{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2002/I_ZR__94-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2005-07-21","aktenzeichen":"I ZR 94/02","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Verkündet am: 21. Juli 2005 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Konsumentenbefragung HumanarzneimittelRL - Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftsko- dexes für Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 311 v. 28.11.2001, S. 67 ff.); HeilmittelwerbeG § 11 Abs. 1 Nr. 11, 13 Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden zur Auslegung der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarz- neimittel (ABl. EG Nr. L 311 v. 28.11.2001, S. 67 ff.) in der durch die Richtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG (ABl. Nr. L 136 v. 30.4.2004, S. 34 ff.) geltenden Fassung und der Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom 31. März 1992 über die Werbung für Humanarzneimittel (ABl. Nr. L 113 v. 30.4.1992, S. 13) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Setzen die Vorschriften der Richtlinie 2001/83/EG, welche die Bezugnah- me auf Äußerungen fachunkundiger Dritter und die Werbung mit Auslo- sungen betreffen, nicht nur einen Mindest-, sondern einen abschließenden Höchststandard für die Verbote der Öffentlichkeitswerbung für Arzneimit- tel? 2. Im Falle der Bejahung von Frage 1: a) Liegt eine mißbräuchliche oder irreführende Bezugnahme auf eine \"Genesungsbescheinigung\" i.S. des Art. 90 lit. j der Richtlinie 2001/83/ EG vor, wenn der Werbende das Ergebnis einer Umfrage bei fachun- kundigen Dritten mit einer pauschal positiven Gesamtbewertung des beworbenen Arzneimittels wiedergibt, ohne die Bewertung bestimmten Anwendungsgebieten zuzuordnen? b) Führt das Fehlen eines ausdrücklichen Verbots der Werbung mit Aus- losungen in der Richtlinie 2001/83/EG dazu, daß diese grundsätzlich erlaubt sind, oder enthält Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG einen Auffangtatbestand, der das Verbot einer Internetwerbung mit der mo- natlichen Auslosung eines Preises von geringem Wert begründen kann? 3. Sind die vorgestellten Fragen für die Richtlinie 92/28/EWG entsprechend zu beantworten?","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nI ZR 94/02 \n\nBESCHLUSS \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ \nBGHR \n\nja \n : nein \nja \n : \n\nVerkündet am: \n21. Juli 2005 \nWalz \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nKonsumentenbefragung \n\nHumanarzneimittelRL - Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments \nund des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftsko-\ndexes für Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 311 v. 28.11.2001, S. 67 ff.); \n\nHeilmittelwerbeG § 11 Abs. 1 Nr. 11, 13 \n\nDem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden zur Auslegung der \nRichtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom \n6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarz-\nneimittel (ABl. EG Nr. L 311 v. 28.11.2001, S. 67 ff.) in der durch die Richtlinie \n2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 \nzur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG (ABl. Nr. L 136 v. 30.4.2004, S. 34 ff.) \ngeltenden Fassung und der Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom 31. März 1992 \nüber die Werbung für Humanarzneimittel (ABl. Nr. L 113 v. 30.4.1992, S. 13) \nfolgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: \n\n1. Setzen die Vorschriften der Richtlinie 2001/83/EG, welche die Bezugnah-\nme auf Äußerungen fachunkundiger Dritter und die Werbung mit Auslo-\nsungen betreffen, nicht nur einen Mindest-, sondern einen abschließenden \n\nHöchststandard für die Verbote der Öffentlichkeitswerbung für Arzneimit-\ntel? \n\n2. Im Falle der Bejahung von Frage 1: \n\na) Liegt eine mißbräuchliche oder irreführende