{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2002/I_ZR_317-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2005-06-02","aktenzeichen":"I ZR 317/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 317/02 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n2. Juni 2005 \nWalz \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 2. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und \n\ndie Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision des Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Köln vom 22. November 2002 wird mit der \n\nMaßgabe zurückgewiesen, daß der Verbotsausspruch wie folgt \n\nlautet: \n\nDer Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen \n\nVerkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Patienten auf die Möglich-\n\nkeit des Bezugs von Teststreifen aus einem in seiner Praxis be-\n\nfindlichen Depot eines Sanitätshauses hinzuweisen und entspre-\n\nchend diesem Hinweis Diabetesteststreifen aus dem Depot ab-\n\nzugeben, soweit diese Vorgehensweise nicht auf Veranlassung \n\ndes betreffenden Patienten oder anläßlich der Schulung des Pati-\n\nenten oder in Notfällen erfolgt. \n\nDie Kosten der Revision werden dem Beklagten auferlegt. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDer Beklagte ist Arzt und betreibt eine Praxis, deren Schwerpunkt auf der \n\nBehandlung von an Diabetes erkrankten Personen liegt. Er nimmt an dem von \n\nder Betriebskrankenkasse der B. AG geförderten Modellprojekt \"Diabetes- \n\nmanagement L. \" teil, mit dem die Diabetesbetreuung durch intensive \n\nZusammenarbeit und Informationsvernetzung zwischen Hausärzten, diabetolo-\n\ngischen Schwerpunktpraxen, Kliniken, Apothekern und Krankenkassen flä-\n\nchendeckend verbessert werden soll. \n\nDer Beklagte weist seine Diabetespatienten bei Bedarf in die Benutzung \n\ndes Meßgeräts zur Bestimmung des Blutzuckerspiegels und der bei jedem \n\nMeßvorgang benötigten Diabetesteststreifen ein und führt auch regelmäßig \n\nNachschulungen durch. Er unterhält in seinen Praxisräumen ein Depot eines \n\nSanitätshauses, in dem die Teststreifen vorgehalten werden, und bietet diese \n\nseinen Patienten auch unabhängig von Schulungsmaßnahmen an. Der Beklag-\n\nte macht geltend, daß er die Patienten zuvor darüber informiere, daß die Test-\n\nstreifen auch in Apotheken, Sanitätshäusern und im Diabetikerversandhandel \n\nerhältlich seien. \n\nDie Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. \n\nSie hat die Abgabe der Diabetesteststreifen durch den Beklagten als berufsord-\n\nnungswidrig und insbesondere als Verstoß gegen § 3 Abs. 2 der Berufsordnung \n\nfür die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte vom 14. November 1998 (Rheini-\n\nsches Ärzteblatt 1999, S. 62 ff.; im weiteren: BOÄ NR) und damit zugleich wett-\n\nbewerbswidrig beanstandet. \n\nDie Bestimmung des § 3 Abs. 2 BOÄ NR hat - wie dieselbe Bestimmung \n\nin der im Jahr 1997 erlassenen (Muster-)Berufsordnung der deutschen Ärztin-\n\nnen und Ärzte (MBO) - folgenden Wortlaut: \n\n\"Ärztinnen und Ärzten ist untersagt, im Zusammenhang mit der Aus-\nübung ihrer ärztlichen Tätigkeit Waren und andere Gegenstände ab-\nzugeben oder unter ihrer Mitwirkung abgeben zu lassen sowie gewerbli-\nche Dienstleistungen zu erbringen oder erbringen zu lassen, soweit \nnicht die Abgabe des Produkts oder die Dienstleistung wegen ihrer Be-\nsonderheiten notwendiger Bestandteil der Therapie sind.