Schadens wahrscheinlich gemacht hat (vgl. BGH, Urt. v. 12.10.1999 \n\n- XI ZR 249/98, NJW-RR 2000, 272, 273; MünchKomm.BGB/Oetker, 4. Aufl., \n\n§ 254 Rdn. 102 m.w.N.). Danach begegnet es im Hinblick auf die übrigen Um-\n\nstände des Falles und insbesondere die Höhe der Schadensbeträge, die hier \n\nunterhalb der im Regelfall bei 5.000 € anzusetzenden Grenze eines ungewöhn-\n\nlich hohen Schadens i.S. von § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB liegen (vgl. BGH, Urt. v. \n\n1.12.2005 - I ZR 265/03, TranspR 2006, 208, 209), aus Rechtsgründen keinen \n\nBedenken, dass das Berufungsgericht das Unterlassen von Schnittstellenkon-\n\ntrollen durch die Beklagte auf der einen Seite und die Einlieferung der wertvol-\n\nlen, nach den AGB der Beklagten von der Beförderung ausgeschlossenen Sen-\n\ndungen ohne Hinweis auf ihren Inhalt durch den Kläger auf der anderen Seite \n\nals gleichgewichtig angesehen hat. Von einer positiven Kenntnis des Klägers, \n\ndass es sich um Verbotsgut handelte, das die Beklagte nicht befördern wollte \n\n- bei deren Vorliegen ein vollständiger Ausschluss der Haftung des Frachtfüh-\n\nrers gerechtfertigt sein kann (BGH, Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 245/03 Tz 35, \n\nTranspR 2006, 448) -, kann nach den Feststellungen des Berufungsgerichts \n\nnicht ausgegangen werden. \n\n35 \n\nIII. Danach konnte das angefochtene Urteil teilweise keinen Bestand ha-\n\nben. Es war daher auf die Revision der Beklagten insoweit aufzuheben, als das \n\nBerufungsgericht in dem Schadensfall P. die Beklagte zum Ersatz der \n\nHälfte des geltend gemachten Schadens, also in Höhe von 275,10 €, verurteilt \n\nhat. In diesem Umfang war die Sache im Hinblick auf die vom Kläger zum Inhalt \n\nder betreffenden Sendung angetretenen Beweise zur neuen Verhandlung und \n\nEntscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückzuverweisen. Im Übrigen war die Revision der Beklagten \n\nzurückzuweisen. Ebenfalls erfolglos war die Anschlussrevision des Klägers. \n\nv. Ungern-Sternberg \n\nBornkamm \n\nBüscher \n\nSchaffert \n\nBergmann \n\nVorinstanzen: \n\nLG Bonn, Entscheidung vom 23.01.2003 - 14 O 171/02 - \n\nOLG Köln, Entscheidung vom 05.08.2003 - 3 U 28/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2003/I_ZR_198-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-09-28/i-zr-198-03","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 435","ref_norm":"435","n":8},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 425","ref_norm":"425","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 254","ref_norm":"254","n":3},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 449","ref_norm":"449","n":3},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 407","ref_norm":"407","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 310","ref_norm":"310","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 157","ref_norm":"157","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 427","ref_norm":"427","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 428","ref_norm":"428","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2003/I_ZR_198-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2003/I_ZR_198-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-09-28/i-zr-198-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2003/I_ZR_198-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:53:23.717967+00:00"}}