Bezugnahme auf eine \n\"Genesungsbescheinigung\" i.S. des Art. 90 lit. j der Richtlinie 2001/83/ \nEG vor, wenn der Werbende das Ergebnis einer Umfrage bei fachun-\nkundigen Dritten mit einer pauschal positiven Gesamtbewertung des \nbeworbenen Arzneimittels wiedergibt, ohne die Bewertung bestimmten \nAnwendungsgebieten zuzuordnen? \n\nb) Führt das Fehlen eines ausdrücklichen Verbots der Werbung mit Aus-\nlosungen in der Richtlinie 2001/83/EG dazu, daß diese grundsätzlich \nerlaubt sind, oder enthält Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG einen \nAuffangtatbestand, der das Verbot einer Internetwerbung mit der mo-\nnatlichen Auslosung eines Preises von geringem Wert begründen \nkann? \n\n3. Sind die vorgestellten Fragen für die Richtlinie 92/28/EWG entsprechend \n\nzu beantworten? \n\nBGH, Beschl. v. 21. Juli 2005 - I ZR 94/02 - OLG Frankfurt am Main \nLG Frankfurt am Main \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 21. April 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und \n\ndie Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Bergmann \n\nbeschlossen: \n\nI. Das Verfahren wird ausgesetzt. \n\nII. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden \n\nzur Auslegung der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen \n\nParlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaf-\n\nfung eines Gemeinschaftskodexes \n\nfür Humanarzneimittel \n\n(ABl. EG Nr. L 311 v. 28.11.2001, S. 67 ff.) in der durch die \n\nRichtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des \n\nRates vom 31. März 2004 zur Änderung der Richtlinie \n\n2001/83/EG (ABl. Nr. L 136 v. 30.4.2004, S. 34 ff.) geltenden \n\nFassung und der Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom \n\n31. März 1992 über die Werbung für Humanarzneimittel (ABl. \n\nNr. L 113 v. 30.4.1992, S. 13) folgende Fragen zur Vorabent-\n\nscheidung vorgelegt: \n\n1. Setzen die Vorschriften der Richtlinie 2001/83/EG, welche \n\ndie Bezugnahme auf Äußerungen fachunkundiger Dritter \n\nund die Werbung mit Auslosungen betreffen, nicht nur ei-\n\nnen Mindest-, sondern einen abschließenden Höchststan-\n\ndard für die Verbote der Öffentlichkeitswerbung für Arznei-\n\nmittel? \n\n2. Im Falle der Bejahung von Frage 1: \n\na) Liegt eine mißbräuchliche oder irreführende Bezugnah-\n\nme auf eine \"Genesungsbescheinigung\" i.S. des Art. 90 \n\nlit. j der Richtlinie 2001/83/EG vor, wenn der Werbende \n\ndas Ergebnis einer Umfrage bei fachunkundigen Dritten \n\nmit einer pauschal positiven Gesamtbewertung des be-\n\nworbenen Arzneimittels wiedergibt, ohne die Bewertung \n\nbestimmten Anwendungsgebieten zuzuordnen? \n\nb) Führt das Fehlen eines ausdrücklichen Verbots der Wer-\n\nbung mit Auslosungen in der Richtlinie 2001/83/EG dazu, \n\ndaß diese grundsätzlich erlaubt sind, oder enthält Art. 87 \n\nAbs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG einen Auffangtatbe-\n\nstand, der das Verbot einer Internetwerbung mit der mo-\n\nnatlichen Auslosung eines Preises von geringem Wert \n\nbegründen kann? \n\n3. Sind die vorgestellten Fragen für die Richtlinie 92/28/EWG \n\nentsprechend zu beantworten? \n\nGründe: \n\nI. Die Beklagte vertreibt verschiedene, als (nicht verschreibungspflichtige) \n\nArzneimittel in der Bundesrepublik Deutschland registrierte Ginseng-Präparate. \n\nUnter anderem warb sie für diese Arzneimittel im Mai 2000 mit einem Werbe-\n\nschreiben, dem sie die nachfolgend in Ablichtung wiedergegebene \"Auswertung \n\nKonsumentenbefragung\" beifügte: \n\nAm 28. Mai 2000 kündigte die Beklagte auf ihrer Internet-Homepage die \n\nmonatliche Auslosung von einer Packung \"Roter Imperial Ginseng von Gintec \n\nExtraktpulver\" an, wie nachfolgend in Ablichtung wiedergegeben: \n\nDer klagende Wettbewerbsverein hat die Werbung mit der \"Auswertung \n\nKonsumentenbefragung\" und die angekündigte Auslosung wegen