\" \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. \n\nDas Berufungsgericht (OLG Köln WRP 2003, 405 = GRUR-RR 2003, \n\n285) hat den Beklagten entsprechend dem von der Klägerin nach teilweiser \n\nRücknahme ihrer Berufung gestellten Antrag unter Androhung der gesetzlichen \n\nOrdnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, \n\nim geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Patienten auf \n\ndie Möglichkeit des Bezugs von Teststreifen aus einem in seiner Praxis \n\nbefindlichen Depot eines Sanitätshauses hinzuweisen und entspre-\n\nchend diesem Hinweis Diabetesstreifen aus dem Depot abzugeben, \n\nsoweit diese Vorgehensweise nicht auf Veranlassung des betreffenden \n\nPatienten erfolgt. \n\nDer Beklagte verfolgt mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen \n\nRevision seinen Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, das \n\nRechtsmittel zurückzuweisen. In der mündlichen Revisionsverhandlung hat sie \n\nklargestellt, daß sich ihr Klagebegehren nicht auf die Fälle erstreckt, in denen \n\ndie Abgabe der Diabetesteststreifen anläßlich der Schulung des Patienten oder \n\nin Notfällen erfolgt. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin aus §§ 1, 13 \n\nAbs. 2 Nr. 2 UWG a.F. i.V. mit § 3 Abs. 2 und § 34 Abs. 5 BOÄ NR bejaht. Dazu \n\nhat es ausgeführt: \n\nDer Beklagte verstoße gegen das Verbot in § 3 Abs. 2 BOÄ NR, im Zu-\n\nsammenhang mit der Ausübung seiner ärztlichen Tätigkeit Waren und andere \n\nGegenstände abzugeben oder unter seiner Mitwirkung abgeben zu lassen, so-\n\nweit nicht die Abgabe des Produkts wegen seiner Besonderheit notwendiger \n\nBestandteil der ärztlichen Therapie sei. Das Verbot beruhe auf der traditionellen \n\nTrennung der Tätigkeit der Ärzte einerseits und der Apotheker sowie der Her-\n\nsteller von medizinischen Hilfsmitteln und sonstigen Medizinprodukten anderer-\n\nseits. Es solle merkantile Gesichtspunkte vom Heilauftrag des Arztes trennen \n\nund außerdem den Mißbrauch des besonderen Vertrauens in den Arztberuf zur \n\nVerkaufsförderung solcher Produkte verhindern, die der Patient nicht notwendi-\n\ngerweise im Zusammenhang mit seiner ärztlichen Betreuung benötige. \n\nDie Aushändigung der Teststreifen an die Patienten sei kein notwendiger \n\nBestandteil der ärztlichen Therapie. Nach dem Wortlaut und dem Sinn des § 3 \n\nAbs. 2 BOÄ NR sowie dem systematischen Zusammenhang, in dem dieser ste-\n\nhe, sei diese Voraussetzung nur dann erfüllt, wenn die ärztliche Therapie die \n\nAbgabe des Produkts an den Patienten gerade durch den Arzt selbst erfordere. \n\nWenn bereits der Verweis an einen bestimmten Anbieter von gesundheitlichen \n\nLeistungen nach § 34 Abs. 5 BOÄ NR verboten sei, könne dem Arzt nicht auf \n\nder anderen Seite gestattet sein, die betreffenden Produkte sogar selbst ab-\n\nzugeben. \n\nDie Abgabe der Teststreifen durch den Beklagten sei medizinisch nicht \n\ngeboten. Die Patienten benötigten die Teststreifen für die regelmäßige Blutzu-\n\nckerkontrolle, die sie mittels der Teststreifen selbständig durchführten. Der Be-\n\nklagte nehme für sich in Anspruch, daß er seine Patienten regelmäßig aus-\n\ndrücklich darauf hinweise, daß sie die Teststreifen auch in Apotheken und Sani-\n\ntätshäusern erwerben könnten. \n\nDer Umstand, daß die Patienten eine Einweisung und nach dem unwi-\n\ndersprochenen Vortrag des Beklagten auch eine regelmäßige Schulung in der \n\nHandhabung der Teststreifen benötigten, mache die Abgabe einer Mehrzahl der \n\nTeststreifen nicht zum notwendigen Bestandteil der Therapie. Die Abgabe der \n\nbei den Einweisungen und Schulungen benötigten Teststreifen unterfalle nicht \n\ndem Streitgegenstand. \n\nDas Verhalten des Beklagten verstoße