Verstoßes \n\ngegen Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes in Verbindung mit §§ 1, 3 \n\nUWG a.F. beanstandet und Unterlassung begehrt. Die Werbung mit der \"Aus-\n\nwertung Konsumentenbefragung\" enthalte verbotene Hinweise auf Äußerungen \n\nDritter i.S. von § 11 Abs. 1 Nr. 11 HWG. Die angekündigte Auslosung verstoße \n\ngegen § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG. \n\nDer Beklagten ist es nach der Entscheidung des Berufungsgerichts (OLG \n\nFrankfurt am Main GRUR Int. 2002, 931 = WRP 2002, 730) verboten, \n\nim geschäftlichen Verkehr außerhalb der Fachkreise für Ginseng-\n\nPräparate: \n\n1) mit der \"Auswertung Konsumentenbefragung, Roter Ginseng \n\nvon Gintec\" zu werben (es folgt die oben wiedergegebene \n\n\"Auswertung Konsumentenbefragung\"); \n\n2) mit einer Auslosung entsprechend der oben wiedergegebenen \n\nInternet-Veröffentlichung vom 28. Mai 2000 zu werben. \n\nMit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-\n\nweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageab-\n\nweisung weiter. \n\nII. Der Erfolg der Revision hängt ab von der Auslegung \n\n- des Regelungsgehalts der Richtlinie 2001/83/EG des Europäi-\n\nschen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur \n\nSchaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel \n\n(ABl. EG Nr. L 311 v. 28.11.2001, S. 67 ff.) in der durch die \n\nRichtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des \n\nRates vom 31. März 2004 zur Änderung der Richtlinie \n\n2001/83/EG (ABl. Nr. L 136 v. 30.4.2004, S. 34 ff.) geänderten \n\nFassung (im folgenden: Richtlinie 2001/83/EG) im Hinblick auf \n\ndie Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel, die auf Äußerungen \n\nfachunkundiger Dritter Bezug nimmt oder Auslosungen enthält \n\nund \n\n- der Art. 87 Abs. 3, Art. 90 lit. j der Richtlinie 2001/83/EG, sowie \n\n- des Regelungsgehalts der Richtlinie 92/28/EWG des Rates \n\nvom 31. März 1992 über die Werbung für Humanarzneimittel \n\n(ABl. Nr. L 113 v. 30.4.1992, S. 13; im folgenden: Richtlinie \n\n92/28/EWG) im Hinblick auf die zuvor benannte Öffentlich-\n\nkeitswerbung für Arzneimittel. \n\nVor der Entscheidung über das Rechtsmittel der Beklagten ist deshalb \n\ndas Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 234 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 EG ei-\n\nne Vorabentscheidung zu den im Beschlußtenor aufgestellten Fragen einzuho-\n\nlen. \n\n1. a) Gemäß § 3 UWG (in Kraft seit dem 8. Juli 2004) sind unlautere \n\nWettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der \n\nMitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur \n\nunerheblich zu beeinträchtigen, unzulässig. Unlauter in diesem Sinne handelt \n\ninsbesondere, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu \n\nbestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln \n\n(§ 4 Nr. 11 UWG). Gesetzliche Vorschriften in diesem Sinne sind die Vorschrif-\n\nten des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (Heilmit-\n\ntelwerbegesetz, im folgenden: HWG). \n\n§ 11 Abs. 1 HWG lautet: \n\n(1) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, \n\nGegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden \n\n[…] \n\n11. mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Emp-\n\nfehlungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen, \n\n[…] \n\n13. mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergeb-\n\nnis vom Zufall abhängig ist, \n\n[…] \n\nDemgegenüber stellt die derzeit geltende Richtlinie 2001/83/EG höhere An-\n\nforderungen an entsprechende Werbeverbote. Diese können den Anwen-\n\ndungsbereich des § 11 Abs. 1 HWG aber nur einschränken, wenn die Richtlinie \n\n2001/83/EG einen abschließenden Höchststandard vorschreibt, der den Mit-\n\ngliedstaaten verbietet, strengere Werbeverbote zu normieren bzw. diese anzu-\n\nwenden. Nur wenn die Richtlinie 2001/83/EG einen abschließenden Höchst-\n\nstandard setzt, kommt es auf die Auslegung der einzelnen Regelungen an. Da-\n\nbei verbietet Art. 90 lit. j der Richtlinie 2001/83/EG im Gegensatz zu § 11 Abs. 1 \n\nNr. 11 HWG nur Elemente in der Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel, die \n\nsich in mißbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise auf Genesungs-\n\nbescheinigungen beziehen. Die Richtlinie enthält auch kein ausdrückliches Ver-\n\nbot von Preisausschreiben, Verlosungen und anderen Verfahren, deren Ergeb-\n\nnis vom Zufall abhängig ist, wie es in § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG besteht. Die Vor-\n\nschrift des Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG bestimmt lediglich, daß die \n\nArzneimittelwerbung einen zweckmäßigen Einsatz des Arzneimittels fördern \n\nmuß, indem sie seine Eigenschaften objektiv und ohne Übertreibung darstellt, \n\nund nicht irreführend sein darf. \n\nb) Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche bestehen nur, wenn \n\ndas beanstandete Verhalten auch zur Zeit seiner Begehung unzulässig war, da \n\ndie Ansprüche auf eine Wiederholungsgefahr gestützt sind (vgl. BGH, Urt. v. \n\n7.4.2005 - I ZR 140/02, GRUR 2005, 603, 604 = WRP 2005, 874 - Kündigungs-\n\nhilfe, m.w.N.). Gemäß § 1 UWG a.F. bestand ein Unterlassungsanspruch bei \n\nder Vornahme von Handlungen, die gegen die guten Sitten verstießen. Ein Ver-\n\nstoß gegen die guten Sitten lag bei einer Zuwiderhandlung gegen die Vorschrift \n\ndes § 11 Abs. 1 HWG vor. Da die im Jahre 2000 geltende Richtlinie 92/28/EWG \n\nauch höhere Anforderungen an die Werbeverbote für Arzneimittel stellte als das \n\nHWG, ist zunächst entscheidend, ob sie dessen Anwendung einschränken \n\nkann, weil sie einen abschließenden Höchststandard setzt. In diesem Fall \n\nkommt es auf die Auslegung der in der Richtlinie enthaltenen Verbote an. Dabei \n\nentspricht Art. 5 lit. j der Richtlinie 92/28/EWG in seinem Regelungsgehalt \n\nArt. 90 \n\nlit. j der Richtlinie 2001/83/EG und Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie \n\n92/28/EWG dem Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG. \n\n2. Das Berufungsgericht hat die von dem Kläger beanstandete Werbung \n\nwegen eines Verstoßes gegen § 11 Abs. 1 Nr. 11 und § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG \n\ni.V. mit § 1 UWG a.F. verboten. Auch der Senat geht davon aus, daß es sich \n\nbei der Werbung der Beklagten mit der \"Auswertung Konsumentenbefragung\" \n\num eine Werbung mit Äußerungen Dritter handelt (§ 11 Abs. 1 Nr. 11 HWG) \n\nund die \"Auslosung\" eine Verlosung i.S. von § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG zum Ge-\n\ngenstand hat. Der Anwendung des § 11 Abs. 1 Nr. 11, Nr. 13 HWG könnte der \n\nInhalt der Richtlinie 2001/83/EG bzw. der Richtlinie 92/28/EWG entgegenste-\n\nhen, wenn die weitergehenden Werbeverbote des nationalen Rechts gegen \n\nabschließendes Gemeinschaftsrecht verstoßen. \n\n3. Zur ersten Frage: \n\nFür die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es danach zunächst auf \n\ndie Frage an, ob die Richtlinie 2001/83/EG die Verbote für die Öffentlichkeits-\n\nwerbung von Arzneimitteln, welche die Bezugnahme auf Äußerungen fachun-\n\nkundiger Dritter und die Werbung mit Auslosungen betreffen, abschließend re-\n\ngelt und dadurch die innerstaatlichen Stellen der Bundesrepublik Deutschland \n\nund damit auch den Senat hindert, weitergehende, im Heilmittelwerbegesetz \n\nnormierte Werbeverbote anzuwenden. \n\nOb die Richtlinie 2001/83/EG einen abschließenden Höchststandard für \n\ndie Verbote der Öffentlichkeitswerbung von Arzneimitteln enthält, ist umstritten, \n\nwobei sich die Auseinandersetzung in der Rechtsprechung und in der Literatur \n\nweitgehend auf die Richtlinie 92/28/EWG bezieht, die Diskussion aber auf die \n\nRichtlinie 