ferner gegen § 34 Abs. 5 \n\nBOÄ NR. Dieser untersage es dem Arzt insbesondere, die Teststreifen anstelle \n\nvon Apotheken und Sanitätshäusern abzugeben. Der Beklagte habe nicht dar-\n\ngetan, daß für sein Verhalten ein hinreichender Grund i.S. des § 34 Abs. 5 \n\nBOÄ NR bestehe. Soweit er behauptet habe, er gebe die Teststreifen zu einem \n\nniedrigeren Preis ab als dem, der auf dem örtlichen Markt üblich sei, begründe \n\ndies keinen notwendig mit der Abgabe der Teststreifen durch den Beklagten \n\nverbundenen Vorteil; denn das Sanitätshaus könne die Teststreifen zu dem \n\nangeblich besonders günstigen Preis auch unmittelbar an den Patienten abge-\n\nben. \n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat keinen Erfolg. Der \n\nVerbotsausspruch erfaßt entsprechend dem Verständnis des Berufungsgerichts \n\n(BU 8) und der hierzu von der Klägerin in der mündlichen Revisionsverhandlung \n\nabgegebenen Erklärung allerdings nicht die Fälle, in denen der Hinweis auf die \n\nAbgabe der Diabetesteststreifen aus dem vom Beklagten unterhaltenen Depot \n\nanläßlich der Schulung der Patienten oder in Notfällen erfolgt. \n\n1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die \n\nBestimmungen des am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Gesetzes gegen den \n\nunlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3. Juli 2004 anzuwenden. Der im Streitfall \n\nauf eine Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht aller-\n\ndings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zu dem Zeit-\n\npunkt wettbewerbswidrig war, zu dem der Rechtsverstoß erfolgt ist (st. Rspr.; \n\nvgl. zuletzt BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, \n\n474 - Direkt ab Werk). \n\n2. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß das von der \n\nKlägerin beanstandete Verhalten rechts- und wettbewerbswidrig ist, soweit es \n\nsich nicht um die Abgabe von Diabetesteststreifen handelt, die anläßlich der \n\nSchulung der Patienten oder in Notfällen benötigt werden. Der Klägerin steht \n\nder geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 \n\nNr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, §§ 1, 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. i.V. mit § 3 Abs. 2 \n\nBOÄ NR zu. \n\na) Die Abgabe der Diabetesteststreifen durch den Beklagten aus dem \n\nvon ihm unterhaltenen Depot eines Sanitätshauses an seine Patienten stellt die \n\nAbgabe einer Ware unter seiner Mitwirkung dar. Sie ist nach § 3 Abs. 2 BOÄ NR \n\nunzulässig, soweit sie nicht wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestand-\n\nteil der ärztlichen Therapie ist. Dies ist der Fall, wenn die Abgabe der Teststrei-\n\nfen anläßlich der Schulung der Patienten oder in Notfällen erfolgt. \n\naa) Bei der Auslegung des Begriffs des notwendigen Bestandteils ärztli-\n\ncher Therapie und damit des Umfangs des in § 3 Abs. 2 BOÄ NR enthaltenen \n\nVerbots ist zum einen die hinter der Regelung stehende Gemeinwohlerwägung, \n\nzum anderen aber auch die Reichweite des Art. 12 GG zu berücksichtigen. Das \n\nVerbot dient der Trennung merkantiler Gesichtspunkte vom Heilauftrag des Arz-\n\ntes. Der Patient soll darauf vertrauen können, daß sich der Arzt nicht von kom-\n\nmerziellen Interessen, sondern ausschließlich von medizinischen Notwendigkei-\n\nten leiten läßt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.8.2003 - 1 BvR 1003/02, GRUR 2003, \n\n966, 967 = WRP 2003, 1209 - betr. die Werbung eines Zahnarztes im Internet; \n\nRatzel in: Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen \n\nÄrzte, 3. Aufl., § 