2001/83/EG übertragbar ist. \n\na) Teilweise wird vertreten, daß die Richtlinie 92/28/EWG lediglich Min-\n\ndestanforderungen an die Werbung festlegt (zur Richtlinie 92/28/EWG: das Be-\n\nrufungsurteil in diesem Verfahren; ferner: OLG Hamburg, GRUR-RR 2002, 363, \n\n364 sowie Urt. v. 27.6.2002 - 3 U 23/02, zitiert nach \n\njuris, Rdn. 43 ff.; \n\nBülow/Ring, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl. (2001), Einführung Rdn. 5a; zur \n\nRichtlinie 2001/83/EG: OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2004, 273). Die Richtlinie \n\n92/28/EWG enthalte zwar eine erkennbare Tendenz zur Vollharmonisierung, \n\ndies bedeute aber nicht, daß sie bereits vorliege. Dementsprechend formuliere \n\ndie Richtlinie zum Teil ausdrücklich nur Mindestanforderungen (Art. 4 Abs. 1 \n\nlit. b: in der Werbung erforderliche Mindestangaben), ohne diese als Ausnahme \n\nkenntlich zu machen. Wenn die Richtlinie 92/28/EWG in Art. 2 Abs. 3, \n\n2. Spiegelstrich ebenfalls ein Irreführungsverbot beinhalte, obwohl im ersten \n\nErwägungsgrund klargestellt sei, daß die Anwendung der Richtlinie \n\n84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 über irreführende und ver-\n\ngleichende Werbung (ABl. EG Nr. L 250, S. 17, im folgenden: Richtlinie \n\n84/450/EWG) nicht berührt werde, könne sie nur einen Mindeststandard setzen, \n\nda Art. 7 der Richtlinie 84/450/EWG den Mitgliedstaaten weitergehende Maß-\n\nnahmen erlaube. \n\nDiese Argumentation ist auf die Richtlinie 2001/83/EG übertragbar. Der \n\nErwägungsgrund 42 der Richtlinie 2001/83/EG entspricht dem ersten Erwä-\n\ngungsgrund der Richtlinie 92/28/EWG \n\n(die Anwendung der Richtlinie \n\n84/450/EWG wird nicht berührt) und Art. 89 Abs. 1 lit. b der Richtlinie \n\n2001/83/EG entspricht der Regelung des Art. 4 Abs. 1 lit. b der Richtlinie \n\n92/28/EWG (in der Werbung erforderliche Mindestangaben). \n\nb) Die vom Senat befürwortete Gegenansicht geht von einer abschlie-\n\nßenden Regelung aus, die einen Höchststandard setzt, wenn nicht einzelne \n\nVorschriften ausdrücklich nur Mindestanforderungen beinhalten (zur Richtlinie \n\n92/28/EWG: KG GRUR 1995, 684, 688; Doepner, Heilmittelwerbegesetz, \n\n2. Aufl. \n\n(2000), Einl. Rdn. 24 ff.; Gröning, Heilmittelwerberecht, Bd. 2 \n\n(RL 92/28/EWG), Einl. Rdn. 21 ff.). \n\nFür den Charakter einer abschließenden Regelung sprächen der Sinn \n\nund Zweck der Richtlinie 92/28/EWG. Da sie ausdrücklich auf den Vertrag zur \n\nGründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWGV), insbesondere \n\nArt. 100a EWGV, gestützt sei, handele es sich um eine Maßnahme zur Anglei-\n\nchung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die die Errichtung und das \n\nFunktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand habe (Art. 100a Abs. 1 \n\nSatz 2 EWGV). Die Bestimmungen einer Richtlinie, die die Rechts- und Verwal-\n\ntungsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die Werbung für Arzneimittel \n\nharmonisieren wollten, enthielten nicht nur Mindeststandards, da andernfalls \n\ndas Binnenmarktziel konterkariert würde. Dies gelte um so mehr, als die Richtli-\n\nnie 92/28/EWG daneben auch das Recht der Verbraucher schützen wolle. Die \n\nBelange des reibungsfreien Absatzes und des Verbraucherschutzes stünden in \n\neinem Spannungsverhältnis, das der Richtliniengeber bei der Rechtssetzung \n\nberücksichtigt und austariert habe. Dieses gewollte Gleichgewicht zwischen den \n\nwiderstreitenden Belangen sei verbindlich. \n\nDiese Argumentation hat auch nach Einfügung der Richtlinie 92/28/EWG \n\nin die Richtlinie 2001/83/EG Bestand. Nach dem Erwägungsgrund 2 müssen \n\nalle maßgebenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften in erster Linie einen \n\nwirksamen Schutz der öffentlichen Gesundheit gewährleisten. Gemäß dem Er-\n\nwägungsgrund 3 muß dieses Ziel aber mit Mitteln erreicht werden, welche die \n\nEntwicklung der pharmazeutischen Industrie und den Handel mit Arzneimitteln \n\ninnerhalb der Gemeinschaft nicht hemmen. In diesem Sinne führt der Erwä-\n\ngungsgrund 43 aus, daß die von den Mitgliedstaaten ergriffenen Maßnahmen \n\nauf dem Gebiet der Arzneimittelwerbung unterschiedlich sind und sich auf das \n\nFunktionieren des Binnenmarktes auswirken. Im Bereich der Arzneimittelwer-\n\nbung sind also Schutz- und Integrationsinteressen auszutarieren. \n\nDie Richtlinie 2004/27/EG, die die Richtlinie 2001/83/EG ändert, führt im \n\nErwägungsgrund 2 aus, die Erfahrung habe gezeigt, daß weitere Maßnahmen \n\nerforderlich seien, um die noch bestehenden Hemmnisse für den freien Handel \n\nzu beseitigen. Daher müßten, so der Erwägungsgrund 3, die nationalen Rechts- \n\nund Verwaltungsvorschriften einander angenähert werden, damit das Funktio-\n\nnieren des Binnenmarktes verbessert und gleichzeitig ein hohes Niveau des \n\nmenschlichen Gesundheitsschutzes erreicht werden könne. Das für eine ab-\n\nschließende Regelung sprechende Integrationsinteresse steht damit nicht nur \n\ngleichberechtigt neben dem Gesundheitsinteresse, sondern veranlaßt darüber \n\nhinaus die Änderung der Richtlinie 2001/83/EG. \n\nNach Ansicht des Senats spricht auch die \"DocMorris\"-Entscheidung des \n\nGerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (Urt. v. 11.12.2003 - Rs C-\n\n322/01, GRUR 2004, 174 = WRP 2004, 205) für den abschließenden Charakter \n\nder Richtlinie 2001/83/EG. Wenn Art. 88 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG nicht \n\ndahingehend ausgelegt werden kann, daß er die Werbung für den Versandhan-\n\ndel mit Arzneimitteln erfaßt und Art. 88 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG einem \n\nVerbot nach § 8 Abs. 1 HWG entgegensteht, soweit es sich auf nicht verschrei-\n\nbungspflichtige Arzneimittel bezieht (Tz. 144), dann muß zumindest Art. 88 der \n\nRichtlinie 2001/83/EG einen Höchststandard setzen. \n\n4. Zur zweiten Frage: \n\na) Wird die erste Vorlagefrage bejaht, kommt es für die Entscheidung des \n\nRechtsstreits weiter darauf an, ob eine mißbräuchliche oder irreführende Be-\n\nzugnahme auf eine \"Genesungsbescheinigung\" i.S. des Art. 90 lit. j der Richtli-\n\nnie 2001/83/EG vorliegt, wenn der Werbende das Ergebnis einer Umfrage bei \n\nfachunkundigen Dritten mit einer pauschal positiven Gesamtbewertung des be-\n\nworbenen Arzneimittels wiedergibt, ohne die Bewertung bestimmten Anwen-\n\ndungsgebieten zuzuordnen. \n\nDer Begriff der \"Genesungsbescheinigung\" könnte bei einer engen Aus-\n\nlegung angesichts der Formulierung \"Bescheinigung\" dahin verstanden werden, \n\ndaß er sich auf eine Bestätigung von Heilungserfolgen durch im Gesundheits-\n\nwesen tätige Personen bezieht. Ein derart enges Verständnis erscheint dem \n\nSenat auch im Hinblick auf Art. 90 lit. f der Richtlinie 2001/83/EG, der die Emp-\n\nfehlung durch bestimmte Personengruppen voraussetzt, zweifelhaft. Die Anga-\n\nben fachunkundiger Dritter über Heilungserfolge und Linderung von Krankhei-\n\nten könnten solche \"Bescheinigungen\" darstellen. \n\nFraglich ist, ob davon auch Äußerungen fachunkundiger Dritter erfaßt \n\nsind, die nur eine allgemeine Zufriedenheit bekunden. \n\nSelbst wenn diese mittelbare Bezugnahme auf die Wirksamkeit des Arz-\n\nneimittels für das Vorliegen einer \"Genesungsbescheinigung\" ausreichen sollte, \n\nstellt sich weiter die Frage, ob eine mißbräuchliche oder irreführende Bezug-\n\nnahme darauf allein schon deswegen vorliegen kann, weil die positive Gesamt-\n\nbeurteilung nicht den einzelnen zuvor in der Werbung dargestellten Anwen-\n\ndungsgebieten zuzuordnen ist. \n\nb) Wird die erste Vorlagefrage bejaht, kommt es für die Entscheidung des \n\nRechtsstreits weiter darauf an, ob das Fehlen eines ausdrücklichen Verbots der \n\nWerbung mit Auslosungen in der