3 Rdn. 2). Die Abgabe von in großem Umfang benötigten Ver-\n\nbrauchsprodukten durch den Arzt ist im Regelfall Ausdruck eines rein ge-\n\nschäftsmäßigen Verhaltens, das die Gefahr einer langfristigen negativen Rück-\n\nwirkung auf die medizinische Versorgung der Bevölkerung durch eine Orientie-\n\nrung an ökonomischen Erfolgskriterien in sich birgt. Das Verbot in § 3 Abs. 2 \n\nBOÄ NR beugt der gesundheitspolitisch unerwünschten Kommerzialisierung \n\ndes Arztberufs vor (vgl. BVerfGE 85, 248, 260). \n\nbb) Das Verbot ist gerechtfertigt, soweit vernünftige Zwecke des Ge-\n\nmeinwohls dies erfordern und den seinen Beruf ausübenden Arzt nicht übermä-\n\nßig oder unzumutbar treffen (vgl. BVerfGE 85, 248, 260). Allerdings begegnet \n\ndas Verbot des § 3 Abs. 2 BOÄ NR nicht unmittelbar bestehenden Gesund-\n\nheitsgefahren, sondern soll lediglich langfristig negative Rückwirkungen auf die \n\nmedizinische Versorgung durch eine Kommerzialisierung des Arztberufs verhin-\n\ndern. Dementsprechend ist der Begriff der Produkte, die notwendiger Bestand-\n\nteil der ärztlichen Therapie sind und daher von Ärzten zulässigerweise abgege-\n\nben werden dürfen, weit auszulegen. Es reicht aus, daß der Arzt Einweisungen, \n\nSchulungen, Anpassungs- oder Kontrolleistungen oder eine Notfallversorgung \n\nfür erforderlich erachtet und die Abgabe der Ware in direktem Zusammenhang \n\ndamit vornimmt oder veranlaßt. Ein rein geschäftsmäßiges Verhalten liegt da-\n\ngegen vor, wenn die abgegebenen Verbrauchsprodukte nicht unmittelbar für die \n\ngenannten Maßnahmen benötigt werden. Soweit ein Arzt eine weitergehende \n\nZusammenarbeit mit einem Leistungsanbieter wünscht, kann er mit diesem eine \n\nmedizinische Kooperationsgemeinschaft i.S. des § 23b MBO eingehen, soweit \n\ndie Berufsordnung des Landes eine entsprechende Regelung enthält. \n\ncc) Die Abgabe von Diabetesteststreifen durch den Beklagten erfolgt da-\n\nnach als notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie, wenn die Teststreifen \n\nfür eine Ersteinweisung oder eine notwendige Nachschulung oder zum Zwecke \n\nder Notfallversorgung benötigt werden. Der Umstand, daß die Ersteinweisung \n\noder Nachschulung auch in Apotheken oder Sanitätshäusern durchgeführt wer-\n\nden könnte, steht dem nicht entgegen. Denn es ist Sache des Arztes, im Rah-\n\nmen seiner Kompetenz zur umfassenden medizinischen Versorgung des Pati-\n\nenten zu entscheiden, ob er solche Schulungs- und Einweisungsmaßnahmen \n\nselbst vornehmen oder zumindest von seinem Personal vornehmen lassen will. \n\ndd) Soweit der Beklagte über den zu vorstehend cc) dargestellten Um-\n\nfang hinaus Diabetesteststreifen an Patienten abgibt, handelt es sich nicht um \n\neinen notwendigen Bestandteil der ärztlichen Therapie. Vielmehr ersetzt eine \n\nsolche Abgabe den Bezug der Teststreifen durch die Patienten von einem ihrer \n\nWahl unterliegenden Leistungsanbieter, nämlich einer Apotheke, einem Sani-\n\ntätshaus oder einem Diabetikerversandhandel. Dies ergibt sich, wie das Beru-\n\nfungsgericht zutreffend ausgeführt hat, bereits aus dem eigenen Vortrag des \n\nBeklagten, er weise seine Patienten vor der Abgabe der Teststreifen auf alterna-\n\ntive Bezugsquellen hin. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungs-\n\ngericht den Sachvortrag der Parteien in dieser Hinsicht ausgeschöpft; von einer \n\nBegründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen. \n\nb) Die vorliegende Beurteilung steht, anders als die Revision meint, nicht \n\nin Widerspruch zu den Senatsentscheidungen \"Verkürzter Versorgungsweg\" \n\n(Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 59/98, GRUR 2000, 1080 = WRP 2000, 1121) und \n\n\"Hörgeräteversorgung\" (Urt. v. 15.11.2001 - I ZR 275/99, GRUR 2002, 271 = \n\nWRP 2002, 211). Diesen Entscheidungen lagen Sachverhalte zugrunde, bei \n\ndenen die Mitwirkung des Arztes zur Versorgung der Patienten mit Hörgeräten \n\nmedizinisch notwendig war. Im Gegensatz dazu ist die Abgabe der Diabetes-\n\nteststreifen unter Mitwirkung des Beklagten außer in Schulungs- und Notfällen \n\nmedizinisch nicht geboten. Im übrigen kann das Sanitätshaus, für das der Be-\n\nklagte ein Depot unterhält, auch ohne Überschreitung der nach § 3 Abs. 2 BOÄ \n\nNR für eine Zusammenarbeit mit dem Beklagten bestehenden Beschränkungen \n\neigenständig neben anderen Leistungsanbietern am Wettbewerb teilnehmen, \n\nindem es den Patienten die Teststreifen zu wirtschaftlich günstigen Bedingun-\n\ngen unmittelbar zur Verfügung stellt. \n\nc) Der Beklagte handelt, soweit er gegen die Bestimmung des § 3 Abs. 2 \n\nBOÄ NR verstößt, einer Vorschrift zuwider, die im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG \n\nwie auch der neueren Rechtsprechung des Senats zu § 1 UWG a.F. dazu be-\n\nstimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Ins-\n\nbesondere liegt keine reine Marktzutrittsregelung vor. Das in § 3 Abs. 2 BOÄ NR \n\nenthaltene Verbot beugt, wie bereits ausgeführt wurde, der gesundheitspolitisch \n\nunerwünschten Kommerzialisierung des Arztberufs vor. Es will verhindern, daß \n\ndurch eine Orientierung an ökonomischen Erfolgskriterien statt an medizini-\n\nschen Notwendigkeiten langfristig negative Rückwirkungen auf die medizinische \n\nVersorgung der Bevölkerung eintreten. Dazu wird neben dem Schutz der Ärzte-\n\nschaft bei deren Wettbewerb untereinander bezweckt, daß keine über die medi-\n\nzinischen Notwendigkeiten hinausgehende Einflußnahme auf den Wettbewerb \n\nunter den weiteren Leistungserbringern erfolgt. Denn gerade diese stellt eine \n\nrein geschäftsmäßige Betätigung dar, die dem Berufsbild des Arztes wider-\n\nspricht. Insofern handelt es sich auch nicht um einen Bagatellverstoß i.S. der \n\n§§ 3 UWG, 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. \n\n3. Die Formulierung im Verbotsausspruch \"…, soweit diese Vorgehens-\n\nweise nicht auf Veranlassung des betreffenden Patienten erfolgt\" trägt dem Um-\n\nstand Rechnung, daß die Klägerin einen entsprechenden (beschränkten) Ver-\n\nbotsantrag gestellt hat (§ 308 Abs. 1 ZPO). Sie ändert nichts daran, daß der \n\nAbgabewunsch eines Patienten für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der \n\nVerhaltensweise des Beklagten unerheblich ist (vgl. BGH, Urt. v. 2.6.2005 \n\n- I ZR 215/02, Entscheidungsgründe Ziffer II. 2. b) cc)). \n\nIII. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. \n\nUllmann \n\nBornkamm \n\n Pokrant \n\n Schaffert \n\nBergmann","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2002/I_ZR_317-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-02/i-zr-317-02","cited_norms":[{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":3},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":2},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 308","ref_norm":"308","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2002/I_ZR_317-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2002/I_ZR_317-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-02/i-zr-317-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2002/I_ZR_317-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:46:53.379953+00:00"}}