Richtlinie 2001/83/EG dazu führt, daß diese \n\ngrundsätzlich erlaubt sind, oder ob Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG ei-\n\nnen Auffangtatbestand enthält, der das Verbot einer Internetwerbung mit der \n\nmonatlichen Auslosung eines Preises von geringem Wert begründen kann. \n\nDas Fehlen eines ausdrücklichen Verbots der Arzneimittelwerbung mit \n\nPreisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom \n\nZufall abhängig ist, insbesondere im Verbotskatalog des Art. 90 der Richtlinie \n\n2001/83/EG, und das Fehlen der Erwähnung dieser Werbeform in den Erwä-\n\ngungsgründen, sprechen zunächst dafür, daß ein entsprechendes Werbeverbot \n\nin der Richtlinie 2001/83/EG nicht enthalten ist. Demgegenüber wird in der deut-\n\nschen Kommentarliteratur die Auffassung vertreten, es handele sich um eine \n\nplanwidrige Lücke (vgl. zur Richtlinie 92/28/EWG, wobei die Begründung auf die \n\nRichtlinie 2001/83/EG übertragbar ist: Doepner, Heilmittelwerbegesetz, § 11 \n\nNr. 11, Rdn. 18; Gröning, Heilmittelwerberecht, Bd. 1, § 11 Nr. 13 HWG \n\nRdn. 3). Der Einsatz aleatorischer Werbemittel im Bereich der Publikumswer-\n\nbung widerspreche den Zielvorgaben der Richtlinie. Die Werbung mit zufallsab-\n\nhängigen Verfahren sei jedenfalls entgegen der Vorgabe aus dem Erwägungs-\n\ngrund 4 der Richtlinie 92/28/EWG (dieser entspricht dem Erwägungsgrund 45 \n\nder Richtlinie 2001/83/EG) unvernünftig und übertrieben, so daß sie dem gene-\n\nralklauselartigen Tatbestand des Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie 92/28/EWG (ent-\n\nsprechend Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG) unterfallen müsse. \n\nSelbst wenn die Nichterwähnung des Verbots dieser Werbeform in der \n\nRichtlinie 2001/83/EG im Einzelfall nicht ausschließt, daß diese Werbeform dem \n\nVerbot aus der generalklauselartigen Regelung des Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie \n\n2001/83/EG unterfällt, stellt sich die weitere Frage, ob eine Internetwerbung mit \n\neiner monatlichen Verlosung eines Preises von lediglich geringem Wert aus \n\ndem Verbot herausfällt. \n\nDabei ist nach Auffassung des Senats auf den Regelungskatalog des \n\nArt. 90 der Richtlinie 2001/83/EG abzustellen. Ein Verhalten, das über die Ge-\n\nneralklausel verboten wird, müßte das Gewicht der ausdrücklich verbotenen \n\nVerhaltensweisen erreichen. Es erscheint zumindest fraglich, ob eine Internet-\n\nwerbung, die eine aktive Nachfrage des Interessenten erfordert statt sich ihm \n\nunaufgefordert aufzudrängen und die die Auslosung eines Preises von nur ge-\n\nringem Wert enthält, dieses Gewicht haben kann. \n\n5. Zur dritten Frage: \n\nIm Hinblick auf die Maßgeblichkeit des rechtlichen Rahmens auch im \n\nZeitpunkt der Wettbewerbshandlung (vgl. II. 1. b)) stellen sich die erörterten \n\nFragen gleichfalls für die Richtlinie 92/28/EWG. \n\nUllmann \n\nBornkamm \n\nPokrant \n\n Büscher \n\n Bergmann","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2002/I_ZR__94-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-07-21/i-zr-94-02","cited_norms":[{"jurabk":"HeilMWerbG","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":11},{"jurabk":"RL 2001/83/EG","ref":"Art 90","ref_norm":"90","n":8},{"jurabk":"RL 2001/83/EG","ref":"Art 87","ref_norm":"87","n":7},{"jurabk":"RL 2001/83/EG","ref":"Art 88","ref_norm":"88","n":3},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"HeilMWerbG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"RL 2001/83/EG","ref":"Art 89","ref_norm":"89","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2002/I_ZR__94-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2002/I_ZR__94-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-07-21/i-zr-94-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2002/I_ZR__94-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:54:00.696475+00:00"}}